Правовий статус адвоката в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

правовий статус адвоката в україні

Спеціальність 12.00.10. -- Судоустрій, прокуратура та адвокатура

УДК.347.965

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Хотенець Павло Васильович

Харків -- 2002

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі організації судових та правоохоронних органів Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Міні-стерства освіти і науки України.

Науковий керівник - кандидат юри-дичних наук, професор Марочкін Іван Єгорович, завідувач кафедри організації судових та правоохоронних органів Національної юридичної академії України іме-ні Ярослава Мудрого.

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, член-кореспондент Академії правових наук

України, Варфоломєєва Тетяна Вікторівна, ректор Академії адвокатури

України; доктор юридичних наук, професор Долежан Володимир Валентинович, завідувач кафедри теорії, історії держави і права, конституційного права Волинського державного університету імені Лесі Українки.

Провідна установа - Київський національний університет імені Тараса Шевченка, кафедра правосуддя, Міністерство освіти і науки України.

Захист відбудеться “9” квітня 2002 р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.03 в Наці-о-наль-ній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого (61024, м. Харків, вул. Пуш-кінська, 77).

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (61024, м. Харків, вул. Пуш-кінська, 77).

Автореферат розісланий “7”березня 2002 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої радиІ. В. Спасибо-Фатєєва

1. Загальна характеристика роботи

Актуальність теми. Конституція проголосила Україну демократичною, правовою, соціальною державою (ст. 1). Сенс правової держави розкривається у ст. 3 Конституції: “Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави”.

Правова держава для виконання своїх основних функцій - захисту й охорони прав і свобод громадян - повинна бути забезпечена системою процедур, механізмів, інститутів, які гарантують суб'єктивні права на підставі об'єктивної діяльності, що грунтується на праві, і які не є незмінними, а знаходяться в динаміці, вдосконалюються, пристосовуються до умов життя суспільства.

Найвищою юридичною гарантією прав і свобод є судовий захист, який відповідно до ст. 55 Конституції гарантується кожному. Згідно з ч. 3 ст. 124 Основного Закону судочинство реалізується шляхом конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального провадження. Таким чином, судовий захист являє собою складне полісистемне правове явище, яке не належить до якої-небудь однієї галузі права. Втілений у багатьох правових нормах судовий захист не може бути правильно зрозумілим, якщо вважати його вираженим лише положенням - “кожному гарантується судовий захист його прав і свобод”. У рамках судового захисту значною мірою реалізується й конституційне право на одержання правової допомоги (ст. 59). У Конституції передбачено і суб'єкт, на якого покладається обов'язок надання правової допомоги, - адвокатура. Історично склалося так, що правосуддя неможливе без інституту адвокатури. У свою чергу, в цивілізованому світі рівень розвитку адвокатури розглядається як індикатор демократії в суспільстві, одна з ознак захищеності прав людини

Одним із перших законів незалежної України став Закон “Про адвокатуру”, прийнятий Верховною Радою 19 грудня 1992 р. Цей Закон значною мірою реалізував концепцію, на якій побудована адвокатура більшості країн сталої демократії. Його розробка і втілення в життя викликали необхідність теоретичного осмислення, перш за все засад організації та функціонування адвокатури.

До проблем діяльності адвокатури ще до прийняття названого вище Закону зверталися багато українських учених. Питання організації адвокатури і здебільшого діяльності адвоката у кримінальному процесі освітлювалися Т. В. Варфоломєєвою, Н. А. Дрьоміною, О. І. Жуковською, В. В. Леоненком, В. В. Медведчуком, М. М. Михеєнком, О. Р. Михайленком, А. Л. Ривліним, С. Ф. Сафульком, О. Д. Святоцьким, Д. С. Суслом, В. В. Титаренком, Д. П. Фіолевським, Ю. В. Хоматовим, Г. І. Чангулі, В. П. Шибіком, а також російськими правознавцями: В. Д. Адаменком, Я. С. Аврахом, М. Ю. Бар-щевським, О. Д. Бойковим, М. М. Видрею, С. М. Гавриловим, Л. Д. Кокарє-вим, Я. С. Кисельовим, О. М. Ларіним, П. А. Лупинською, Ю. І. Львовою, З. В. Макаровою, І. Є. Міловою, І. Д. Перловим, І. Л. Петрухіним, О. Г. Поляком, Г. М. Рєзніком, В. М. Савицьким, Ю. І. Стецовським, М. С. Строгови-чем, А. Г. Торянниковим, М. П. Шаламовим.

Уже після прийняття зазначеного Закону в Україні вказані проблеми були досліджені на рівні докторської (Т. В. Варфоломєєва, 1994 р.) і кандидатських (О. Г. Шило, 1997 р.; О. Г. Яновська, 1997 р.) дисертацій. Продовження їх освітлення зустрічаємо в роботах В. В. Медведчука, М. М. Михеєнка, С. Ф. Сафулька, О. Д. Святоцького.

Не зважаючи на те, що проблеми організації і діяльності адвокатури були предметом дослідження багатьох науковців, вивчення їх не вичерпано. По-перше, більшість досліджень було здійснено в старих суспільно-економічних умовах у рамках раніше діючого законодавства; по-друге, у своїй значній більшості праці вчених були присвячені діяльності адвоката як захисника у кримінальному процесі; по-третє, жодна з робіт не була присвячена виключно статусу адвоката як члена адвокатської асоціації. Окрім того, до останнього часу в науковому обороті не було всіх відомих сьогодні міжнародно-правових актів, які містять норми і стандарти щодо адвоката як основного суб'єкта надання кваліфікованої правової допомоги. Не існувало також комплексного вивчення правового становища адвоката при майже 10-річному функціонуванні Закону України “Про адвокатуру” і дворічній дії “Правил адвокатської етики”.

