Общие положения об обязательствах

Размещено на http://www.allbest.ru/

I. Общие положения об обязательствах

1.1 Понятие обязательства

В ходе работы над Концепцией, а затем и над соответствующим законопроектом была признана необходимость дальнейшего совершенствования содержащихся в Гражданском кодексе РФ положений, определяющих понятие и виды гражданско-правовых обязательств.

Действующий ГК РФ содержит традиционное определение понятия обязательства: в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п.1 ст.307). Общая характеристика понятия «обязательство» дополняется также указанием на основания его возникновения: обязательства возникают из договора вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ (п.2 ст.307).

Данное законодательное определение понятия обязательства не вызывает особых претензий, но все же нуждается в некотором уточнении. Так, бросается в глаза, что приведенный в п.1 ст.307 ГК примерный перечень действий должника, составляющих содержание обязательства, не включает ряд типичных действий должника, характерных для многих видов договорных обязательств, например таких, как оказание услуг или внесение вклада в общее дело.

Более принципиальный недостаток действующих норм, определяющих понятие «обязательство», состоит в том, что они не позволяют отграничить обязательства от иных категорий сходных гражданских правоотношений, прежде всего от реституционных и корпоративных. В самом деле, на сторону, получившую имущество во исполнение сделки, которая впоследствии была признана судом недействительной, законом также возложена обязанность передать имущество (возвратить полученное) контрагенту по сделке, а он, в свою очередь (если не получал исполнения по соответствующей сделке), наделяется правом требовать от другой стороны передачи соответствующего имущества.

В рамках корпоративных отношений хозяйственное общество также обязано периодически совершать действия по уплате денег (дивидендов) другим лицам (акционерам, участникам), а эти другие лица вправе требовать от общества исполнения соответствующей обязанности.

Алексеев С.С. полагает, что проблема разграничения обязательственных и иных сходных гражданских правоотношений может быть решена путем дополнения ст. 307 ГК нормой о возможности применения общих положений об обязательствах к другим определенным гражданским правоотношениям (реституционным, корпоративным), если иное не установлено ГК РФ и другими федеральными законами и не вытекает из существа соответствующих гражданских правоотношений.

Возвращаясь к законодательному определению понятия «обязательство», нельзя не отметить, что оно воплощает в себе лишь простейшую модель одностороннего обязательства, когда на стороне должника только обязанность, а на стороне кредитора - соответствующее право требования. По такой модели обычно строятся внедоговорные обязательства (вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения). Что же касается договорных обязательства то в реальном имущественном обороте такие обязательства используются довольно редко, в основном когда речь идет о реальных договорах (займа, хранения, доверительного управления имуществом), да и в таких договорах зачастую предусматриваются определенные обязанности (как минимум кредиторские), возлагаемые на сторону, располагающую правом требования.

Понимание обязательства в качестве сложного правоотношения можно обнаружить лишь в п.2 ст.308 ГК, согласно которому, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать, а также в ст. 328 ГК, регулирующей встречное исполнение обязательств. В законопроекте предлагается дополнить правила о встречном исполнении обязательств положением о том, что ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнение, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В гл.21 Кодекса не проведено разграничение между договорными и внедоговорными обязательствами и не определены особенности их правового регулирования. Решение данной проблемы особенно актуально в отношении договорных обязательств, поскольку в ГК РФ представлено три уровня их правового регулирования: 1) общие положения об обязательствах (гл.21-26); 2) общие положения о договоре (гл.27-29); 3) многочисленные правила об отдельных видах договорных обязательств (гл.30-58).

В связи с этим в Концепции развития гражданского законодательства предлагается ввести в гл.21 ГК отдельную статью о договорных обязательствах, которая включала бы следующие положения: а) о приоритете норм, содержащихся в главах и параграфах Кодекса, посвященных отдельным видам договоров и их разновидностям, перед общими положениями об обязательствах и договорах, которые в этом случае подлежат лишь субсидиарному применению; б) о порядке применения (прямого и непосредственного) общих положений об обязательствах и договорах к непоименованным договорам, в отношении которых отсутствуют специальные правила регулирования; в) о возможности возникновения обязательств уже на стадии преддоговорных контактов сторон и порядке их правового регулирования.

