Особливості правового регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

АВТОРЕФЕРАТ дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук: "ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВОРУ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ (ФРАНЧАЙЗИНГУ)"

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право й цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Килимник Інна Ігорівна

Харків - 2003

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі підприємницького та міжнародного приватного права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, Міністерство освіти і науки України

Науковий керівник - кандидат юридичних наук, доцент Задихайло Дмитро Вітольдович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри підприємницького та міжнародного приватного права

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України, Заслужений діяч науки і техніки України ШЕВЧЕНКО Ярославна Миколаївна, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, завідувач сектором цивільного, підприємницького і трудового права

кандидат юридичних наук, професор, Заслужений юрист України МУСІЯКА Віктор Лаврентійович, Національний університет “Києво-Могилянська академія”, завідувач кафедри галузевих дисциплін

Провідна установа - Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, кафедра міжнародного приватного та митного права, м. Київ

Захист відбудеться “10” грудня 2003 року о 14.30 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.02 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

Автореферат розісланий “6” листопада 2003 року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Гончаренко В.Д.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність дисертаційного дослідження. Відносини комерційної концесії (франчайзингу) набули достатньо широкого розповсюдження у практиці підприємницької діяльності (автор використовує устояні в науковій літературі терміни сінонімично із комерційною концесією, вважаючи що вони більше відповідають діловому обороту, що сформувався). Франчайзинг сьогодні є однією з найпоширеніших правових форм інвестування, особливо іноземного. Важливою ознакою цих відносин є передача комерційного досвіду та інших об'єктів прав інтелектуальної власності. Однак до останнього часу у вітчизняному законодавстві була відсутня будь-яка правова регламентація цих відносин. Тільки з прийняттям нового ЦК України ця прогалина була заповнена шляхом включення до його складу окремої глави “Комерційна концесія”. Однак складна правова природа цих договірних відносин потребує ретельного з'ясування змісту франчайзингових договорів, особливо їх предмету, інших істотних умов. Важливою складовою є визначення правових наслідків щодо прав інтелектуальної власності, що передаються. Зокрема відкритим питанням є можливість передачі за договором франчайзингу прав на фірмове найменування, а також диференціювання договорів франчайзингу від ліцензійних договорів, що зроблено у новому ЦК України не досить чітко.

Таким чином, враховуючи те, що договір франчайзингу вперше інкорпорується українським законодавцем у цивільне законодавство, існує нагальна необхідність через наукові дослідження проаналізувати перспективи практичного застосування відповідних положень ЦК України, ступеню ефективності їх регулятивних можливостей.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Напрямок дисертаційного дослідження обраний згідно з планом науково-дослідних робіт кафедри підприємницького та міжнародного приватного права Національної юридичної академії імені Ярослава Мудрого в рамках комплексної цільової програми “Удосконалення правового механізму державного впливу на ринкові відносини (публічно-правові та приватно-правові аспекти) № 0186.0.070869”.

Мета й задачі дослідження. Мета дослідження полягає у виявленні особливостей застосування договору франчайзингу в умовах чинного законодавства та такого, що формується в Україні.

Відповідно до поставленої мети були визначені наступні задачі:

провести аналіз договору франчайзингу - як договору, заснованого на передачі комплексу виключних прав, визначити його юридичну природу й місце в системі цивільно-правових договорів;

проаналізувати співвідношення договору франчайзингу з іншими видами договорів, заснованих на передачі виключних прав;

дослідити особливості характерних для договору франчайзингу об'єктів інтелектуальної власності і, перш за все, засобів індивідуалізації суб'єктів підприємницької діяльності і їхньої продукції;

дослідити предмет договору франчайзингу на основі чинного законодавства, та такого, що формується в Україні, й аналізу юридичної літератури і визначити необхідні й достатні кваліфікуючі ознаки договору франчайзингу;

виробити рекомендації з удосконалення чинного законодавства України в частині регулювання франчайзингових відносин.

Об'єктом дослідження є суспільні відношення, які складаються в процесі укладання та реалізації договору франчайзингу.

Предметом дослідження є особливості правового регулювання договору франчайзингу.

Методологічною основою дисертаційного дослідження є метод діалектичного пізнання суспільних явищ та процесів. Залежно від конкретних аспектів дослідження застосовувались такі методи дослідження: історико-правовий - при вивченні розвитку правового регулювання франчайзингу, як способу організації і здійснення підприємницької діяльності; порівняльно-правовий - при дослідженні суміжних з договором франчайзингу інститутів договірного права, у першу чергу з ліцензійним договором, для виявлення ознак, специфічних тільки для франчайзингу і відокремлення цього виду договорів у самостійний вид; формально-юридичний при аналізі норм чинного та перспективного законодавства; системно-функціональний при вивченні складу і форм франчайзингових відносин, а також структури договору франчайзингу.

Обрані методи дослідження дозволяють не тільки теоретично вивчити обраний предмет дослідження, але й визначити можливі напрямки його подальшого розвитку. юридичний право законодавство договір

Теоретичною базою дисертаційного дослідження та сформульованих висновків стали такі праці вітчизняних та зарубіжних вчених-юристів: з загальних питань цивільного права, а також із питань інтелектуальної власності - С.С. Алексєєва, Г.А. Андрощука, В.І. Борисової, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, В.Н. Євдокімової, А.Конігсберга, В.М.Коссак, О.А. Красавчикова, Н.С. Кузнецової, В.В. Луця, М. Мендельсона, В.Л. Мусіяки, О.А. Підопригори, О.О. Підопригори, І.В. Попова, А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича й ін.; з питань договору франчайзингу - Г.А.?Андрощука,?М.І.?Брагинського, В.В. Вітрянського, О.А. Городова, В. Денисюка, В.В. Довганя, В.Н. Євдокімової, В. Ковальчука, О. Легейди, А.П. Сергєєва, С.А. Сосна, Л.О. Трахтенгерц, Р.Б. Шишки й ін.