За даними управління планування та координації правових досліджень Академії правових наук України в нашій країні жодна дисертація за спеціальністю 12.00.10 - адвокатура - не було захищено.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана згідно з планом наукових досліджень Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого і становить складову частину цільової комплексної програми “Проблеми вдосконалення організації і діяльності суду та правоохоронних органів в умовах формування соціальної, правової, демократичної держави (державний номер реєстрації 0186.0.099031).

Мета і завдання дослідження. Головна мета роботи - розробити концептуальні положення правового статусу адвоката в Україні як члена адвокатської корпорації, з одного боку, а з іншого - як суб'єкта відповідних процесуальних відносин і на цій підставі сформувати пропозиції, спрямовані на вдосконалення Закону України “Про адвокатуру”, підзаконних актів, процесуальних законів щодо врегулювання діяльності адвоката, а також вивчити й узагальнити практику застосування Правил адвокатської етики в діяльності дисциплінарних палат адвокатури.

Поставлена мета обумовила такі завдання дослідження: 1) визначити співвідношення між поняттями “судовий захист” і “надання правової допомоги”; 2) визначити роль адвоката у здійсненні конституційної функції - надання правової допомоги; 3) розкрити зміст поняття “правовий статус адвоката”; 4) виявити неповноту у правовому врегулюванні статусу адвоката; 5) виявити законодавчі прогалини, які перешкоджають здійсненню адвокатом своїх повноважень; 6) на підставі проведеного дослідження сформулювати пропозиції, спрямовані на вдосконалення норм статутного Закону України про адвокатуру щодо врегулювання прав та обов'язків, відповідальності й діяльності адвоката як члена адвокатської асоціації, а також правового становища адвоката у правозастосовчих процедурах; 7) прослідкувати механізм дії Правил адвокатської етики.

Об'єкт наукового дослідження - це загальний правовий статус адвоката як члена адвокатської асоціації і гарантії його діяльності у правозастосовчих процедурах.

Предмет наукового дослідження - це реалізація адвокатського правового статусу у правозастосовчих процедурах.

Методи дослідження. Для досягнення наукової об'єктивності результатів дисертантом використано комплекс загальнонаукових і спеціальних методів дослідження, які знаходять застосування в сучасній правовій науці. Так, загально-діалектичний метод пізнання було використано для аналізу становлення й розвитку адвокатури і визначення її ролі у правовій державі; історико-правовий - для доктринальної характеристики правового статусу адвоката на різних етапах розвитку держави з 1917 р. і до нашого часу; формально-логічний - для визначення понять “правовий статус”, “гарантії” і подальшого їх використання в більш складних формах мислення - судженнях та умовиводах; соціально-юридичний - для аналізу правових та етичних норм міжнародних і вітчизняних відповідних документів щодо діяльності адвокатури й адвоката; порівняльно-правовий - для виявлення особливостей правового врегулювання та етичних засад діяльності адвоката в різних державах світу; соціологічний - для вивчення й узагальнення думки засуджених щодо ефективності діяльності адвоката у кримінальному процесі, а також з'ясування ставлення адвокатів до утворення Національної професійної асоціації адвокатів України.

Теоретичними підставами дисертації послужили праці вчених в галузі філософії, загальної теорії права, кримінально-процесуальної та цивільно-процесуальної теорії, науки адміністративного права, міжнародного публічного права, праці вітчизняних і зарубіжних науковців та відомих адвокатів.

Нормативною базою є: Конституція України; Міжнародний пакт про громадянські і політичні права; Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою; Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод; Основні принципи, що стосуються ролі юристів; Основні положення про роль адвоката; Європейська конвенція по відшкодуванню шкоди жертві насильницьких злочинів; Стандарти незалежності юридичної професії міжнародної асоціації юристів; Загальний кодекс правил для адвокатів країн Європейської співдружності; Типові правила професійної етики американських адвокатів; Закон України “Про адвокатуру”; кримінально-процесуальне і цивільно-процесуальне законодавство, а також законодавство з інших галузей права; Рішення Конституційного Суду України і Російської Федерації. В аспекті розглядуваних проблем вивчені: дореволюційне законодавство Російської Імперії; законодавство колишнього Союзу РСР і союзних республік; проекти Законів “Про адвокатуру” України і Російської Федерації; проекти КПК та ЦПК України; зарубіжне законодавство (Великої Британії, Німеччини, США та ін.).

Емпіричну базу дослідження склали:

1. Дані, отримані шляхом проведеного автором за спеціально розробленою анкетою опитування 400 засуджених про їх думку щодо ефективності участі адвоката як захисника у кримінальних справах, за результатами судового розгляду яких опитані були визнані винуватими. Названі дані порівняні з даними опитування засуджених, проведеного Українсько-американським бюро захисту прав людини, серед яких, зокрема, є відповіді засуджених в Україні на запитання про забезпечення їх права на захист і як його складової - права мати захисника.

2. Дані, отримані шляхом вибіркового опитування керівників адвокатських об'єднань України з метою виявлення їх думки про доцільність утворення в Україні єдиної професійної асоціації адвокатів.

3. Результати власного вивчення й узагальнення практики Харківської обласної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (дисциплінарної палати) за 1999 і 2000 роки щодо розгляду звернень до неї про недоліки в діяльності адвокатів.

4. Матеріали кримінальних і цивільних справ, розглянутих судами за участю адвоката-захисника, а також дані державної статистичної звітності про діяльність адвокатури в 1999 і 2000 роках.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в Україні на монографічному рівні досліджено правовий статус адвоката з урахуванням міжнародно-правових стандартів його діяльності, норм Закону “Про адвокатуру”, а також процесів, що здійснюються в нашій державі після його прийняття щодо адвокатури як організації і правозахисного інституту. Визначено роль адвокатури й адвоката в забезпеченні конституційного права особи на одержання кваліфікованої правової допомоги як умови реалізації принципу доступності населення до правосуддя. Досліджені окремі гарантії діяльності адвоката в цивільному та кримінальному процесах.