Некоторые авторы полагают, что легальному определению понятия «обязательство» в ст.307 ГК не достает указания на то, что в содержание всякого обязательства в качестве его необходимого элемента входит обязанность сторон соблюдать в их взаимоотношениях требования разумности и справедливости. Приводится в пример правила Гражданского кодекса Нидерландов, согласно которым кредитор и должник обязаны придерживаться требований разумности и справедливости во взаимных отношениях; обязательство, связывающее их в силу закона, обычаев или сделки, действительно в той мере, насколько это приемлемо в данных обстоятельствах по соображениям разумности и справедливости (ст. 2 кн. 6).

Но, весьма похожие правила можно обнаружить и в Германском гражданском уложении: в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны; должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота (п. 2 § 241, § 242).

Признание наличия у сторон всякого обязательства обязанности соблюдать требования разумности и справедливости по отношению друг к другу позволило бы в судебной практике не ограничиваться при рассмотрении соответствующих споров проверкой формального соответствия действий сторон условиям обязательства, а одновременно оценивать указанные действия с точки зрения разумности и справедливости, что, безусловно, способствовало бы оздоровлению реального имущественного оборота.

В юридической литературе высказывается также мнение о необходимости выделения в гл. 21 ГК последующего регулирования таких типовых конструкций обязательств, как альтернативное, факультативное и натуральное обязательства.

В действующем Кодексе упоминается лишь альтернативное обязательство с определением (далеко не полным) одной из особенностей его исполнения: согласно ст.320 должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное.

Неполнота приведенного правила давно обнаружена судебной практикой. Что делать в ситуации, когда к установленному сроку исполнения альтернативного обязательства должник так и не реализовал свое право и не совершил ни одного из действий, составляющих содержание этого обязательства? Совершения какого из действий, не осуществленных должником, вправе потребовать от него кредитор, обращаясь с иском о присуждении к исполнению обязательства в натуре? В отношении какого из указанных действий должник может быть привлечен кредитором к ответственности?

Налицо пробел в правовом регулировании альтернативного обязательства, который восполняется судебной практикой исходя из того положения (отсутствующего в законе), что при неисполнении должником альтернативного обязательства право выбора действия должника, которое составит исполнение указанного обязательства, переходит к кредитору.

Для того чтобы определить, каким образом должен быть устранен отмеченный пробел в правовом регулировании альтернативного обязательства, можно опять же обратиться к некоторым зарубежным законодательствам. Например, согласно § 264 Германского гражданского уложения, если должник по альтернативному обязательству не воспользуется правом выбора исполнения до начала его принудительного исполнения, кредитор может в порядке такого исполнения добиться по своему выбору того или иного исполнения; однако, пока кредитор полностью или частично не получил избранное исполнение, должник способен освободиться от обязательства, предоставив иное предусмотренное исполнение.

Гражданский кодекс Нидерландов альтернативным признает обязательство, по которому должник обязан исполнить одно из двух или более обязательств по собственному выбору, по выбору кредитора или третьего лица. При этом альтернативное обязательство становится простым после совершения выбора тем, кто имеет на это право. Когда выбор принадлежит одной из сторон, право выбора переходит к другой стороне, если она предоставила контрагенту разумный срок для выбора и он не сделал выбор в течение этого срока. Однако право выбора не переходит к кредитору, пока у него нет права востребования исполнения обязательства, или к должнику, пока у него нет права исполнить обязательство (ст. ст. 17 - 19 кн. 6).

На основе анализа указанных положений зарубежных законодательств и с учетом российских традиций правового регулирования в Концепции предложено включить в гл.21 ГК два дополнительных правила, направленных на регулирование альтернативного обязательства: а) альтернативным должно признаваться обязательство, по которому должник обязан исполнить одно из двух или более обязательств по своему выбору, если законом или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу; б) с момента, когда должник (а в соответствующих случаях - кредитор, третье лицо) осуществил свой выбор обязательства, подлежащего исполнению, данное обязательство должно рассматриваться в качестве обычного. Кроме того, нормы об исполнении альтернативного обязательства (ст.320 ГК) предлагается дополнить диспозитивным правилом о том, что в случае просрочки исполнения должником альтернативного обязательства, при котором право выбора принадлежит должнику, кредитор вправе самостоятельно выбрать объект исполнения, если он еще не выбран должником, и предъявить соответствующее требование.