Наукова новизна дослідження полягає в тому, що в даній дисертаційній роботі дістало подальшого розвитку комплексне дослідження проблем правового регулювання відносин франчайзингу, яке виконане в контексті особливостей передачі прав інтелектуальної власності. Автором сформульовані свої погляди на визначення договору франчайзингу, його предмета та правової природи, а також вироблені конкретні практичні пропозиції щодо удосконалення чинного законодавства в частині врегулювання відносин франчайзингу і використання виключних прав на об'єкти інтелектуальної (промислової) власності.

Нижче приведені основні результати дисертаційної роботи:

У дисертації уперше обґрунтовується інвестиційний характер договору франчайзингу, що як правова форма опосередковує інвестиційні відносини між франчайзером-інвестором і франчайзі-реципієнтом інвестицій. Специфікою даної правової форми, крім її зобов'язально-правової природи, є те, що вона покликана опосередковувати передачу для залучення в підприємницький оборот саме об'єктів права інтелектуальної власності, що в епоху економіки інформаційного типу активно затребується практикою, і капіталізація прав на які дозволяє виробляти франчайзі конкурентноздатні товари й послуги нового споживчого стандарту. Договори франчайзингу через це повинні визнаватися інвестиційними в контексті функціонування в Україні різних форм спеціальних режимів інвестиційної діяльності (ВЕЗ і ТПР).

У дисертації по-новому визначений предмет договору франчайзингу, у рамках якого можна умовно виділити дві складові частини: ліцензійну угоду та угоду про співробітництво, через які і забезпечується досягнення мети договору. У ліцензійній частині предмета договору сторони домовляються про те, права на які саме об'єкти інтелектуальної власності надаються франчайзі і в якому обсязі. В другій частині предмета договору франчайзингу (угоді про співробітництво) визначається зміст взаємин між франчайзером і франчайзі у зв'язку з реалізацією переданих прав і здійсненням останнім підприємницької діяльності. Таким чином, предметом договору франчайзингу як комплексного договору є: 1) надання франчайзером франчайзі прав на використання останнім у своїй підприємницькій діяльності, визначеній метою даного договору, комплексу належних франчайзеру прав на об'єкти інтелектуальної власності, а саме: а) на засоби індивідуалізації франчайзера - комерційне (фірмове) найменування та/або торговельні марки, через які об'єктивується ділова репутація останнього; б) охоронювану конфіденційну інформацію (комерційну таємницю) про конкурентноздатний спосіб здійснення підприємницької діяльності, через яку об'єктивується діловий досвід франчайзера. (Франчайзером також можуть бути передані права на інші об'єкти інтелектуальної власності: винаходи, корисні моделі, промислові зразки, об'єкти авторського права, якщо їхнє використання пов'язане з метою договору, але ця умова є факультативною). 2) Угода про співробітництво: а) надання франчайзером необхідних послуг з впровадження і використання прав на об'єкти інтелектуальної власності в підприємницькій діяльності франчайзі; б) здійснення правоволодільцем контролю за дотриманням франчайзі стандартів франчайзера із забезпечення якості товарів (послуг).

У роботі зроблено висновок про те, що фірмове найменування та/або торговельна марка плюс охоронювана комерційна інформація (комерційна таємниця) - це мінімальний обсяг об'єктів ліцензійної частини предмета договору франчайзингу, який в сукупності з іншою частиною предмета договору - угодою про співробітництво, шляхом надання послуг з упровадження переданої системи, та здійснення контролю - визначає предмет цього договору.

Метою договору франчайзингу є впровадження в практику нового підприємця - франчайзі визначеного договором виду конкурентноздатної підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду й ділової репутації франчайзера для реалізації відповідних товарів і послуг на нових ринках збуту, та одержання прибутку сторонами цього договору.

Суттєвою ознакою, що дозволяє відокремити договори франчайзингу від ліцензійних договорів, особливо комплексних ліцензійних договорів, що, зокрема, передбачають не тільки передачу прав на винаходи, корисні моделі та промислові зразки, а також і права на використання ноу-хау, та надання послуг з виконання робіт (наприклад, монтажно-налагоджувальних), є обов'язкова передача, згідно з договором франчайзингу, засобів індивідуалізації франчайзера, як учасника цивільного обігу, зокрема прав на використання фірмових найменувань. Саме таким чином відбувається передача ділової репутації франчайзера, що є сутнісною ознакою франчайзингу і водночас виходить за межі мети ліцензійного договору.

Виходячи з визначення предмета договору франчайзингу, автор дійшов до висновку про те, що предметом договору охоплюються істотні умови, специфічні саме для даного виду договорів. Це такі умови: 1) про надання права на використання засобів індивідуалізації франчайзера (фірмове найменування, торговельні марки); 2) про передачу конкурентноздатної системи організації й ведення бізнесу (комерційної таємниці); 3) про сприяння франчайзі з боку франчайзера в організації й веденні справи; 4) про контроль з боку франчайзера за якістю продукції франчайзі і за дотриманням стандартів франчайзера й розпоряджень інструкцій; 5) про мету договору франчайзингу.

Ці умови є кваліфікуючими й у сукупності визначають договір франчайзингу, як такий, та дозволяють відокремети його від суміжних інститутів договірного права.

Крім цих умов, існують умови, що не є кваліфікуючими для розглянутого виду договорів, вони характерні й для інших видів договорів, але в той же час є істотними й для договору франчайзингу. До них належать: умови про ціну договора та порядок розрахунків, пов'язаних із передачею й експлуатацією переданої системи; умови про термін договору франчайзингу; умови про відповідальність сторін за договором франчайзингу.