Після прийняття в Україні Правил адвокатської етики дано класифікацію норм цього нормативного акта, проаналізовано етичні норми, які поряд із законом та іншими правовими актами регулюють відносини між адвокатом і клієнтом, адвокатом і колегою, адвокатом і судом (суддею).

Найістотніші результати дослідження, які відбивають внесок автора в розробку зазначеної проблеми, зводяться до наступного:

- Обгрунтовано необхідність подальшого реформування адвокатури як незалежного правозахисного професійного інституту з урахуванням вітчизняного історичного досвіду, досвіду інших демократичних держав, який значною мірою узагальнений у міжнародно-правових актах щодо діяльності адвоката й адвокатури. Зокрема, з посиланням на дані опитування керівників адвокатських об'єднань, а також на міжнародний досвід, підтримуються зусилля Спілки адвокатів України, спрямовані на утворення Національної професійної асоціації адвокатів України з обов'язковим членством адвокатів у ній; звертається увага на потребу адвокатури в державній підтримці, а також на обов'язок держави компенсувати витрати й оплатити працю адвоката у випадках, передбачених законом.

- Визначено роль правової допомоги як комплексного міжгалузевого правового інституту в реалізації конституційного права людини і громадянина на судовий захист.

- По-новому розглянуто статус адвоката, який складається з двох блоків: права, обов'язки, відповідальність і гарантії діяльності адвоката як суб'єкта відповідних правовідносин і як члена адвокатської корпорації.

- Обгрунтовано положення, що адвокат повинен бути основним суб'єктом надання конституційного права на правову допомогу.

- Наведено додаткові аргументи на підтримку доцільності участі як захисника на досудовому слідстві лише адвоката, а також на користь пропозиції про зміну правової позиції Конституційного Суду України за Рішенням № 3 1-17/2000 від 16 листопада 2000 р. У зв'язку з цим пропозиція щодо надання статусу адвоката всім особам, які мають ліцензію на право зайняття юридичною практикою, без складання іспиту визнається такою, що суперечить міжнародним стандартам діяльності адвокатури й адвоката.

- Наведено аргументи щодо недоцільності утворення так званої “муніципальної адвокатури” поряд з адвокатурою, яка функціонує за Законом України “Про адвокатуру”.

- Забезпечення діяльності кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури самою професійною асоціацією адвокатів розглядається як необхідна умова незалежності адвокатури.

- Визначено правові й моральні умови допустимості ризику у професійній діяльності адвоката і запропоновано впровадити страхування його професійної діяльності.

- Розглянуто структурні елементи правового статусу адвоката, які включають два блоки - загальний статус (встановлений Законом “Про адвокатуру” та Статутом адвокатського об'єднання) і статус адвоката в різних правозастосовчих процедурах.

- Проаналізовано умови прийняття доручення клієнта на участь у цивільній справі в якості представника.

- Участь адвоката-захисника у кримінальному процесі розглядається як своєрідна гарантія реалізації вимог закону щодо недоторканності особи. У зв'язку з цим пропонується законодавчо закріпити обов'язок адвоката протидіяти самообмові обвинуваченого, а також чітко визначити випадки, коли захисник може оскаржити процесуальні рішення без згоди на те підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

- Внесено низку пропозицій щодо правової гарантованості діяльності адвоката-захисника у кримінальному процесі, зокрема про: необхідність інформування адвоката про проведення слідчих дій; про визначення процесуальної природи матеріалів, отриманих адвокатом у порядку, передбаченому ст. 6 Закону “Про адвокатуру”; про ставлення слідчих органів і суду до заявлених клопотань з боку захисту.

- З'ясовується нормативна сутність правил адвокатської етики і відслідковується їх взаємозв'язок із правовими нормами, що регламентують діяльність адвоката.

- Класифіковано етичні засади діяльності адвоката, а також проаналізовано зміст деяких із них у системі взаємовідносин між адвокатом і клієнтом, між адвокатами, між адвокатом і судом (суддею).

Практичне значення результатів дослідження полягає в тому, що висновки за його результатами і пропозиції можуть бути використані в процесі вдосконалення законодавства у вигляді змін та доповнень до статутного Закону України “Про адвокатуру”, на чому наполягає адвокатська спільнота, значну більшість якої представляє Спілка адвокатів України, яка протягом багатьох років після прийняття чинного закону ініціює необхідність його оновлення з урахуванням досвіду функціонування на його основі адвокатури й адвокатів.

Пропозиції дисертанта можуть бути предметом уваги розробників нових КПК і ЦПК України, авторів законопроектів, спрямованих на вдосконалення законодавства, що стосується діяльності адвокатури і правового статусу адвоката. Деякі пропозиції, сформульовані у роботі, можуть бути використані при подальшому вдосконаленні Правил адвокатської етики і враховані при застосуванні передбачених ними норм.

Дослідження може бути корисним як для навчального процесу, здійснюваного у вищих навчальних закладах юридичного профілю при вивченні окремих розділів відповідних навчальних дисциплін, розробці науково-методичних рекомендацій, у науково-дослідницькій роботі, так і в системі підвищення кваліфікації адвокатів.

Апробація результатів дисертації. Дисертація підготовлена на кафедрі “Організації судових та правоохоронних органів” Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Схвалена на засіданні кафедри і рекомендована до захисту. Основні положення, висновки і рекомендації доповідались автором на науково-практичних конференціях та семінарах: “Нова Конституція України і проблеми вдосконалення законодавства” (1997 р.); “Проблеми захисту прав людини у кримінальному судочинстві” (Міжнародний семінар, м. Одеса, 2000 р.).

Висновки, що містяться в дисертації, використовуються в Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого при викладанні навчальних дисциплін “Система судових та правоохоронних органів”, “Організація роботи адвокатури”, а також у науково-дослідницькій роботі викладачів і студентів.

