У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, визначаються мета і завдання, теоретичні та методологічні основи роботи, виділяються наукова новизна та практичне значення роботи.

Перший розділ "Поняття правового звичаю міжнародної торгівлі" присвячений визначенню поняття правового звичаю міжнародної торгівлі. Розглянуто історію виникнення і розвитку звичаїв міжнародної торгівлі, процес формування звичаєвих норм у сфері міжнародних комерційних відносин. Визначаються правова природа звичаю міжнародної торгівлі, поняття "правовий звичай міжнародної торгівлі" та його співвіднесення із суміжними поняттями.

У підрозділі 1.1 "Історія виникнення та розвитку звичаїв міжнародної торгівлі" досліджуються передумови виникнення та процес утворення однакових торговельних звичаїв у середні віки. Їх поява зумовлена укладенням на Середземноморському узбережжі у XII - XIII ст. збірника звичаїв торгового мореплавства Consulato del mare та його розповсюдженням на інші регіони. Середньовічні торговельні звичаї кореняться у давньогрецькому праві.

Із формуванням централізованих держав звичай поступається своєю роллю у регулюванні міжнародної торгівлі іншим джерелам права. Відродження звичаїв міжнародної торгівлі розпочинається наприкінці XIX ст. за участі міжнародних організацій підприємців.

У підрозділі 1.2 "Формування звичаїв міжнародної торгівлі" досліджено процес утворення звичаєвих норм у комерційних відносинах, визначено роль у ньому приватноправових суб'єктів та держави.

З'ясовуючи умови формування торговельних звичаїв, автор дійшов висновку, що повторюваність певної поведінки не є достатньою умовою виникнення звичаєвої норми, оскільки при такому підході доведеться визнавати як таку будь-яку поширену форму комерційних взаємовідносин, у тому числі й ту, що існує внаслідок тиску економічно сильніших учасників обороту. Другою необхідною умовою утворення торговельного звичаю є визнання певної поведінки як загальнообов'язкової суб'єктами відповідних комерційних відносин.

Підставою розмежування внутрішнього торговельного звичаю та звичаю міжнародної торгівлі є предмет регулювання - комерційні відносини в межах однієї держави та комерційні відносини з іноземним елементом відповідно.

Звичай міжнародної торгівлі не є різновидом міжнародно-правового звичаю, який виникає у практиці міждержавного спілкування, і тому для утворення звичаю міжнародної торгівлі визнання правила поведінки державою не обов'язкове. Дотримання звичаєвих норм у міжнародному комерційному обороті забезпечується засобами впливу на ділову репутацію суб'єкта та через рішення міжнародного комерційного арбітражу, які держави зобов'язалися визнавати за міжнародними угодами. Держави здійснюють опосередкований вплив на формування звичаїв міжнародної торгівлі. Він, зокрема, виявляється у визнанні міжнародного комерційного арбітражу, яке забезпечило можливість його ефективного функціонування, в участі держав у міжнародних організаціях, які розробляють рекомендаційні акти для приватноправових суб'єктів, у закріпленні в законодавстві передових стандартів поведінки у тих чи інших видах комерційних відносин.

Виявлено, що звичаєві норми приватноправового походження встановлюють внутрішні стандарти функціонування суб'єкта підприємництва у сферах визначення коефіцієнтів достатності власного капіталу банку і порядку їх обчислення та корпоративного управління, додержання яких можна розглядати як передумову їх участі у договірних міжнародних комерційних відносинах. Звичаями регламентується добросовісне здійснення певних видів міжнародної комерційної діяльності, зокрема, рекламної, як в межах договору, так і поза ним. Враховуючи це, пропонується розширити поняття звичаю міжнародної торгівлі.