У дисертаційній роботі запропоновано нове вирішення проблеми відповідальності сторін за договором франчайзингу. У новому ЦКУ не передбачено взаємної відповідальності сторін договору франчайзингу (однак на думку дисертанта, така відповідальність обумовлена сутністю франчайзингу), неадекватно вирішено питання щодо поділу відповідальності між сторонами договору франчайзингу перед споживачем. Автор дійшов до висновку, що умови про відповідальність сторін за договором франчайзингу треба диференціювати на: а) умови про відповідальність між сторонами зобов'язання (взаємна відповідальність), поділивши їх на істотні і неістотні; б) відповідальність сторін договору перед споживачами.

Ці положення, як переконаний автор, повинні знайти своє відображення в законодавстві України про франчайзинг.

До істотних автором віднесені: 1) умови про відповідальність франчайзі за недотримання стандартів, визначених системою франчайзера, чим ставиться під загрозу ділова репутація франчайзера, а отже успішне функціонування усієї франчайзингової мережі; 2) умови про відповідальність франчайзі за незабезпечення схоронності комерційної таємниці, що також підриває успішну діяльність усієї франчайзингової мережі.

До неістотних віднесені: 1) умови про відповідальність франчайзі за недотримання квоти продаж; 2) умови про відповідальність франчайзі за несвоєчасне відрахування платежів; 3) умови про відповідальність франчайзера за постачання неякісних товарів чи матеріалів; 4) умови про відповідальність франчайзера за невиконання зобов'язань щодо довгострокової підтримки, реклами; 5) інші умови, про які домовляться сторони.

Дисертантом обгрунтовується пропозиція в необхідності диференціації відповідальності сторін договору перед споживачем у залежності від типу франчайзингу (товарний, виробничий, про надання послуг) і конкретних умов договору.

Субсидіарна відповідальність франчайзера при товарному франчайзингу, встановлена в ст. 1123 нового ЦКУ, недостатньо вирішує проблему охорони прав споживачів. В той же час чинний Закон України “Про захист прав споживачів”, яким передбачена солідарна відповідальність продавця й виробника товарів перед споживачем, ефективніше вирішує цю проблему. Автор вважає, що відповідальність сторін у цьому випадку повинна бути солідарною.

У випадку договору франчайзингу на надання послуг відповідальність за неналежне виконання обов'язків з обслуговування лежить, на думку дисертанта, на франчайзі. Однак це не виключає можливості звернення франчайзі до франчайзера з регресними вимогами через неякісне виконання останнім умов договору франчайзингу.

При виробничому франчайзинзі випуск неякісної продукції може бути наслідком як недосконалості технології, переданої франчайзером за договором, так і результатом неякісної роботи працівників франчайзі, крім того, угодою про співробітництво передбачна постійна підтримка франчайзі та контроль за дотриманням стандартів технології франчайзера, тому, на думку автора, сторони повинні нести субсидіарну відповідальність.

В зв'язку з запропонованою автором диференціацією відповідальності доцільно: 1) виключити ст. 1123, щодо відповідальності, із ЦК України; 2) реалізувати викладені вище принципи відповідальності сторін договору франчайзингу в спеціальному Законі “Про франчайзинг”.

У дисертації зроблено висновок про те, що підставою для передачі майнових прав на фірмове найменування може бути не тільки передача цілісного майнового комплексу, як це урегульовано в ст. 490 нового ЦКУ, але також і укладання договору франчайзингу. Передача прав на використання фірмового найменування в останньому випадку не сполучена з введенням споживачів у оману, оскільки дана трансакція повинна супроводжуватися обов'язковою передачею ноу-хау ведення бізнесу, об'єктивованого правовою формою комерційної таємниці, передачею прав на використання інших об'єктів інтелектуальної власності франчайзера, та наданням послуг з упровадження цих об'єктів у процес виробництва товарів і послуг і здійсненням контролю з боку франчайзера за якістю останніх.

Тому франчайзингова угода може й повинна стати основою для передачі прав на використання фірмових найменувань і це має знайти своє відображення в ЦКУ.

На думку автора, у ст. 1126 ЦКУ неадекватно вирішене питання припинення договору комерційної концесії. По-перше, у зв'язку з тим, що за договором правоволоділець може передати право користування не однією, а декількома торговельними марками, по-друге, правоволоділець за договором може разом із правами користування торговельною маркою передати й право користування таким засобом індивідуалізації як фірмове найменування, що дозволяє і юридично й фактично продовжувати договірні відносини в повному чи частковому обсязі у випадку припинення права правоволодільця на одну торговельну марку. У зв'язку з цим, автором пропонується нова редакція ст. 1126 ЦКУ щодо підстав припинення договору комерційної концесії.

Виходячи із запропонованого в даній роботі “мінімального пакета” об'єктів прав інтелектуальної власності, комплексна передача яких необхідна для реалізації цілей договору франчайзингу, а саме надання прав на засоби індивідуалізації й окремо передача відомостей, таких що складають сутність конкурентоздатного бізнесу у формі комерційної таємниці, дисертантом запропоновано поставити питання про внесення в статтю 1126 Цивільного Кодексу України доповнень про те, що втрата комерційною інформацією статусу комерційної таємниці є підставою для вимог сторін про припинення договору й відшкодування збитків.

На основі аналізу різних моделей організації франчайзингових мереж (класичний франчайзинг, франчайзинг, що розвиває, субфранчайзинг, регіональний чи генеральний франчайзинг) зроблено висновок про те, що так званий договір на розвиток не є різновидом договору франчайзингу. Він не дає права франчайзі діяти під фірмовим найменуванням франчайзера й використовувати інші його позначення, договір на розвиток передбачає необхідність, при досягненні позитивних результатів певної попередньої роботи, укладання договорів франчайзингу в майбутньому. На думку автора, так званий договір на розвиток відповідає за своєю правовою природою й змістом попередньму договору, передбаченому у ст. 635 ЦКУ.