Публікації. За темою дослідження автором опубліковано у фахових виданнях три статті і тези наукового повідомлення.

Структура роботи. Загальний обсяг дисертації - 185 сторінок. Робота складається із вступу, трьох розділів, шести підрозділів, списку використаної літератури, додатків.

2. Основний зміст роботи

У вступі обгрунтовується актуальність теми дослідження, аналізуються стан наукової розробки проблеми, її науково-теоретичне підгрунтя, зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, визначаються мета й завдання, методологічні, теоретичні та нормативні основи, фактологічна база. Окреслено наукову новизну одержаних результатів, сформульовано висновки й положення, яких дійшов дисертант у процесі дослідження, обгрунтовано практичне значення отриманих результатів, які виносяться на захист, зазначено дані щодо апробації результатів дослідження.

Перший розділ “Адвокатура у правовій державі” складається із двох підрозділів. Перший - “Основні етапи формування та функціонування адвокатури в Україні”, виконано традиційно: простежено етапи становлення й розвитку адвокатури України за законодавством, що в значній більшості було викладено в дослідженнях вітчизняних учених (М. М. Міхеєнко, Т. В. Варфоломєєва, О. Д. Святоцький). Саме вони підкреслили, що адвокатура в Україні після 1917 р. розвивалася в рамках радянського законодавства про суд, обвинувачення та захист. Погоджуючись із класифікацією періодів розвитку адвокатури (які співпадають з періодами розвитку держави), автор вносить деякі власні спостереження щодо історії адвокатури України. До таких дисертант відносить оприлюднення позиції українських державних діячів та деяких адвокатів щодо природи діяльності адвокатури. Маються на увазі погляди І. М. Хмельницького як пристрасного прихильника державної адвокатури, а також судження О. І. Хмельницького щодо суб'єктів представництва. У дисертації наводиться принципова позиція представників Харківської адвокатської школи професорів М. М. Гродзинського і А. Л. Рівліна у питанні “одержавлення” адвокатури.

В цьому підрозділі використано також дані дослідження американського вченого Ю. Хаскі, завдяки якому стали відомі деякі дані щодо керівництва адвокатурою в Україні з боку комісаріату юстиції наприкінці 20-х - на початку 30-х років.

У підрозділі “Адвокат як основний суб'єкт забезпечення конституційного права на правову допомогу” обгрунтовується теза, що законодавець зобов'язаний забезпечити кожному (громадянину, іноземцю, особі без громадянства, фізичній або юридичній особі) кваліфіковану юридичну допомогу. Пояснюється це насамперед визнанням порівняно простого вихідного положення: реалізація прав та свобод людини і громадянина можлива в повній мірі, якщо вони відстоюються зі знанням справи, кваліфіковано. Таку діяльність може здійснити зовсім не кожний. Для цього потрібно вміти не тільки читати закони та інші нормативні акти, й розуміти і тлумачити їх, володіти навичками по швидкому знаходженню того нормативного акта, який потрібен для вирішення справи, мати досвід ведення справ у судах та інших державних органах, здібність передбачувати можливі юридичні наслідки тих чи інших вчинків або дій. Отже, для забезпечення ефективної, кваліфікованої правової допомоги потрібен фахівець.

Саме із цього виходить конституційне положення - “кожен має право на правову допомогу…” (ст. 59). За своїм змістом правова допомога охоплює широке коло дій: допомогу в пошуку необхідного нормативного акта, роз'яснення його змісту; сприяння у складанні заяви чи клопотання з підбором вагомих аргументів, іншого документу; визначення органу, який найбільш ефективно може вирішити проблему чи конфлікт, що постали; здійснення представництва у суді; ведення захисту у кримінальній справі; відстоювання інтересів громадянина, який притягається до відповідальності тощо.

Про види й кількісні показники надання правової допомоги в Україні свідчать такі державні статистичні дані діяльності адвокатури в 1999 і 2000 роках: дано усних порад - 106213 і 131530; складено документів - 62827 і 72708; виконано доручень у кримінальних справах - 19411 і 25800; виконано доручень у цивільних справах - 16146 і 22442; виконано доручень по веденню адміністративних справ - 684 і 1218; здійснено представництво в державних і громадських органах - 1726 і 2420.

З урахуванням наведеного автор опирався на те, що конституційне право на кваліфіковану правову допомогу є важливою передумовою реалізації принципу доступності правосуддя, що є однією з ознак демократичного суспільства, передбаченої ст. 6 Конвенції про захист людини. У значній більшості право на правову допомогу пов'язано саме з судовим захистом прав і свобод особи. У цьому аспекті автор солідаризується з П. І. Шевчуком, який серед труднощів, з якими зіткнулася наша держава і, зокрема, її судова система у зв'язку з ратифікацією названої Конвенції та визнанням абсолютної юрисдикції Європейського Суду щодо реального забезпечення виконання вимог ст. 6 Конвенції, називає перекладання чинним процесуальним законодавством тягарю доказування на самі сторони й ускладнення системи законодавства настільки, що без допомоги адвоката чи іншого фахівця в галузі права заслухати складну справу в суді нелегко.