Розглянуто питання про неофіційну кодифікацію звичаїв міжнародної торгівлі як форму вираження звичаєвих норм. Кодифікаційний акт міжнародної організації можна вважати формою вираження звичаєвих норм тільки в тому разі, якщо зафіксовані в ньому правила поведінки широко дотримуються у відповідній галузі міжнародних комерційних відносин. Оскільки звичаєва практика і документи міжнародних організацій постійно взаємно впливають одне на одне, у більшості випадків неможливо розмежувати звичаєві норми, що були попередньо сформульовані міжнародними організаціями, і ті, які склалися без їх допомоги. Отже, немає і підстав виділяти "стихійний" та "свідомий" ("цілеспрямований") способи формування звичаїв міжнародної торгівлі та вважати останній пануючим у сучасних умовах. Формування звичаю міжнародної торгівлі завжди характеризується стихійністю, яка виявляється у добровільному повторенні суб'єктами відносин певної моделі поведінки.

У підрозділі 1.3 "Правова природа звичаю міжнародної торгівлі і його державне санкціонування" аналізується поняття та значення державного санкціонування для формування правового звичаю міжнародної торгівлі, встановлюється правова природа звичаю міжнародної торгівлі.

Робиться висновок про необхідність розрізнення державного санкціонування звичаїв у вузькому (власному) та широкому сенсах. Санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі (у широкому сенсі) може відбуватися двома шляхами: визнанням державою юридичної сили певних звичаєвих норм (через закріплення їх змісту в нормах законодавства, міжнародного договору чи судових рішеннях або посилання на інше письмове джерело, найчастіше, неофіційну кодифікацію звичаїв міжнародної торгівлі), внаслідок чого звичай позбавляється значення самостійного джерела правового регулювання, та визнанням звичаю міжнародної торгівлі формальним джерелом права (санкціонування у власному сенсі). Дисертант не погоджується з загальноприйнятою точкою зору, що звичай як джерело права - це визнане державою звичаєве правило поведінки, оскільки тоді формою вираження звичаєвих норм треба визнати самі ці норми. Головною формою вираження звичаїв міжнародної торгівлі ззовні є повторювані суспільні відносини.

Отже, стверджується, що судова практика - спосіб державного санкціонування звичаїв, який традиційно наводиться у юридичній літературі, - позбавляє звичай значення самостійного джерела регулювання суспільних відносин, а тому не може розглядатися як спосіб санкціонування у власному сенсі. Практика міжнародного комерційного арбітражу взагалі не може вважатися формою санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі державою, бо визнання арбітражних рішень здійснюється державою на виконання міжнародно-правових зобов'язань і не свідчить про її згоду з вирішенням спору по суті та визнання торговельних звичаїв, застосованих арбітражем. Формою державного санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі виступає міжнародний договір. Підставою застосування торговельних звичаїв (формою державного санкціонування) у сфері цивільних відносин є не прямий дозвіл закону, а діючий тут принцип "дозволено усе, що не заборонено законом". Проте цей висновок має лише теоретичне значення, оскільки звичай міжнародної торгівлі законодавчо визнано в Україні субсидіарним джерелом права.

Згідно з доктриною юридичного позитивізму визначальною ознакою правової норми є її забезпеченість примусовим захистом держави, тобто правова природа торговельного звичаю пов'язується з формальною ознакою - державним санкціонуванням. У пошуках сутнісної ознаки права дисертант звертається до робіт учених, заснованих на природно-правовому підході, які розглядають право як справедливу міру свободи і рівності. На думку автора, у процесі взаємодії суб'єктів комерційних відносин, як правило, визначається справедливе співвідношення їх прав і обов'язків, яке і закріплюється у формі звичаю. Справедливість цього співвідношення (міри) порушується, якщо одній стороні надаються переваги за рахунок покладення на іншу надмірного обсягу обов'язків, такого, який не відповідає обсягу її прав. Виходячи з цього, правовим звичаєм міжнародної торгівлі автор називає звичаєву норму, яка встановлює справедливе співвідношення прав та обов'язків різних суб'єктів міжнародних комерційних відносин. Водночас в міжнародній торгівлі існує чимало звичаїв, які не встановлюють міру свободи і рівності, а визначають раціональний порядок здійснення певного зобов'язання.