Автор вважає, що оскільки договір франчайзингу є самостійним (хоча й комплексним) договором, і оскільки його предметом охоплюється передача прав на об'єкти інтелектуальної власності, нелогічно вимагати укладання окремих ліцензійних договорів на кожний з цих об'єктів в угоду тому, що не відпрацьовано систему фіксації переходу даних прав Патентним Відомством в інших формах, крім ліцензійного договору. Договір франчайзингу, як самостійний, пойменований договір, у цьому сенсі є достатньою правовою підставою для фіксації переходу прав інтелектуальної власності й він повинен підлягати реєстрації Відомством поряд із ліцензійними договорами. У зв'язку з цим доцільно порядок, викладений у п. 2 ст. 1118 ЦКУ про необхідність державної реєстрації договору комерційної концесії органом, що здійснив державну реєстрацію правоволодільця, змінити на порядок, коли реєстрацію таких договорів має здійснювати Патентне Відомство.

Стаття 489 нового ЦКУ допускає використання однакових комерційних (фірмових) найменувань різними суб'єктами підприємницької діяльності, якщо це не вводить в оману споживачів. Однак, у зв'язку з розвитком такої форми бізнесу як франчайзинг, проблема змішування фірмових найменувань стає більш гострою. Задача доказу пріоритету в праві на фірмове найменування значною мірою могла б бути вирішена шляхом реєстрації фірмових найменувань у Патентному Відомстві.

У зв'язку з викладеним, пропонується п. 3 ст. 489 ЦКУ змінити в частині обов'язкової реєстрації комерційних (фірмових) найменувань у реєстрах Патентного Відомства.

Практичне значення одержаних результатів полягає:

у можливості їхнього використання в науково-дослідницьких цілях - для подальших розробок питань врегулювання франчайзингових відносин, питань використання та передачі прав на об'єкти інтелектуальної власності;

пропозиції, вироблені в роботі, можуть бути використані надалі при підготовці, розробці й удосконаленні актів законодавства України;

результати роботи можуть бути використані при підготовці навчально-методичних посібників для студентів;

результати роботи використовуються при читанні лекцій за курсом “Правові основи підприємницької діяльності в Україні” у Харківській академії міського господарства.

Апробація результатів дисертації. Положення дисертації обговорювались на засіданнях кафедри підприємницького та міжнародного приватного права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Результати проведеного дослідження використовувалися в навчальному процесі, при проведенні практичних занять зі студентами в рамках курсу “Підприємницьке право”. Свої погляди на проблеми, порушені в дисертаційному дослідженні, автор доповів на науково-практичних конференціях: “Становлення правової системи демократичної України та юридична наука”(1998 р., м. Харків); “ХХІХ научно-техническая конференция преподавателей, аспирантов и сотрудников Харьковской государственной академии городского хозяйства”; “Актуальні проблеми юридичної науки” (2000 р., м. Харків).

Рекомендації з удосконалення цивільного законодавства України, щодо договорів комерційної концесії (франчайзингу) планується представити для розгляду у Комітети Верховної Ради України.

Публікації. Основні висновки й положення дисертаційної роботи викладені в трьох статтях, які опубліковані в наукових фахових виданнях України, та трьох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації обумовлена метою й задачами дослідження. Дисертаційна робота складається із вступу, двох розділів, що включають шість підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації - 195 сторінок, в тому числі, основного тексту 185 сторінок. Загальна кількість використаних джерел - 128 найменувань.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується вибір теми, її актуальність, формулюються мета й задачі, визначаються об'єкт і предмет дослідження, приводиться коротка історична довідка, визначаються теоретичні й методологічні основи роботи, виділяються наукова новизна і практична значимість роботи.

У першому розділі дисертаційної роботи “Економічні й правові особливості відносин комерційної концесії (франчайзингу)” приводиться короткий історичний нарис походження й розвитку франчайзингу. Досліджуються термінологія й визначення франчайзингу, які використовуються в українському й закордонному законодавствах, а також у підприємницькій практиці й у міжнародних угодах. Розкривається зміст франчайзингу як договору й як способу організації підприємницької діяльності. Обґрунтовується інвестиційний характер договору франчайзингу. Приводиться порівняльний аналіз договору франчайзингу й інших видів договорів, заснованих на наданні й використанні виключних прав на об'єкти інтелектуальної (промислової) власності. Обґрунтовується виділення договору франчайзингу в самостійний вид договорів із властивими тільки йому особливостями.

У підрозділі 1.1. “Історія розвитку відносин франчайзингу” приводиться історичний нарис появи й розвитку франчайзингових відносин починаючи із середніх століть і дотепер за рубежем. Аналізуються передумови проникнення й розвитку франчайзингового бізнесу в Україні. Головною умовою успішного розвитку франчайзингу в Україні є вдосконалювання законодавчої бази, що стосується усіх аспектів регулювання франчайзингових відносин. Автором виділені основні напрямки вдосконалювання законодавчої бази розвитку франчайзингу в Україні: 1) вдосконалення законодавства щодо правових форм урегулювання передачі прав на використання об'єктів інтелектуальної власності, у першу чергу, засобів індивідуалізації підприємців і їхньої продукції; 2) удосконалювання норм гл. “Комерційна концесія” нового ЦКУ; 3) розробка й прийняття спеціального закону про франчайзинг.

Автором обґрунтовується необхідність прийняття спеціального закону про франчайзинг, враховуючи правові особливості найбільш поширених його різновидів та з урахуванням особливостей необхідних реєстраційних процедур.

У підрозділі 1.2. “Економічний і правовий зміст відносин франчайзингу” аналізуються й узагальнюються існуючі визначення франчайзингу. Розкривається економічний зміст франчайзингу. Розглядаються різні структури й мережні моделі організації франчайзингового бізнесу.