Конструкция факультативного обязательства давно известна доктрине и находит применение в судебной практике. В отличие от альтернативного обязательства, по которому должник обязан исполнить одно из двух или более равноценных обязательств, в факультативном обязательстве имеется лишь одно обязательство, но должнику предоставлено право заменить его другим обязательством, и если должник своим правом воспользуется, то кредитор обязан принять предложенное должником исполнение иного (заменяющего) обязательства в качестве надлежащего исполнения факультативного обязательства. Таким образом, конструкция факультативного обязательства не порождает проблему перехода к кредитору права выбора обязательства, подлежащего исполнению, в случае, когда должник не приступил к исполнению обязательства в установленный срок (как происходит при использовании альтернативного обязательства). При неисполнении факультативного обязательства кредитор вправе потребовать от должника исполнения лишь того обязательства, которое предусмотрено договором.

В связи с этим в Концепции предлагается включить в гл.21 ГК положения, определяющие само понятие факультативного обязательства - факультативным должно признаваться такое обязательство, по которому должнику предоставлено право заменить обязательство, подлежащее исполнению, другим обязательством - и устанавливающие правило о том, что в случае, когда должник реализует свое право на замену подлежащего исполнению обязательства другим обязательством, кредитор обязан принять от должника исполнение по этому обязательству.

Что касается натурального обязательства, то его отличительная черта состоит в том, что на требование в таком обязательстве не распространяется судебная защита. Поэтому оно не только признается доктриной и находит применение в судебной практике, но и используется в действующем законодательстве. Например, по общему правилу, закрепленному в п.1 ст.1062 ГК, не подлежат судебной защите требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них. По сути своей именно в натуральном обязательстве преобразуется всякое гражданско-правовое обязательство, по которому кредитором пропущен срок исковой давности для предъявления требования к должнику. Об этом свидетельствуют, в частности, действующие законоположения о том, что истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п.2 ст.199 ГК), а также о том, что должник, исполнивший обязанность по истечении срока давности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения он не знал об истечении давности (ст.206 ГК).

Несмотря на это, конструкция натурального обязательства до настоящего времени не нашла своего отражения в общих положениях российского обязательственного права в отличие, кстати, от зарубежного законодательства.

К примеру, в Гражданском кодексе Нидерландов содержатся как законодательное определение понятия «натуральное обязательство», так и положения, направленные на позитивное регулирование натуральных обязательств. Так, под натуральным обязательством понимается такое обязательство, востребование которого в правовом порядке невозможно. Обязательство признается натуральным, в частности, в следующих случаях: а) когда закон или сделка не предусматривает востребования обязательства; б) когда какое-либо лицо имеет в отношении другого лица безотлагательное моральное обязательство такого характера, что исполнение его, хотя и не принуждаемое в правовом порядке, по общепринятому мнению рассматривается как удовлетворение обязательства в отношении этого другого лица (ст. 3 кн. 6).

С учетом изложенного в Концепции предлагается включить в гл.21 ГК нормы о натуральных обязательствах, содержащие следующие положения: а) натуральным должно признаваться обязательство, по которому требования кредитора не подлежат судебной защите; б) основания возникновения натуральных обязательств, а также условия и порядок отказа в судебной защите требований кредиторов по таким обязательствам должны определяться ГК РФ и другими законами; в) в случаях, предусмотренных законом или договором, требованиям кредитора по натуральному обязательству предоставляется судебная защита.

В связи с изложенным одним из основных способов защиты нарушенных прав кредитора в случае неисполнения должником принятого на себя обязательства наряду с привлечением должника к ответственности, предусмотренной как законом, так и договором (ст.393-395 ГК), должно признаваться право кредитора потребовать от должника принудительного исполнения соответствующего обязательства по суду, за исключением только тех случаев, когда иное прямо предусмотрено законом или вытекает из существа самого обязательства.

Однако, еще одним способом защиты прав кредитора является использование способов обеспечения обязательства.

1.2 Теоретические подходы к определению понятия «способы обеспечения обязательств»

правовой обязательство гражданский кредитор

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому праву. Необходимость их использования объясняется тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств. В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов.

Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9 «Обеспечение сделок». «Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить интересам кредитора».

В российском гражданском праве способы обеспечения обязательств понимаются как меры специального характера, которые с целью надлежащего исполнения основного обязательства стимулируют должника к соответствующему поведению путем наложения на него дополнительных обязательств, что обеспечивает достаточную гарантию исполнения условий договора.

Как уже было отмечено ранее, способы обеспечения обязательств направлены в пользу кредитора и носят характер, сходный с экономическими санкциями. Эти меры устанавливаются как законодательством, так и соглашением сторон, но порядок их установления и исполнения чаще всего строго оговорен законом и носит императивный характер.

Одним из основных достоинств способов обеспечения обязательств является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства. Так, при лишении должника права владения и пользования имуществом в договоре залога, он не только терпит определенные неудобства, но и потери в виде некоторых издержек. Таким образом, в одних случаях стимулирующим фактором выступает желание должника избежать определенной ответственности, например, штрафных санкций, в других - опасность лишиться имущества. В любом случае, все способы обеспечения обязательств носят обязательственно-правовой характер, направлены на содействие исполнению основного обязательства, ставшего основанием их возникновения, и основываются на материальной ответственности нарушителя.

В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств, они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности, либо не являются таковыми. Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий - он является мерой материальной ответственности. Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам материальной ответственности.

Стоит заметить, что применение любого из способов обеспечения обязательств также создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или третьим лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного обязательства проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в отечественном законодательстве.

В силу того, что способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополнительный (субсидиарный) характер и зависят от основного обязательства, то при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют такие способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частности, относится банковская гарантия.

Основное обязательство влияет на обеспечивающее в четырех случаях:

Во-первых, по общему правилу обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ);

Во-вторых, в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГК РФ и ст. 46 Закона РФ «О залоге», возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных ценных бумаг соответственно исполнения основного обязательства;

В-третьих, недействительность основного обязательства также влечет за собой недействительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии (пп. 2 и 3 ст. 329 ГК РФ);

В-четвертых, при прекращении основного обязательства прекращается и акцессорное. Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГК РФ) и поручительства (ст. 367 ГК РФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355). Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370).

В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. То есть, если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе.

Однако, на сегодняшний день есть некоторые исключения и по вопросу акцессорности. В проекте нового Гражданского кодекса предлагается наряду с акцессорным залогом (применительно к ипотеке) применять так называемую «независимую ипотеку». При данном виде ипотеки залогодержатель наделяется правом в принципе удерживать из стоимости ипотеки определенной денежной суммы в определенные договором сроки. Подобного вида ипотеки законодательство не знало. Здесь очевидным образом залог теряет своё основное свойство - зависимость от основного обязательства и превращается в форму абстрактного права, не привязанного к определенным правоотношениям.

Кроме того, предлагается использование независимой ипотеки путем установления обременения собственником (залогодателем) своей недвижимой вещи, удостоверенного закладной, без указания лица, в пользу которого установлено такое обременение. Залогодержателем по такой ипотеке может быть кредитная организация. Не вызывает сомнений, что кредитные организации поспешат воспользоваться новеллой и обеспечить любые правоотношения с клиентом именно таким, на наш взгляд, абстрактным залогом. Это сведет к минимуму риски банков, но создаст определенные препятствия к деятельности других участников рынка, в частности не только физических лиц - заемщиков, но и юридических, имеющих расчетные счета, и вынужденных осуществлять хозяйственную деятельность с помощью кредитной организации.

Совершенно очевидно, что в данном случае мы наблюдаем острое неравенство прав участников гражданских правоотношений. Обязательство еще не возникло (да и возникнет ли?), не ясно кто именно является кредитором, но, договор об ответственности уже составлен и действует (!). Кроме того, что новелла исключает саму суть залога, имеющего, как мы наблюдали, длительную историю развития, она неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны кредитных организаций. Таким образом, представляется весьма сомнительной необходимость введения подобных новшеств.

Несколько слов о юридической природе залога. Такие авторы, как Г.Ф. Шершеневич, В.И. Синайский, определяли залог как вещное право и предлагали поставить залоговое право отдельно, ввиду отличия его от других вещных прав. Напротив, К.Н. Анненков, Н.П. Победоносцев, В.М. Исаченко относили право залога к правам обязательственным, отводя ему место самого надежного способа обеспечения обязательств.