У контексті проблеми реалізації конституційного права на кваліфіковану правову допомогу в дисертації відслідковується генезис підходів до її вирішення в процесі розробки Конституції України. У кожному із семи законопроектів проводилися такі ідеї: а) кожному гарантується право на кваліфіковану юридичну (правову) допомогу; б) у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно; в) кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Але в них по-різному вирішувалося питання щодо суб'єкта цієї допомоги. При цьому автори трьох законопроектів виходили з того, що на попередньому (досудовому) розслідуванні захисником може бути лише адвокат. В останньому законопроекті, прийнятому з незначними поправками, було сформульовано: “Кожен має право на юридичну допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура” (ст. 59). Саме виходячи з наведеного положення, Конституційний Суд України своїм рішенням у справі щодо офіційного тлумачення ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника) від 16 листопада 2000 р. № 3 рп/2000 визнав, що окрім адвоката у кримінальному процесі як захисник може бути допущена також особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. адвокат кримінальний цивільний суд

Дисертант, спираючись на положення міжнародно-правових документів щодо діяльності адвоката, враховуючи погляди закордонних експертів, аргументи, наведені в рішенні Конституційного Суду РФ із цього питання, солідаризується з позицією Спілки адвокатів України про необхідність уточнення Конституційним Судом України правової позиції щодо свого рішення, згідно з яким уже внесені відповідні зміни й доповнення до чинного КПК (Закон від 21 червня 2001 р.). Вбачається, що таке уточнення має бути здійснено за нововиявленими обставинами шляхом доповнення регламенту Конституційного Суду України, про що в порядку ст. 77 регламенту мають ініціювати судді цього суду. Такими обставинами автор вважає відповідні положення, викладені в рекомендаціях Ради Європи № R (2000) / 21, прийняті після названого рішення Конституційного Суду України. Названим рекомендаціям суперечить і проект, поданий В. В. Онопенком, згідно з яким особа може одержати право на адвокатську практику без кваліфікаційних іспитів за умови, що вона є практикуючим юристом-ліцензіатом: адже особа, яка не має належної акредитації професійного органу, не повинна мати дозволу на адвокатську практику чи ті види діяльності, які така практика зазвичай охоплює. Прийняття такого законопроекту призведе до суттєвого зниження професійного рівня адвокатури.

Другий розділ “Правові засади діяльності адвоката” також складається із двох підрозділів. Перший - “Проблеми загального статусу адвоката” присвячено дослідженню поняття, структури статусу, а також характеристиці його елементів.

Автор виходить з того, що у правовій літературі поняття “статус” розроблено стосовно положення особистості. У законодавстві термін “статус” використовується і щодо інших суб'єктів правовідносин. При цьому як у теорії, так і в законодавчій діяльності не існує однаковості в поглядах на елементний склад статусу. Аналізуючи різноманітні точки зору з цього питання (С. С. Алексєєва, Н. В. Вітрука, В. М. Горшеньова, В. М. Корнукова, В. А. Ку-чинського, В. Г. Мальцева та ін.), дисертант доходить висновку, що найприйнятнішим для цілей цього дослідження є підхід, згідно з яким поняття “статус адвоката” охоплює: а) права й обов'язки адвоката; б) відповідальність адвоката; в) гарантії діяльності адвоката. До загального статусу адвоката входять названі елементи, які регламентуються статутним Законом “Про адвокатуру”, а також прийнятими на його підставі статутами адвокатських об'єднань. Поряд із загальним статусом адвоката вирізняється і його статус в окремих правозастосовчих процедурах.

Дослідник спирається на те, що при визначенні правового статусу адвоката слід враховувати: міжнародні стандарти, що пред'являються до професії адвоката; аналіз побудови й діяльності адвокатури в період до Судової реформи 1864 р. і за Судовими статутами 1864 р.; позитивний досвід, накопичений адвокатурою за період з 1922 р. до сьогодення; прийнятний для вітчизняної адвокатури досвід інших країн.

Концептуальним, на думку автора, є й такий підхід, відповідно до якого передбачені названим Законом та іншими нормативними актами положення мають відповідати: міжнародним і національним нормам права, що регулюють права і свободи людини та правозахисну діяльність; корпоративним етичним нормам (правилам адвокатської етики), виробленим вітчизняною і зарубіжною практикою в тому разі, якщо такі норми прийнятні для вітчизняної адвокатури.

Розглядаючи з цих позицій Закон України “Про адвокатуру”, прийнятий Верховною Радою України 19 грудня 1992 р., дисертант зазначає, що він орієнтований на міжнародні стандарти діяльності адвокатури, соціального та правового статусу адвоката. а тому він становить важливу віху у визначенні місця і ролі адвокатури у правовій державі. Аналіз професійних прав адвоката, передбачених ст. 6 Закону, практики застосування та літературних джерел з питань діяльності адвокатури показує, що ця група прав в основному задовольнила адвокатів. Однак звернення останніх до суб'єктів, названих у ст. 6 Закону, стосовно видачі документів або їх копій досить часто зустрічає відмову. Саме тому дослідник підтримує пропозицію авторів законопроекту про доповнення Закону “Про адвокатуру”1 положенням про обов'язок підприємств, установ, організацій, об'єднань видавати такі документи або їх копії. З огляду на потреби адвокатської практики слід підтримати і пропозицію про доповнення Закону нормою про те, що висловлення адвоката, що стосуються честі й гідності сторони по справі, її представника, обвинувача чи захисника, свідка, потерпілого, експерта, перекладача, які не порушують норми адвокатської етики, не можуть бути підставою для притягнення адвоката до будь-якого виду відповідальності.

Положення ч. 2 ст. 4 Закону щодо права адвоката на вибір організаційно-правової форми діяльності було розцінено як завоювання. Таку ж високу оцінку отримало й передбачене ст. 8 Закону право адвоката мати помічника або кількох помічників із тих осіб, які мають вищу юридичну освіту. Як відомо, за законодавством, яке діяло до Закону, колегія адвокатів була і асоціацією адвокатів, і організаційно-правовою формою їх діяльності. Закон же передбачив тільки організаційно-правові форми діяльності адвокатів і встановив, що порядок створення, діяльність, реорганізація і ліквідація адвокатського об'єднання регулюються його статутом (ч. 4 ст. 4). Отже, адвокат має ще одну групу прав, які складають його правовий статус. Це права, що надаються адвокату як члену адвокатського об'єднання (бюро, колегії, фірми, контори тощо), тобто передбачені статутом об'єднання за умови, що адвокат є його членом. У роботі аналізуються права адвоката, зокрема, за Статутом адвокатського об'єднання “Харківська обласна колегія адвокатів”.