Аналізуючи єкономічний і правовий зміст франчайзингу, автор дійшов до висновку, що договір франчайзингу, як правова форма, опосередковує інвестиційні відносини між франчайзером-інвестором і франчайзі-реципієнтом інвестицій, суттю яких є залучення в підприємницький оборот об'єктів інтелектуальної власності, у першу чергу, засобів індивідуалізації франчазера, а саме фірмового найменування та/або торговельних марок, а також конкурентноздатної системи організації певного виду підприємницької діяльності (комерційної таємниці). Ці висновки зроблені на основі таких ознак франчайзингу: 1) інвестор-франчайзер вкладає майнові права на фірмове найменування та/або торговельну марку разом із комерційною таємницею, а також права на інші об'єкти інтелектуальної власності (при необхідності) через передачу їх за плату реципієнту-франчайзі на підставі договору франчайзингу для їхнього використання останнім у підприємницькій діяльності, визначеній договором; 2) отримані права на використання зазначених об'єктів на час дії договору франчайзингу є частиною єдиного майнового комплексу франчайзі у вигляді нематеріальних активів; 3) ринкова вартість прав на засоби індивідуалізації франчайзера визначається позитивною діловою репутацією останнього; 4) цінність і вартість комерційної таємниці визначається її невідомістю третім особам, а також позитивними результатами експлуатації системи; 5) договір франчайзингу - це довгострокова угода, тому й інвестиції мають довгостроковий характер; 6) позитивний економічний ефект від інвестування для франчайзі досягається за рахунок одержання ним прибутку від використання отриманих прав на об'єкти інтелектуальної власності франчайзера, доход франчайзера складають передбачені договором платежі (роялті), які виплачує франчайзі; 7) позитивний соціальний ефект від інвестицій франчайзера полягає, по-перше, у поліпшенні обслуговування й постачанні населенню України якісних товарів (послуг), по-друге, у створенні нових робочих місць.

У дисертаційній роботі франчайзинг розглядається як особлива форма ведення бізнесу, заснована на створенні розгалуженої мережі однорідних підприємств, об'єднаних з метою одержання прибутку під одним фірмовим найменуванням чи торговельною маркою, що використовують ту саму технологію виробництва продукції (товарів, послуг), ту саму систему організації бізнесу, маркетингову й адміністративну систему, залишаючись при цьому юридично й фінансово незалежними. Юридичною основою франчайзингової мережі є договір, що у залежності від цілей і обраної моделі побудови мережі має свої різновиди й особливості.

У висновках підрозділу виводяться відмітні риси, характерні для всіх видів договорів франчайзингу, і особливості, характерні для окремих його видів.

У підрозділі 1.3. “Порівняльна характеристика договору комерційної концесії (франчайзингу) із суміжними видами договорів” дається загальна правова характеристика договору франчайзингу, проведений системно-структурний аналіз зобов'язань, подібних за змістом з франчайзингом, із метою розмежування цих видів договорів і з'ясування сутнісних ознак і правової своєрідності останнього.

Найбільш близьким до договору франчайзингу є ліцензійний договір. Подібність цих договорів полягає в тому, що основою розглянутих договорів є надання правоволодільцем користувачу прав на використання об'єктів виключних прав, що належать правоволодільцю. Принципові відмінності полягають в розходженні предметів і цілей цих договорів, якими визначаються розходження в правовому регулюванні відносин сторін у процесі укладання договору й реалізації договірних зобов'язань, у розходженні змісту, у розходженні принципів поділу відповідальності сторін договору однієї перед іншою і перед третіми особами. На відміну від ліцензійного договору, предмет договору франчайзингу носить комплексний характер, причому обов'язковим елементом предмета франчайзингу є передача виключних прав на використання засобів індивідуалізації правоволодільця (фірмове найменування, торговельні марки), через які об'єктивується ділова репутація останнього, і охоронювана комерційна інформація про конкурентноздатний спосіб здійснення підприємницької діяльності, за допомогою якої об'єктивується діловий досвід правоволодільця (франчайзера). Обов'язкова передача прав на використання засобів індивідуалізації дозволяє відмежувати договір франчайзингу від комплексних ліцензійних угод. У роботі проаналізовані й інші відмінності договору франчайзингу від ліцензійного договору (сфера використання, умови про термін договору, поділ відповідальності між сторонами й ін.).

Автором проведений порівняльний аналіз договору франчайзингу й з іншими договірними інститутами, що мають із ним зовнішню подібність: договором поступки прав, агентськими угодами (ваучінгом), договором доручення, договором про спільну діяльність, договором оренди, договором концесії.

На основі аналізу так званих різновидів договору франчайзингу, а саме “договору розвитку території” і “генерального франчайзингового договору” автором зроблений висновок про те, що ці договори неправильно розглядати як різновиди договору франчайзингу. “Договір розвитку території” є попереднім договором, відповідно до якого одна сторона зобов'язується протягом визначеного терміну й на визначеній території відкрити визначену кількість франчайзингових точок. Для кожної відкритої точки сторони зобов'язуються укласти договір франчайзингу. “Генеральний франчайзинговий договір” також не є різновидом договору франчайзингу. Це за всіма істотними ознаками договір доручення, відповідно до якого одна сторона - довіритель (майбутній франчайзер) доручає іншій стороні - повірнику (“генеральному франчайзі”) укласти від його імені й за його рахунок договір франчайзингу із третьою стороною (майбутнім франчайзі) за визначену винагороду. При цьому, усупереч поширеній думці, “генеральний франчайзер” (як і сам франчайзер) не продає франшизу (тут узагалі не йде мова про продаж), він укладає за дорученням правоволодільця договір франчайзингу, що передбачає використання засобів індивідуалізації останнього й розробленої системи ведення бізнесу на визначених умовах.