Залог обладает отдельными чертами вещного права, однако в течение длительного времени так и не было построено единой теории залогового правоотношения как вещного права. Причиной тому являлось то обстоятельство, что характерный признак вещного права - исключительное господство над вещью - не отражает сути ипотеки, поскольку залогодержатель обладает ограниченными правами в отношении предмета залога.

Л.А. Кассо не относит залог ни к вещным, ни к обязательственным правам, определяя его как: «…абсолютное право на уплату определенной суммы, направляемое против обладателя определенного имущественного объекта и осуществляющееся в виде исключительного права взыскания».

В целом, залог российское законодательство относит к правам на чужую вещь. Устав гражданского судопроизводства определяет залог как «… ничто иное, как отчуждение права распоряжения составляющего нераздельную принадлежность права собственности».

Г.Ф. Шершеневич высказывает мнение об ошибочности данного определения и предлагает классификацию, в соответствии с которой к числу абсолютных прав относились права вещные, исключительные и личной власти, а к числу относительных - права обязательственные и права на алименты.

А.С. Звоницкий указывает, что классификация «абсолютные - относительные права», предложенная Г.Ф. Шершеневичем, гораздо шире, чем классификация «вещные - личные», предложенная Л.А. Кассо. Он пишет, что право залогодержателя не может быть абсолютным, потому что один из его элементов - право на уплату со стороны первоначального должника - относителен. Оно является абсолютным лишь по отношению к «любому лицу, становящемуся в противоречие интересам управомоченного субъекта»: ведь в число этих интересов входит и уплата со стороны первоначального должника, на которую абсолютное право залогодержателя требований простираться не может.

Советское законодательство говорит о залоговом праве как о праве на чужую вещь. Гражданский кодекс 1922 года включал главу «Залог имущества» в раздел «Вещное право». Однако и в советский период ученые не пришли к единому мнению по поводу отнесения залога либо к вещным, либо к обязательственным правам. В.К. Райхер, критикуя как вещную, так и обязательственную природу залогового права, охарактеризовал залог как вещный способ обеспечения исполнения обязательства.

П.И. Стучка говорил о залоге как об ограниченном праве собственности на вещь. О.С. Иоффе относит залог к способам обеспечения обязательств: «…залог определяется как такое правоотношение, в силу которого кредитор приобретает право, в случае невыполнения должником обеспеченного залогом требования, получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из ценности заложенного имущества». Нужно отметить, что данная точка зрения была поддержана законодателем, и Гражданский кодекс 1964 года включил залог именно в раздел «Обязательственное право».

В обоснование залога как права обязательственного, а не вещного, можно отметить то, что у залогодержателя в силу договора с залогодателем возникает не право на саму вещь, а право на взыскание долга из стоимости этой вещи.

Основы гражданского законодательства 1991 года также включали залог в раздел «Обязательственное право». До настоящего момента единого мнения относительно юридической природы залога нет. Нельзя отрицать, что залогу присущи и отдельные элементы не обязательственного, а вещно-правового характера. В некоторых правовых системах залог рассматривается в качестве одного из вещных прав (например, в Германии).

Гражданский кодекс РФ относит залог к институтам обязательственного права, учитывая двойственную природу залога. Этим объясняется ряд положений ГК РФ: залоговое право на вещи охватывает их принадлежности и полученные плоды, продукцию, доходы (ст. 340 ГК); сохранение залога при переходе заложенного имущества к третьему лицу, при уступке требования и переводе долга (ст. ст. 353, 355, 356 ГК РФ).

В настоящий момент в юридической литературе высказывается мнение об определении залога как вещного способа обеспечения обязательства. Сторонники этой точки зрения основывают свои взгляды прежде всего на свойстве вещных прав - праве следования. Другой его характерной чертой является объект залоговых сделок - имущество.

Очевидно, что нельзя относить залог только к вещным правам, либо только к обязательственным. Причина этого кроется в том, что договор о залоге всегда является дополнительным, акцессорным по отношению к основному обязательству. И залог прекращается с прекращением основного обязательства. Анализируя вышесказанное, следует сделать вывод: залог преимущественно обладает вещно-правовой природой. Это и право следования, и право истребовать вещь у третьего лица, и право обращения взыскания на предмет залога, независимо от его нахождения. Но в силу акцессорности залога мы приходим к выводу о том, что речь идет о двойственной природе данного обязательства. Это свойство залога прослеживается и в судебной практике. Заемщик обязательства по кредитному договору не исполнил, произвел отчуждение автомобиля без предварительного письменного согласия залогодержателя, однако, независимо от перехода права собственности на вещь к третьим лицам, залогодержатель не утрачивает права обратить на нее взыскание. Таким образом, мы наблюдаем свойство акцессорности (зависимости) залога от основного обязательства.

Действующий Гражданский кодекс РФ относит залог к институтам обязательственного права, учитывая двойственную природу залога. Этим объясняется ряд положений ГК РФ: залоговое право на вещи охватывает их принадлежности и полученные плоды, продукцию, доходы (ст. 340 ГК); сохранение залога при переходе заложенного имущества к третьему лицу, при уступке требования и переводе долга (ст. ст. 353, 355, 356 ГК РФ).

В настоящий момент в юридической литературе высказывается мнение об определении залога как вещного способа обеспечения обязательства. Сторонники этой точки зрения основывают свои взгляды, прежде всего, на свойстве вещных прав - праве следования. Другой его характерной чертой является объект залоговых сделок - имущество.

М.М. Орлова указывает, что «…вычленение особенных сторон залогового права, носящих вещно-правовой характер, является ошибочным, поскольку обедняет одни стороны данного явления и гипертрофирует другие, тем самым искажая его сущность. Таким образом, рассмотрение ипотеки было бы более гармоничным как самостоятельного явления (в системе способов обеспечения исполнения обязательств, стоящих особняком в обязательственном праве), а не в системе обязательственных или вещных прав».

Мы, поддерживая мнение Е.В. Косенко полагаем, что нельзя относить залог только к вещным правам, либо только к обязательственным. Более того, следует сделать вывод: залог преимущественно обладает вещно-правовой природой. Это и право следования, и право истребовать вещь у третьего лица, и право обращения взыскания на предмет залога, независимо от его нахождения. Но в силу акцессорности залога мы приходим к выводу о том, что речь идет о двойственной природе данного обязательства. Е.А. Суханов полагает, что право залога можно охарактеризовать, как право на чужое имущество, но вместе с тем, залог не имеет вещного характера, если предметом залога выступают имущественные права, бездокументарные ценные бумаги или товары в обороте.

Немало споров в юридической литературе вызывает и вопрос об акцессорности банковской гарантии. Некоторые цивилисты, среди которых Б.М. Гонгало, В.А. Хохлов, Т.А. Фадеева, А.Л. Меламед, ставят под сомнение независимый характер банковской гарантии и имеют на то основания. Так, Б.М. Гонгало, утверждая, что в юридической литературе получает распространение точка зрения, в соответствии с которой гарант уплачивает соответствующую сумму бенефициару при наступлении гарантийного случая, делает вывод, что данная позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии (ст.370 ГК РФ), поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству. В.А. Хохлов считает, что банковской гарантии присущи признаки акцессорности. Недействительность основного обязательства, безусловно, влечет и недействительность гарантии; иное дело, что прекращение банковской гарантии не зависит от прекращения основного обязательства, и в этом смысле отношения по ней действительно выделяются среди прочих акцессорных обязательств. Т.А. Фадеева также выступает за относительную независимость банковской гарантии, утверждает, что «…сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства».

Представляется, что сложность определения правовой природы банковской гарантии состоит в том, что, с одной стороны, законодателем устанавливается независимость гарантии от основного обязательства, что подтверждается ст.370 ГК РФ. С другой стороны, главой 23 ГК РФ банковская гарантия отнесена к способам обеспечения исполнения обязательства, что, вне всякого сомнения, свидетельствует о связи банковской гарантии с основным обязательством. Стоит отметить, что судебная практика также идет по пути признания обеспечительной функции банковской гарантии ее неотъемлемым признаком, отсутствие которого делает ее недействительной.

Размещено на Allbest.ru