У дисертації розглядаються пропозиції авторів законопроекту та думки деяких науковців щодо обсягу обов'язків адвоката. Дослідник зазначає, що ст. 7 Закону у названому вище законопроекті зазнала суттєвих доповнень і наводить аргументи на підтримку деяких із них, а також вносить власні пропозиції. Так, солідаризуючись із З. В. Ромовською щодо поняття “засіб”, автор доходить висновку про доцільність використання в ч. 1 ст. 7 законопроекту формули “необхідні у справі засоби, передбачені законом”. Звернено увагу на те, що правило Закону, яке передбачає категоричну заборону адвокату відмовитися від прийнятого на себе захисту (ч. 2 ст. 7), увійшло в протиріччя з ч. 5 ст. 42 КПК в редакції Закону від 21 червня 2001 р.

Автори законопроекту пропонують внести в перелік обов'язків адвоката дві норми - заборону адвокатові визнавати свого підзахисного винним, якщо останній не визнає себе таким, і право адвоката оспорювати визнану підзахисним вину. Щодо першого правила дисертант зазначає, що воно актуалізовано саме у кримінальному процесі, але, незважаючи на багаторазове обговорення вченими й адвокатами на різноманітних наукових форумах і в процесуальній літературі, воно ніколи не було закріплено на рівні закону. Підтримуючи авторів законопроекту, дослідник погоджується з З. В. Ро-мовською в тому, що питання визнання вини стосується не лише підсудного, а й відповідача і позивача у цивільному процесі. Тому позиція адвоката стосовно вини його клієнта має бути закріплена не лише щодо кримінального процесу. Що стосується норми про негативне ставлення захисника до самозвинувачення підсудного, то її належить сформулювати як обов'язок, а не право адвоката. У роботі наведено судження і щодо деяких інших пропозицій, передбачених законопроектом.

До обов'язків адвоката як члена адвокатської асоціації дисертант відносить такі: а) своєчасно сплачувати членські внески; б) своєчасно вносити оплату за спільне користування з іншими членами колегії майном та послугами.

У дисертації розглядаються два види дисциплінарної відповідальності адвоката: як суб'єкта надання правової допомоги і як члена асоціації. Проведений аналіз питання про дисциплінарну відповідальність дав змогу автору дійти висновку, що в абсолютній більшості регіонів України адвокатська асоціація (по-старому - “Колегія”): а) є формальним професійним об'єднанням адвокатів, які добровільно вступили до нього, практикуючи індивідуально, хоча й мають у своїй більшості робочим місцем юридичні консультації, названі статутами структурними одиницями (формуваннями) колегії; б) ні сама, ні через свої внутрішні структурні підрозділи не здійснює правової допомоги, не виконує адвокатських функцій; в) не здійснює прямого керівництва адвокатськими фірмами (бюро), юридичними консультаціями або індивідуально практикуючими адвокатами; г) не контролює діяльності адвокатів ні з яких питань, окрім сплати членських внесків; д) з урахуванням того, що чинний КПК покладає обов'язок забезпечити участь адвоката за призначенням на керівництво адвокатського об'єднання за місцем провадження по справі (ч. 4 ст. 47), здійснює розподіл названих доручень через юридичні консультації. Але й цей обов'язок виконується безпосередньо за дорученнями завідувачів юридичних консультацій.

Отже, з прийняттям Закону “Про адвокатуру” Колегія перестала бути єдиною організаційно-правовою формою діяльності адвокатів, тобто гігантською юридичною фірмою. На думку автора, це заслуговує позитивної оцінки. Але ж не виникло й повноцінних адвокатських утворень, у складі яких практикує адвокат (консультація, фірма, контора, бюро тощо). Таким чином, означився стійкий дисбаланс прав і законних інтересів, обов'язків і відповідальності між: а) адвокатом і особою, яка звернулася за правовою допомогою; б) адвокатом і адвокатським утворенням, у складі якого працює адвокат; в) адвокатом і регіональною корпоративною асоціацією; г) корпоративною одиницею і органами адвокатського об'єднання на на загальнодержавному рівні. Виходячи з наведеного, дисертант підтримує ідею створення професійної асоціації адвокатів, яка народжена в адвокатському середовищі і нині знаходить підтримку в більшості фахівців. На запитання анкети: ”Ваше ставлення до створення Національної професійної асоціації адвокатів (НПАА) України?” - всі опитані керівники адвокатських об'єднань відповіли позитивно. Окрім того, при прийнятті України до Ради Європи Україна взяла на себе зобов'язання по сприянню створення в Україні НПАА. При цьому як Рада Європи, так і Україна виходили із загальноєвропейського досвіду. У країнах - членах РЄ існування професійної асоціації розглядається як запорука: незалежності й самоврядності адвокатури; вироблення самою професією жорстких професійних вимог і правил поведінки та контролю за їх дотриманням; організації підвищення кваліфікації адвокатів; організації надання адвокатами безоплатної правової допомоги у випадках, передбачених законом. Дослідник вважає, що саме принципам незалежності й самоврядності адвокатури не відповідає пропозиція про те, що кваліфікаційно-дисциплінарні комісії та Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія в системі адвокатури повинні фінансуватися державою.

У другому підрозділі “Правові гарантії діяльності адвоката в правозастосовчих процедурах” визначається поняття “гарантія”, аналізуються окремі, здебільшого кримінально-процесуальні, гарантії діяльності адвокатів.