На підставі порівняльного аналізу договору франчайзингу й суміжних із ним інститутів зобов'язального права, що мають зовнішню подібність за предметом і окремими елементами, зроблений висновок про те, що договір франчайзингу є самостійним видом договорів, що має тільки йому властиві відмітні ознаки. В залежності від цілей і сфери дії договору франчайзингу в нього можуть входити елементи інших договорів (купівлі-продажу, постачання, лізингу й ін.), що не змінюють сутності франчайзингових відносин і не грають визначальної ролі.

В другому розділі дисертаційної роботи “Істотні умови договору комерційної концесії (франчайзингу)” досліджується зміст договору франчайзингу, обґрунтовується й приводиться нове формулювання предмета договору франчайзингу, що, на думку автора, найбільш повно відображає сутність цього виду договорів і дозволяє відмежувати його від інших договірних інститутів, що мають зовнішню подібність із франчайзингом. Формулюються мінімальні кваліфікуючі ознаки франчайзингових договорів. Докладно аналізуються характерні для договору франчайзингу об'єкти інтелектуальної власності й правові особливості їхньої передачі. Досліджуються інші істотні умови договору франчайзингу.

У підрозділі 2.1. “Правові особливості надання прав інтелектуальної власності за договором комерційної концесії (франчайзингу)” докладно проаналізовані основні аспекти правового регулювання питань, пов'язаних із наданням прав на використання характерних для договору франчайзингу виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності: фірмове (комерційне) найменування, торговельні марки, комерційна таємниця й ін.

Комерційні (фірмові) найменування. Основними питаннями, що вимагають вирішення на законодавчому рівні, на думку автора, є: 1) визначення й розмежування поняття “фірмове найменування” і “найменування юридичної особи”, чітке визначення юридичного статусу цих термінів; 2) визначення змісту права, а також врегулювання питань передачі прав на фірмові найменування; 3) більш чітке визначення суб'єктів права на фірмове найменування.

На підставі аналізу юридичної літератури й досвіду в регулюванні відносин, пов'язаних з фірмовими найменуваннями, а також аналізу нових ЦКУ й ГКУ, автор дійшов до висновку про те, що розходження термінів “фірмове найменування” й “найменування юридичної особи” полягає в їхньому різному функціональному призначенні. Найменування юридичної особи - це офіційне, зареєстроване найменування, у даному випадку суб'єкта підприємницької діяльності, що відображає його організаційно-правову форму, вид діяльності (у певних випадках), під яким юридична особа - суб'єкт підприємництва реалізує свою правоздатність у підприємницькій діяльності й інших цивільних правовідносинах. Найменування юридичної особи є його особистим немайновим правом і, отже, не може бути предметом ринкового обороту. Фірмовим найменуванням є назва, що фізична чи юридична особа використовує для індивідуалізації своєї підприємницької діяльності в сприйнятті масового споживача, і яке призначене для виконання специфічної функції - фокусуванні та акумуляції у собі ділової репутації підприємця. Право на фірмове найменування є майновим правом суб'єкта підприємницької діяльності й може бути предметом обороту з обмеженнями, що визначаються специфікою цього об'єкта інтелектуальної власності, а саме: 1) цілком право на фірмове найменування може передаватися (відчужуватися) тільки з цілісним майновим комплексом, що воно позначає; 2) автором висловлена думка про те, що право на використання фірмового найменування може передаватися тільки за договором франчайзингу в комплекті з комерційною таємницею, використання чужого фірмового найменування за ліцензійними угодами не є логічним, тому що це може вводити в оману інших учасників цивільного обороту щодо походження товарів (послуг). Ці положення, на думку автора, повинні знайти своє відображення в цивільному законодавстві України.

Крім цього в нових ЦКУ й ГКУ підприємство визначається по-різному - як самостійний суб'єкт права (у ст. 62 ГКУ) і як єдиний майновий комплекс (у ст. 191 ЦКУ). Ця обставина істотно ускладнює з'ясування статусу фірмового найменування, тому що в першому випадку воно індивідуалізує підприємця, а в другому - приналежне йому майно у вигляді підприємства. На думку автора дисертаційної роботи, необхідно прийняти концепцію ЦКУ (як і в багатьох країнах Заходу), однак при цьому також необхідно дати чітке визначення фірмового найменування.

Торговельні марки (знаки для товарів і послуг). Для договору франчайзингу, на думку багатьох дослідників, права на використання торговельних маркок є факультативними об'єктами. Однак практика використання франчайзингу свідчить про інше. В ст. 1116 ЦКУ, навпаки, не згадується фірмове найменування. Автор даної роботи вважає, що торговельні марки для договору франчайзингу грають ту саму роль, що й фірмові найменування. Відносини, пов'язані з використанням торговельних марок, найбільш урегульовані в українському цивільному законодавстві в порівнянні з фірмовими найменуваннями, але деякі важливі, на думку автора, питання не знайшли свого відображення ні в чинному законодавстві, ні в новому ЦКУ.

Закон України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” не висуває вимоги до суб'єктів права на знак бути одночасно й суб'єктами підприємницької діяльності. Свобода в одержанні свідоцтва на знак, на думку автора, може привести до випадків недобросовісного використання знаків. Пряма вказівка в Законі щодо пред'явлення вимог до суб'єктів права на знак бути одночасно й суб'єктами підприємницької діяльності значно знизила б імовірність недобросовісного використання знаків.

Закон забороняє видачу свідоцтв іншим особам на тотожний (чи схожий) знак з уже зареєстрованим знаком на однорідні товари (послуги). Однак із формальної точки зору можуть бути зареєстровані схожі знаки різними особами для різнорідних товарів. Це може привести до введення в оману споживачів щодо походження товарів чи послуг. У зв'язку з цим, на думку автора, таку заборону необхідно внести в законодавство про торговельні марки.