Автор розрізняє правові та юридичні норми. Ст.7 ЦК України надає примусового захисту правилам поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства, але є усталеними у певній сфері цивільних відносин, незалежно від їх змісту. Отже, юридичними звичаями міжнародної торгівлі є як ті звичаї, що встановлюють співвідношення прав і обов'язків, так і ті, що визначають порядок здійснення певного зобов'язання.

У комерційній діяльності, особливо міжнародній, великі підприємці, користуючись своїм економічним становищем, можуть заявляти про існування звичаїв, за якими їм надаються переваги. Щоб виключити можливість застосування такого "звичаю" до вітчизняного підприємця, пропонується внести відповідне доповнення до ст.7 ЦК України.

У підрозділі 1.4 "Співвідношення заведеного порядку, узвичаєності та звичаю міжнародної торгівлі" критично осмислюються існуючі у цивілістичній науці погляди на співвіднесення зазначених понять та зроблено стосовно цього власний висновок.

Доводиться, що прийняте у вітчизняній науці МПрП поняття узвичаєності, запропоноване І.С. Зикіним, не відповідає поняттю "trade usage", яке використовується у зарубіжній юриспруденції. Обґрунтовується, що у п.2 ст.9 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. звичай міжнародної торгівлі визнається самостійним джерелом права у галузі відносин міжнародної купівлі-продажу товарів.

В ході аналізу ознак звичаїв та узвичаєностей міжнародної торгівлі з'ясовано, що в українській та російській науці МПрП відсутнє чітке розуміння поняття узвичаєності і, внаслідок цього, чітке відмежування його від правового звичаю міжнародної торгівлі. Терміном "узвичаєність" позначають декілька різних явищ: несанкціонований звичай, поширену практику, яка не утворила загальнообов'язкової норми, правило, яке має "технічний" характер і визначає деталі угод.

Надано авторський погляд на співвіднесення понять "узвичаєність міжнародної торгівлі" та "правовий звичай міжнародної торгівлі", в основу розмежування яких покладено ознаку правової природи. Узвичаєністю названо звичай міжнародної торгівлі, який встановлює раціональний порядок здійснення певного зобов'язання учасниками міжнародної комерційної діяльності.

Суб'єкти міжнародних комерційних відносин зацікавлені у чіткій визначеності своїх прав та обов'язків, які закріплюються у звичаях, однак з огляду на численність та динаміку останніх кодифікувати їх усі практично неможливо. Формальної визначеності в актах міжнародних організацій набувають, як правило, правові звичаї міжнародної торгівлі, які встановлюють співвідношення прав та обов'язків суб'єктів відповідних відносин. Узвичаєності ж у силу їх допоміжної природи, за загальним правилом, не фіксуються у письмовій формі.

У другому розділі "Звичай міжнародної торгівлі в системі сучасних комерційних правовідносин" здійснено класифікацію та виділено функції звичаїв міжнародної торгівлі, визначено місце звичаю міжнародної торгівлі серед інших джерел МПрП, сформульовано рекомендації законодавцю стосовно санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі.

У підрозділі 2.1 "Класифікація звичаїв міжнародної торгівлі" звичаї міжнародної торгівлі поділено на види за різними підставами.

За способом регулювання цивільних відносин з іноземним елементом існуючі звичаї міжнародної торгівлі є матеріальними нормами. За територіальною сферою дії вони поділяються на локальні, регіональні та універсальні, залежно від забезпеченості примусовим захистом держави - на санкціоновані та несанкціоновані. За співвідношенням звичаїв міжнародної торгівлі з законом можна виокремити такі звичаєві норми: на доповнення до закону, крім закону та проти закону, які встановлюють інше регулювання, ніж передбачено законом. За правовою природою виділяються правові звичаї міжнародної торгівлі та узвичаєності, які не мають самостійної правової природи.

За функцією в механізмі правового регулювання вирізняється група загальних принципів права, визнаних учасниками міжнародної комерційної діяльності. До неї входять такі норми-принципи звичаєвого походження, як добросовісність; принципи, згідно з якими: збитки, заподіяні порушенням контракту, обмежені передбачуваними наслідками порушення, сторона, потерпіла від порушення зобов'язання контрагентом, повинна вжити заходи для зменшення своїх збитків; естопель та ін.