У роботі виділяються гарантії, передбачені ст. 10 Закону “Про адвокатуру”, які повністю поширюються на всі види адвокатської діяльності, передбаченої ст. 5 Закону, і які являють собою “певні умови й засоби, покликані забезпечити нормальне, тобто встановлене законом, функціонування того чи іншого суспільного і правового інституту” (Л. Д. Воєводін). До правових гарантій адвокатської діяльності слід віднести можливість забезпечення безпеки адвоката, який бере участь у кримінальному судочинстві як захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або як представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача за наявності підстав і в порядку, передбаченому пунктами “в” і “г” Закону України “Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві” від 23 грудня 1993 р. До того ж новим Кримінальним кодексом України передбачено два склади злочину, які встановлюють відповідальність за невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист (ст. 380), розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 381), що повністю відповідає статтям 16 - 19, 22 Основних положень про роль адвокатів, які передбачають обов'язок урядів забезпечити адвокатам: а) можливість здійснювати свої професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання; б) можливість вільно пересуватися й консультувати клієнта у своїй країні та за кордоном; в) виключення можливості покарання або погрози його застосування чи можливості обвинувачення (адміністративних, економічних, інших санкцій) за дії, виконувані відповідно до визначених професійних обов'язків, стандартів та етичних норм; г) захищеність владою, якщо їх безпека перебуває під загрозою у зв'язку з виконанням професійних обов'язків; д) недопущення ідентифікування адвокатів з клієнтами та їх справами у зв'язку з виконанням професійних обов'язків; є) визнання й додержання конфіденційності зв'язків адвоката із клієнтом у рамках відносин, пов'язаних із виконанням ним своїх професійних обов'язків.

У теорії права, особливо в теорії кримінального процесу, прийнято включати до правового статусу особи також особливі галузеві (процесуальні) гарантії. При цьому домінуючою є точка зору, згідно з якою тільки за допомогою системи цих гарантій можна реалізувати права та свободи людини і громадянина.

На підставі аналізу норм КПК, різних думок щодо правових гарантій прав особи автор розглядає як гарантії: а) обов'язки осіб, які ведуть кримінальний процес щодо забезпечення прав, свобод і законних інтересів учасникам процесу; б) діяльність захисника, яка є процесуальною гарантією реалізації прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і яка, як уже зазначалося, посідає особливе місце в захисті прав і свобод особи. Вона за своєю суттю є специфічним правовим інститутом, цілеспрямованим на захист прав і свобод громадян, чим сприяє здійсненню правосуддя і додержанню законів.

Приєднуючись в основному до підходу О. Г. Яновської щодо проблем правових гарантій адвоката-захисника, поділяючи її висновки та пропозиції, дисертант все ж оспорює положення про те, що структуру правових гарантій складають права й обов'язки адвокатів, кримінально-процесуальна форма, процесуальні санкції. Автор підтримує тих правників, які вважають, що права й обов'язки не можуть розглядатися як гарантії (М. С. Строгович, О. М. Ларін). Гарантії самі по собі покликані забезпечити реалізацію прав та обов'язків адвоката-захисника.

На забезпечення прав захисника спрямовані й матеріально-правові заборони, передбачені у п'яти статтях нового Кримінального кодексу: ст. 374 “Порушення права на захист”, ст. 397 “Втручання в діяльність захисника чи представника особи”, ст. 398 “Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи”, ст. 399 “Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи”, ст. 400 “Посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги”.

У роботі права адвоката-захисника поділені на декілька груп. Перш за все це права, які він має за законом у різних стадіях кримінального процесу. За ознакою їх функціональної спрямованості в особливу групу відокремлені права, що передбачають участь адвоката-захисника в доказуванні. Дослідник поділяє точку зору тих учених, які вважають, що без доказування обставин, що вказують на невинуватість обвинуваченого, виключають злочинність діяння, пом'якшують його покарання чи виключають його кримінальну відповідальність, не може бути реалізована функція захисту, яку виконує адвокат-захисник (М. М. Міхеєнко, В. М. Трофименко). Більшість прав останнього можна розглядати як такі, що дозволяють йому певним чином здійснювати доказування. Але серед передбачених ч. 2 ст. 48 КПК прав захисника є такі, які найбільшою мірою покликані забезпечити участь захисника у процесі доказування на стадії досудового слідства. Звертаючись до питання гарантованості права захисника “бути присутнім при провадженні слідчих дій” і “брати участь у слідчих діях” (п. 3 ч. 2 і ч. 7 ст. 48 КПК), автор полемізує з І. Є. Міловою, яка вважає, що участь захисника у слідчих діях - це право, а не обов'язок захисника і що воно може розглядатися як його професійний обов'язок лише в тих випадках, якщо участь у слідчих діях допоможе одержати необхідний для захисту матеріал. Це твердження є надто категоричним. Воно дозволяє повністю віддати на розсуд адвоката-захисника прийняття рішення про необхідність його участі в тих чи інших слідчих діях без урахування волевиявлення щодо цього підозрюваного чи обвинуваченого. Закон же передбачає обов'язкову участь захисника лише в таких слідчих діях, як допит підозрюваного чи обвинуваченого за умови, якщо він на цей момент був допущений у справу. Навіть у передбачених ч. 3 ст. 46 КПК справах, у яких участь захисника є обов'язковою, в законі не передбачено обов'язкової участі захисника в інших слідчих діях. Саме тому абсолютна більшість опитаних дослідником засуджених на запитання анкети “У яких слідчих діях брав участь адвокат?” - відповіли: “При допиті слідчим” або зовсім уникали відповіді на нього. До правових гарантій участі захисника у слідчих діях слід віднести обов'язок осіб, які ведуть кримінальний процес, передбачений раніше ч. 4 ст. 48, “Своєчасно повідомити захисника про час і місце провадження слідчих дій, які виконуються за участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника”. Тому відсутність названої норми в Законі від 21 червня 2001 р. можна пояснити лише недбалістю його розробників. Враховуючи наведене, автор вбачає доцільним повернути названу норму, доповнивши положенням про те, що повідомлення має бути здійснено “не пізніше ніж за два дні до проведення слідчої дії”.