У дисертаційній роботі автором висловлена думка про те, що оскільки договір франчайзингу є самостійним (хоча і комплексним) договором, і оскільки його предметом охоплюється передача прав на об'єкти інтелектуальної власності, нелогічно вимагати укладання окремих ліцензійних договорів на кожний з цих об'єктів в угоду тому, що не відпрацьовано систему фіксації переходу даних прав Патентним Відомством в інших формах, крім ліцензійного договору. Договір франчайзингу, як самостійний, пойменований договір, у цьому значенні є достатньою правовою підставою для фіксації переходу прав інтелектуальної власності й він має підлягати реєстрації Відомством поряд із ліцензійними договорами. У зв'язку з цим доцільно порядок викладений у п. 2 ст. 1118 ЦКУ про необхідність державної реєстрації договору комерційної концесії органом, що здійснив державну реєстрацію правоволодільця змінити на порядок, коли реєстрацію таких договорів повинне здійснювати Патентне Відомство.

Положення ст. 1126 нового ЦКУ щодо припинення договору комерційної концесії при припиненні прав правоволодільця на торговельну марку на думку автора, не відповідає реаліям підприємницької практики. За договором комерційної концесії можуть бути надані права на кілька торгових марок, і припинення права на одну з них не повинно приводити до припинення всього договору. Припиняють діяти положення, що відносяться до припиненого права. У зв'язку з цим автором висунуті пропозиції з внесення змін у ст. 1126 ЦКУ.

Комерційна конфіденційна інформація. Одним з обов'язкових елементів предмета франчайзингової угоди є передача франчайзером франчайзі розробленої і перевіреної на практиці конкурентноздатної системи організації й ведення певної підприємницької діяльності (комерційної таємниці). Проблема збереження в таємниці основних елементів системи є однією з основних проблем при укладанні й реалізації договору франчайзингу. У юридичній літературі й у законодавчих актах такого роду інформація називається по-різному. Найбільш часто використовуються поняття: конфіденційна інформація, комерційна таємниця, ноу-хау. У чинному законодавстві немає послідовного визначення жодного з цих понятий. У Законі України “Про інформацію” говориться про інформацію з обмеженим доступом, котра поділяється на секретну й конфіденційну. Порівнюючи поняття конфіденційної інформації та комерційної таємниці автор зробив висновок про те, що конфіденційна інформація є більш загальним поняттям порівняно з комерційною таємницею. Таким чином, можна говорити про конфіденційну комерційну інформацію.

Важливими теоретичними питаннями є питання про те, чи може комерційна таємниця розглядатися як самостійний об'єкт інтелектуальної власності й чи поширюються на правоволодільця комерційної таємниці виключні права. В результаті проведеного аналізу юридичної літератури й існуючих нормативних актів дисертантом зроблено висновок про те, що комерційна таємниця має всі ознаки об'єкта інтелектуальної власності, і на неї поширюється дія виключних прав, заснованих, однак, не на юридичній, а на фактичній монополії. Виключні права на комерційну таємницю діють доти, поки правоволодільцю вдається зберігати всі ознаки охороноздатності, передбачені новим ЦКУ й міжнародними угодами (угодою ТРІПС).

Поряд із поняттям “комерційна таємниця” часто використовується поняття “ноу-хау”. В даний час ні в міжнародних угодах з охорони промислової власності, ні у внутрішніх законодавствах провідних країн не існує загальновизнаного й адекватного визначення поняття “ноу-хау”. На основі аналізу існуючих визначень автор дійшов до висновку про те, що комерційна таємниця, ноу-хау, секрети виробництва й інші терміни, які використовуються в літературі і на практиці, з правової точки зору означають одне й те саме. Деякі відмінності полягають у традиційних сферах використання цих термінів і характері відомостей, що містяться в них. У договірних документах слід надавати перевагу використанню термінології, яка є офіційно прийнятою в нормативних актах. У новому цивільному законодавстві використовується поняття “комерційна таємниця”, що охоплює всі види інформації, яка використовується в підприємницькій практиці. Однак при складанні тексту договору сторони можуть обрати й інші терміни (наприклад “ноу-хау”), особливо у випадку, коли однією зі сторін договору є іноземний суб'єкт підприємницької діяльності. У будь-якому випадку в преамбулі договору необхідно давати пояснення конкуруючим термінам, а саме, необхідно вказувати, що ці відомості охороняються в режимі комерційної таємниці.

Виходячи з запропонованого в даній роботі “мінімального пакета” об'єктів прав інтелектуальної власності, комплексна передача яких необхідна для реалізації цілей договору франчайзингу, а саме надання прав на засоби індивідуалізації й окремо передача відомостей, таких, що складають сутність конкурентноздатного бізнесу у формі комерційної таємниці, випливає необхідність звернути особливу увагу на можливість утрати даними відомостями необхідної для договору правової властивості комерційної таємниці. Зрозуміло, що у випадках, коли такі відомості не є технологічною приналежністю до використання прав на винаходи, промислові зразки, а мають самодостатнє, самостійне значення для ефективності даної підприємницької діяльності, їхнє розголошення підриває мотивацію сторін до збереження договірних відносин, до можливості реалізувати цілі договору, які передбачаються. Тому як постановку проблеми думається є підстава порушити питання про внесення до статті 1126 Цивільного Кодексу України доповнень про те, що втрата комерційною інформацією статусу комерційної таємниці є підставою для вимог сторін щодо припинення договору й відшкодування збитків.

Факультативні об'єкти інтелектуальної власності. У дисертаційній роботі проаналізовані й інші об'єкти інтелектуальної власності, права на використання яких можуть надаватися за договором франчайзингу. До них відносяться: винаходи, промислові зразки, корисні моделі, об'єкти авторського права. Ці об'єкти, хоча й використовуються в договорах франчайзингу, не є характерними для них.

У підрозділі 2.2. “Предмет договору комерційної концесії (франчайзингу)” розкривається зміст договору франчайзингу як сукупність умов, у яких закріплені взаємні права та обов'язки сторін. Розглянуто різні теорії й висловлення вчених із приводу визначення власне предмета договору як одного з основних понять договірного права. Автор розділяє точку зору вчених, що визначають предмет усякого цивільно-правового договору як передбачені договором дії, що повинна зробити зобов'язана сторона (зобов'язані сторони). З цих позицій розглянутий предмет договору франчайзингу на основі аналізу визначень, приведених у юридичній літературі й у чинному українському законодавстві. Предмет договору франчайзингу повинен дозволяти відмежовувати його від інших договорів, заснованих на передачі виключних прав, головним чином від комплексних ліцензійних угод.

Аналіз визначень договору франчайзингу і його предмета, приведених у юридичній літературі, а також у новому ЦКУ, показав, що вони не дозволяють надійно відмежувати цей вид договорів від суміжних інститутів договірного права. Тому дисертантом запропоноване своє формулювання предмета договору франчайзингу.

Предмет договору франчайзингу має комплексний характер і включає дві складові частини: умовно-ліцензійну угоду й угоду про співробітництво. У ліцензійній частині, що є основою договору, сторони домовляються про те, які саме права, у якому обсязі й на які саме об'єкти інтелектуальної власності надаються франчайзі. В другій частині предмета договору франчайзингу - угоді про співробітництво - визначається характер і технологія взаємин між франчайзером і франчайзі.

Таким чином, предметом договору франчайзингу як комплексного договору є:

Надання франчайзером франчайзі прав на використання останнім у своїй підприємницькій діяльності, визначеній метою даного договору, комплексу належних франчайзеру прав на об'єкти інтелектуальної власності, а саме: 1) на засоби індивідуалізації (фірмове найменування та/або торговельних марок), через які об'єктивується ділова репутація франчайзера; 2) охоронювану комерційну конфіденційну інформацію про конкурентноздатний спосіб здійснення підприємницької діяльності, через яку об'єктивується діловий досвід франчайзера; 3) франчайзером також можуть бути передані права на інші об'єкти інтелектуальної власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, об'єкти авторського права і т.п.), якщо їхнє використання сполучене з метою договору (цю умову слід вважати факультативною);

Угода про співробітництво: 1) надання франчайзером необхідних послуг, що сприяють впровадженню прав на використання об'єктів інтелектуальної власності в підприємницьку діяльність франчайзі; 2) здійснення франчайзером контролю за дотриманням франчайзі стандартів із забезпечення якості товарів (послуг).

Автором зроблено висновок про те, що фірмове найменування та/або торговельна марка плюс охоронювана комерційна інформація - це мінімальний обсяг (мінімальний пакет) об'єктів ліцензійної частини предмета договору франчайзингу, що в сукупності з іншою частиною предмету договору - угодою про співробітництво визначає предмет даного договору.

До істотних умов договору франчайзингу, на думку дисертанта, варто віднести мету договору. В узагальненому вигляді мета договору франчайзингу дисертантом сформульована в такий спосіб - метою франчайзингової угоди є впровадження в практику нового підприємця - франчайзі визначеного договором виду конкурентноздатної підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду й ділової репутації франчайзера для реалізації відповідних товарів і послуг на нових ринках збуту та одержання прибутку сторонами цього договору. Однак у кожному конкретному договорі франчайзингу визначаються й конкретні цілі, необхідні саме для цієї конкретної угоди.

У цьому ж підрозділі дисертантом докладно проаналізовані права та обов'язки сторін франчайзингової угоди.

Підрозділ 2.3. “Інші істотні умови договору комерційної концесії (франчайзингу)”. Вивчаючи умови договору франчайзингу і його предмет у запропонованому в дисертації викладенні, автор дійшов до висновку, що умови договору діляться на кваліфікаційні істотні умови, тобто такі, що визначають договір франчайзингу, як такий, і дозволяють диференціювати його від суміжних інститутів договірного права, й умови, що є істотними для договору франчайзингу, але не кваліфікуючими, тому що вони харктерні й для інших договорів. До останніх належать: умови про ціну договору й порядок розрахунків, пов'язаних із передачею й експлуатацією переданої системи; умови про термін договору франчайзингу; умови про відповідальність сторін за договором франчайзингу: а) за недотримання стандартів якості франчайзі, б) за незабезпечення схоронності комерційної таємниці франчайзі.

Договір франчайзингу - відплатний договір, тому що передбачає плату за передачу прав, а також регулярні виплати у вигляді відсотків (роялті) за їхнє використання. Щодо виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності ці виплати не можна визначити за аналогією (як це іноді робиться, наприклад, у договорі закупівлі-продажу), тому умови про ціну договору та порядок розрахунків, пов'язаних із переданими правами також варто віднести до істотних, без яких договір не може вважатися укладеним, враховуючи складний комбінований характер останніх.

З приводу включення умов про термін договору франчайзингу у число істотних умов існують різні думки. Автор даної дисертаційної роботи дотримується думки про те, що термін договору франчайзингу варто віднести до істотних умов із таких міркувань. Як показано в дисертаційній роботі, договір франчайзингу має інвестиційний характер, цим визначається довгостроковість вкладень. У договорах інвестиційного типу звичайно обумовлюють кінцевий термін угоди, але не менший за один рік. З іншого боку, договір франчайзингу передбачає передачу прав на використання об'єктів інтелектуальної власності, а не поступку цих прав, крім цього, за договором можуть бути передані права на використання об'єктів патентного права - винаходів, промислових зразків, права на які у відповідності з патентним законодавством мають обмежений термін охорони. З цього випливає, що договір франчайзингу носить у принципі терміновий характер. Тому умови про термін договору або про припинення договору, у випадку відсутності вказівки про термін, повинні обов'язково бути присутніми у тексті угоди.