За методом правового регулювання в юридичній науці розрізняють диспозитивні та імперативні норми. Імперативність та диспозитивність правил поведінки традиційно пов'язуються з волею держави, яка може надавати нормам, у тому числі звичаєвим, ту чи іншу якість. Водночас, у міжнародному комерційному обороті утворюються звичаєві норми різної функціональної спрямованості. Одні з них виконують функцію регулювання комерційних відносин тільки у випадку неврегульованості того чи іншого питання у договорі, а інші мають на меті обмеження волі суб'єктів відносин, приписуючи або забороняючи певну поведінку. Таким чином, можна розрізняти диспозитивні та імперативні звичаї міжнародної торгівлі за їх об'єктивною функціональною спрямованістю. Нерідко торговельні звичаї імперативної спрямованості, які утворюються як на внутрішніх, так і на міжнародному ринках, доповнюють державне імперативне регулювання певних видів комерційних відносин, підвищуючи цим ефективність їх правової регламентації.

За предметом регулювання слід розрізняти звичаї міжнародної торгівлі, які регулюють договірні та недоговірні відносини. У свою чергу у кожній з цих груп виокремлюються підгрупи. Зокрема, за об'єктом регульованих відносин звичаї у договірних відносинах поділяються на звичаї, які регулюють міжнародні комерційні відносини, що виникають у сферах: руху товарів, передачі інтелектуального продукту, виконання робіт, надання послуг. За специфічною формою здійснення міжнародної комерційної діяльності виокремлено групу звичаїв міжнародної електронної торгівлі.

Для полегшення процесу встановлення наявності та змісту звичаїв міжнародної торгівлі пропонується створити їх міжнародний реєстр, а найбільш пристосованою до виконання цієї функції є Міжнародна торговельна палата, яка має розгалужену мережу національних комітетів у всьому світі, та членами якої є національні торгово-промислові палати. Найближчим часом Україна може створити реєстр звичаїв міжнародної торгівлі на національному рівні, поклавши обов'язок його ведення на Торгово-промислову палату України.

У підрозділі 2.2 "Функціональні особливості звичаю міжнародної торгівлі" досліджено регулятивний вплив звичаїв міжнародної торгівлі на міжнародні комерційні відносини. З'ясовано, що звичаї міжнародної торгівлі виконують: регулятивно-статичну функцію, закріплюючи у загальних принципах права засади регулювання міжнародних комерційних відносин; охоронну функцію за допомогою звичаїв, які забороняють певний спосіб поведінки, насамперед недобросовісну конкуренцію; регулятивно-динамічну. Остання виявляється у формі таких специфічних функцій, як функція первинного нормативного упорядкування нових міжнародних комерційних відносин та функція "оперативної" зміни регулювання. Щодо нових форм комерційних відносин звичай міжнародної торгівлі виступає як перший нормативний регулятор загальнообов'язкового характеру.

Оскільки звичай міжнародної торгівлі утворюється на основі однакової звичаєвої поведінки і її визнання безпосередніми суб'єктами міжнародних комерційних відносин як загальнообов'язкової, він виконує у міжнародному комерційному обороті функцію саморегулювання.

Звичаї міжнародної торгівлі використовуються при розробці норм законодавства та міжнародних договорів. Отже, виконують функцію джерела законодавства у широкому розумінні цього поняття. Тоді, коли звичаям міжнародної торгівлі надається пріоритет над диспозитивними нормами, вираженими в інших джерелах права (зокрема, коли вони прирівнюються до умов договору, які припускаються), вони виконують функцію надолуження договору, врегульовуючи питання, не погоджені сторонами. Торговельні звичаї можуть використовуватися для визначення змісту договору, тобто виступати як засіб тлумачення останнього. Функція уніфікації регулювання внутрішньо властива звичаям міжнародної торгівлі, оскільки вони виникають саме для однакового регулювання відносин за участю підприємців із різних країн.

У підрозділі 2.3 "Застосування звичаїв міжнародної торгівлі міжнародним комерційним арбітражем" досліджуються особливості застосування торговельних звичаїв міжнародним комерційним арбітражем (далі - МКА) до спірних правовідносин.

На основі аналізу правила про урахування торговельних звичаїв арбітрами при вирішенні спору, яке закріплено в таких документах про МКА, як Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., Типовий закон ЮНСИТРАЛ і Закон України "Про МКА", арбітражні регламенти, зроблено висновок, що в арбітражному розгляді торговельні звичаї відокремлені від правопорядку, який застосовуються до суті спору. В ієрархії регуляторів міжнародних комерційних відносин вони слідують за умовами контракту.

Водночас у разі застосування до зовнішньоекономічного договору права України це положення обмежується правилом ч.1 ст.6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", за яким відомі міжнародні звичаї можуть використовуватися сторонами тільки при складанні тексту контракту, тобто у випадку їх включення у договір. З урахуванням того, що однією з найважливіших функцій торговельних звичаїв є надолуження договору і що не завжди можливо передбачити і врегулювати у договорі усі питання, які виникнуть в майбутньому, висунуто пропозицію закріпити у ч.1 ст.6 зазначеного закону право сторін зовнішньоекономічного договору погодити загальну умову про застосування до відносин, не врегульованих у ньому, звичаїв міжнародної торгівлі.

Аналізуються контрольні повноваження суду стосовно арбітражного рішення для того, щоб з'ясувати, які наслідки може мати застосування арбітражем торговельних звичаїв всупереч вимогам законодавства України і взагалі недодержання ним імперативних норм права, застосовного до контракту. Визначено, що єдиною підставою для скасування державним судом рішення МКА, винесеного на території України, або відмови у визнанні та виконанні рішення, винесеного поза її межами, пов'язаною із вирішенням арбітражем справи по суті, є протиріччя цього рішення або його визнання та виконання вітчизняному публічному порядку. Для цього в ході арбітражного вирішення спору мають порушуватися не будь-які імперативні норми українського права, а лише ті, які втілюють засади публічного порядку, зокрема, основні принципи права, такі як, свобода договору, захист прав споживачів, головні принципи правосуддя.

У підрозділі 2.4 "Місце звичаю міжнародної торгівлі в системі джерел МПрП України" аналізуються чинні в Україні нормативно-правові акти, які регламентують застосування торговельних звичаїв, з метою визначити фактичне місце звичаїв міжнародної торгівлі в ієрархії регуляторів міжнародних комерційних відносин та надати рекомендації законодавцю.

Право України передбачає різні режими застосування звичаїв міжнародної торгівлі. Так, за ч.5 ст.4 ГПК України та ст.7 ЦК України звичай міжнародної торгівлі є субсидіарним джерелом права. У відносинах міжнародної купівлі-продажу товарів Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., ратифікована Україною, прирівнює звичаї міжнародної торгівлі до умов договору, що припускаються, надаючи їм тим самим пріоритет над диспозитивними нормами, які містяться в інших формах права. Зроблено висновок про те, що Укази Президента "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" і "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, які укладаються суб'єктами підприємницької діяльності України", попри поширену у науці МПрП думку, не можна вважати формою державного визнання звичаю міжнародної торгівлі джерелом права. На думку дисертанта, вони є засобом трансформації звичаїв міжнародної торгівлі у норми законодавства. Статтею 344 ГК України торговельним звичаям у галузі міжнародних розрахунків надано імперативний характер.

Автор вважає, що необхідно уніфікувати різні правові режими звичаю міжнародної торгівлі, бо звичаї міжнародної торгівлі в силу способу формування краще пристосовані до упорядкування міжнародних комерційних відносин, ніж норми національного законодавства, які в більшості призначені регулювати внутрішні комерційні відносини. Звичаї міжнародної торгівлі є спеціальними нормами, які відповідно до загального принципу права мають пріоритет над загальними нормами.

Сформульовано низку рекомендацій законодавцю щодо здійснення в Україні правової політики у галузі санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі.

правовий звичай міжнародне приватне право

Висновки