Засобом участі адвоката в доказуванні, сприяння пізнавальній діяльності органу й особі, які ведуть кримінальний процес, а також досягнення мети захисту є право заявити клопотання. Дисертант погоджується з визначенням поняття “клопотання“, яке дається Т. В. Варфоломеєвою і В. Ю. Хоматовим, і вважає, що право заявити клопотання адвокатом-захисником може і повинно бути реалізовано за наявності недоліків або порушень закону в ході провадження по кримінальній справі. За анкетою автора дослідження з 392 засуджених 90 зазначили, що адвокати-захисники на досудовому розслідуванні заявили клопотання, з яких: 58 - коли адвокат вступив у справу з моменту затримання чи обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; 24 - з моменту пред'явлення обвинувачення; 8 - з моменту оголошення про закінчення досудового слідства. Задоволено повністю або частково було лише 18 клопотань. Адвокатами було оскаржено прокурору 30 постанов слідчого про відмову в заявленому клопотанні, з яких 8 було задоволено повністю, а 8 - частково. У суді першої інстанції було заявлено 138 клопотань, з яких було задоволено повністю або частково 24. Це були клопотання про прийняття і залучення до справи документів та про виклик додаткових свідків. Деякі із заявлених у стадії віддання до суду клопотань про зміну кваліфікації діяння були враховані при постановленні вироку або касаційною інстанцією за скаргою адвокатів-захисників. Аналіз слідчої та судової практики, опитування адвокатів і засуджених щодо аргументованості відповідей слідчих, прокурорів і суддів на клопотання дозволяє дійти висновку, що в багатьох випадках відмови в їх задоволенні не містять необхідних доводів. У цьому плані заслуговують на увагу відповіді засуджених, дані в ході опитування на запитання про ставлення суду до клопотань їх захисників: “Суд зовсім не звертає уваги на клопотання адвоката-захисника”; “Необхідно, щоб суд більше враховував аргументи, наведені адвокатом-захисником”; “Адвокат необхідний у кожній кримінальній справі; бажано, щоб до його думки прокурор і суддя ставилися більш поважно”. З огляду на наведене, слід підтримати думку тих правників, які вважають за необхідне законодавчо передбачити обов'язок суду розглядати всі клопотання захисту. Суду належить залишити право визначати момент його вирішення - негайно, в ході або наприкінці судового слідства. Більш того, необхідно зорієнтувати судову практику на те, щоб кожне заявлене клопотання, спрямоване на поліпшення становища підсудного й достатньо аргументоване, підлягало обов'язковому задоволенню.

Як гарантія діяльності адвоката в дисертації розглядається і чіткість правової регламентації строків розгляду клопотань адвоката-захисника, а також повідомлення йому про результати такого розгляду.

Що стосується реальності участі адвоката-захисника у призначенні і проведенні експертизи, дослідник дійшов висновку, що чинне процесуальне законодавство й законодавство про адвокатуру не дають можливості адвокату-захиснику дієво використовувати захисні пізнавальні можливості такої слідчої дії, як призначення експертизи. Тому він підтримує пропозицію тих науковців, які переконані в необхідності суттєво розширити права захисника при призначенні і проведенні експертизи. Із цією метою, по-перше, треба поширити на адвоката-захисника положення ст. 197 КПК України, тобто законодавчо передбачити, що права обвинуваченого при призначенні і проведенні експертизи належать також його захисникові. Окрім суттєвого розширення прав захисника при проведенні експертизи адвокатам варто орієнтуватися на ширше використання можливості самостійного отримання письмових висновків фахівців із питань, які потребують спеціальних знань і які мають значення для захисту. Вбачається, що такі дані, отримані в порядку ст. 6 Закону “Про адвокатуру” та ч. 3 ст. 48 КПК України, можуть бути введені в доказову базу у вигляді “інших документів” (ч. 2 ст. 65 КПК).

Розділ 3 “Етичні засади діяльності адвоката” складається із двох підрозділів. Перший - “Поняття і класифікація етичних засад” присвячено визначенню поняття професійної етики, зокрема судової, і визначенню місця та значення в ній етики адвоката. Норми адвокатської етики класифікуються за різними ознаками, які здебільшого співпадають із поділом норм у “Правилах адвокатської етики”.

У другому підрозділі “Етичні засади взаємовідносин: адвокат - клієнт, адвокат - колега, адвокат - суд (суддя)” характеризуються етичні засади взаємовідносин між адвокатом і клієнтом (довіра, інформування клієнта про спеціалізацію адвоката, обов'язок адвоката зважити свої можливості по виконанню доручення, інформування клієнта щодо правової позиції у справі). У дисертації ці взаємовідносини досліджуються здебільшого щодо участі адвоката в цивільному судочинстві. Стосовно цього виду судочинства розглядаються питання про угоду адвоката з клієнтом, а також щодо доцільності страхування адвокатської діяльності.

У роботі оцінюються як дійові наведені у Правилах окремі етичні аспекти взаємовідносин між адвокатами (ст. 65). Водночас аналізуються відносини між адвокатами при “переході” клієнта від одного адвоката до іншого, дії адвокатів, спрямовані на забезпечення принципів чесності, компетентності й добросовісності кожного адвоката й адвокатської корпорації. При аналізі відносин у системі адвокат - суддя акцентується увага на тому, що в західній правовій доктрині з чисельних функцій адвоката вирізняються функції, які пов'язані з порушенням норм права і які полягають у захисті в судах. Головний обов'язок адвоката - бути захисником правосуддя, виконуючи при цьому соціальні функції і захищаючи у праві доручені йому інтереси, не відхиляючись від цілей правосуддя, з якими пов'язана адвокатура.

У висновках сформульовані основні результати проведеного дослідження

1. Підтримати законопроект “Про внесення змін до Закону України “Про адвокатуру”, зареєстрований 28 серпня 2000 р. у Верховній Раді України, щодо утворення Національної професійної асоціації адвокатів України, додатково звернувшись до питання про визначення суб'єкта прийняття кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльністю.