Правовий режим комерційної таємниці

Размещено на http://allbest.ru

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ

Спеціальність 12.00.04 - Господарське право, господарсько-процесуальне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Правовий режим комерційної таємниці

Топалова Людмила Дмитрівна

Донецьк _ 2006

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана у Донецькому національному університеті Міністерства освіти і науки України, Донецькому юридичному інституті Луганського державного університету внутрішніх справ (м. Донецьк).

Науковий керівник - доктор юридичних наук, професор

Розовський Борис Григорович,

Луганська філія Інституту

економіко-правових досліджень

НАН України, завідуючий відділом (м. Луганськ)

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Чувпило Олександр Олександрович,

Інститут економіко-правових досліджень

НАН України, провідний науковий співробітник (м. Донецьк)

кандидат юридичних наук, доцент

Богун Віктор Павлович,

Національний гірничий університет

МОН України, професор кафедри (м. Дніпропетровськ)

Провідна установа - Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого МОН України (м. Харків).

Захист відбудеться “12” жовтня 2006 р. о 1300 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 11.170.02 в Інституті економіко-правових досліджень НАН України за адресою: м. Донецьк, вул. Університетська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту економіко-правових досліджень НАН України за адресою: 83048, м. Донецьк, вул. Університетська, 77.

Автореферат розісланий “11” вересня 2006 року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Грудницька С.М.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Однією із основних умов функціонування соціально орієнтованої економіки, формування якої проголошено Конституцією України, є наявність конкуренції між суб'єктами господарювання. Конкуренція - це об'єктивна вимога отримання більш високих результатів діяльності, ніж у інших підприємців. В її основі лежить пошук нових технологій, ресурсів. Тому у сучасних умовах господарювання науково-технічна, технологічна, економічна та інша інформація, що дозволяє отримати пріоритет на ринку товарів та послуг, є рушійної силою конкуренції, а у багатьох випадках - основною умовою економічного виживання суб'єкта господарювання. Достатньо вказати, що у більшості провідних фірм світу затрати на науково-дослідні та конструкторські роботи при випуску конкурентоспроможної продукції розраховуються сотнями мільйонів або навіть мільярдами доларів США з термінами окупності до десяти років та більше. Промислово розвинені країни в умовах інноваційної економіки будують свій підхід до питань економічного зростання на отриманні, використанні та передачі нових знань, досвіду, технологій.

Звідси наявне значення правової охорони такої інформації від несанкціонованого доступу та використання з метою недобросовісної конкуренції. Практично в усіх промислово розвинених країнах правова охорона комерційно цінної інформації здійснюється шляхом введення у національне законодавство інституту комерційної таємниці. Ряд заходів з визначення правового режиму комерційної таємниці регламентовано міжнародними актами, зокрема Угодою про комерційне використання інтелектуальної власності TRIPS.

В Україні, як і в інших пострадянських державах, інститут комерційної таємниці реанімовано після тривалої перерви у зв'язку з його невизнанням юридичною наукою та практикою. Переривистість історичного процесу, неналежна інформація про теорію і практичну реалізацію інституту комерційної таємниці у розвинених країнах, відсутність єдності поглядів у вітчизняних наукових шкіл щодо правового режиму комерційної таємниці призвели до того, що у прийнятих Господарському кодексі України (далі - ГК України) та інших нормативно-правових актах України чітко не визначено суб'єктів права на комерційну таємницю, не регламентовано порядок реалізації правового режиму комерційної таємниці, механізм захисту права на комерційну таємницю.

Аналіз господарської практики, практики органів Антимонопольного комітету України (далі - АМК) також свідчить про слабкість та недосконалість норм, що визначають правовий режим комерційної таємниці.

Питання правових засад щодо комерційної таємниці розглядалися Г.О. Андрощуком, П.П. Крайнєвим, О.Д. Святоцьким, О.А. Чоботом та ін. у межах дослідження економічної безпеки підприємства, об'єктів права інтелектуальної власності, конкурентних правовідносин. Найбільш повно право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю та його захист досліджено Г.О. Сляднєвою. Проте ще ряд питань потребують розгляду, зокрема, сутність правового режиму комерційної таємниці, порядок допуску до комерційної таємниці акціонерів, визначення кола суб'єктів права на комерційну таємницю тощо.

Необхідність вирішення теоретичних питань удосконалення правового режиму комерційної таємниці обумовлена також забезпеченням зближення національного законодавства з законодавством ЄС, імплементації міжнародно-правових норм у національне законодавство.

Вищевикладеним зумовлюється актуальність і доцільність дослідження за темою дисертаційної роботи.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано згідно з планом науково-дослідних робіт ДЮІ ЛДУВС за темою “Розвиток господарсько-правового забезпечення сучасної економіки” (номер держреєстрації 0102U006758), а також згідно з планом держбюджетної науково-дослідної роботи ДонНУ МОН України за темою “Господарсько-правове забезпечення стабілізації і розвитку економіки України” (номер держреєстрації Г-0101U005732), у яких авторка брала участь як співвиконавець і в межах яких досліджено правовий режим комерційної таємниці, виявлено проблеми використання такого режиму у господарській діяльності та запропоновано шляхи їх вирішення.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є удосконалення теоретичних засад правового режиму комерційної таємниці у господарській діяльності та механізму захисту права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю, підготовка доповнень та змін у законодавство.

Реалізація зазначеної мети дисертаційної роботи обумовила необхідність вирішення наступних завдань:

виокремлення історичних етапів становлення правового режиму комерційної таємниці з метою пошуку шляхів удосконалення законодавства;

визначення складових правового режиму комерційної таємниці;

уточнення меж державного регулювання відносин, що складаються з приводу комерційної таємниці; правовий комерційний таємниця

визначення кола суб'єктів права на комерційну таємницю;

систематизація правових гарантій забезпечення права на комерційну таємницю, закріплених у національному законодавстві, визначення шляхів їх удосконалення;

уточнення поняття “захист права на комерційну таємницю”, його співвідношення з поняттям “охорона комерційної таємниці”;

виділення можливих засобів захисту права на комерційну таємницю;

визначення критеріїв розрахунку шкоди, завданої порушенням права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю;

розробка пропозицій з удосконалення правового регулювання відносин, що виникають при реалізації права на комерційну таємницю.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають у зв'язку з використанням комерційної таємниці у господарській діяльності.

Предметом дослідження є правовий режим комерційної таємниці.

Методи дослідження. Дослідження базується на загальнонаукових та спеціально-правових методах дослідження. Зокрема, дослідження здійснено за допомогою діалектичного методу пізнання із системно-структурним підходом до вивчення законодавства, наукових праць, судової практики. Залежно від поставлених завдань у роботі використовувались також наступні спеціально-правові методи дослідження: історико-правовий аналіз, за допомогою якого розкрито процес становлення законодавства України про захист комерційної таємниці, а також розвиток доктрини щодо правової природи комерційної таємниці; порівняльно-правовий метод, за допомогою якого проаналізовано законодавство розвинених країн, що мають багаторічний досвід правового регулювання відносин, що складаються з приводу комерційної таємниці (США, ФРН, Франція), а також ЄС; формально-логічний метод при аналізі законодавства України у сфері комерційної таємниці.

Теоретичну основу дослідження складають здобутки теорії господарського права та інших галузей права, а також наукові праці вітчизняних юристів та економістів, а саме: В.О. Безуха, А.Г. Бобкової, В.П. Богуна, О.М. Вінник, Г.Л. Знаменського, С.А. Кузьміної, В.К. Мамутова, О.А. Підопригори, О.О. Підопригори, В.В. Розенберга, Н.О. Саніахметової, О.О. Чувпила, І.А. Шуміло та інших, а також іноземних дослідників - В.О. Дозорцева, І.О. Зеніна, О.В. Калятіна, В.С. Мартем'янова, П.Б. Меггса, Р.Л. Наришкіної, П. Розенберга, А.П. Сергеєва, К.Ю. Тотьєва, Г. Штумпфа та інших.

Емпіричну основу дослідження склали нормативно-правові акти України та зарубіжних країн (США, Російської Федерації, Республіки Молдова, Киргизької Республіки), законопроекти, господарська практика.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у наступному.

Вперше:

надано визначення належних заходів охорони комерційної таємниці: належними є заходи, які відповідають загальновизнаній практиці в певній сфері господарювання, якщо їх застосування виключає можливість використання комерційної таємниці будь-якими особами без дозволу її власника та забезпечує можливість використання інформації, яка складає комерційну таємницю, особами, допущеними до неї власником, без порушення режиму комерційної таємниці;

аргументовано доцільність надання суб'єкту господарювання права встановлювати режим комерційної таємниці щодо секретної інформації, що становить державну таємницю.

Удосконалено:

визначення комерційної таємниці шляхом уточнення, що комерційною таємницею є інформація, використання якої у господарській діяльності надає можливість отримання прибутку та/або конкурентної переваги чи збереження положення на ринку;

легальне визначення ноу-хау шляхом виключення можливості віднесення до ноу-хау навиків, які невіддільні від фізичної особи та не можуть бути предметом господарського обігу;

поняття захисту права на комерційну таємницю шляхом включення до нього самозахисту.

Дістали подальший розвиток:

визначення правового режиму комерційної таємниці шляхом доповнення його такими складовими як порядок встановлення режиму комерційної таємниці, охорона комерційної таємниці та захист права на неї;

положення щодо заходів охорони комерційної таємниці шляхом конкретизації, що такими заходами є правові, організаційні та технічні заходи;

визначення кола суб'єктів права на комерційну таємницю шляхом обґрунтування можливості застосування аналогії режиму комерційної таємниці щодо комерційно цінної інформації, яка створюється у науково-дослідних інститутах, учбових закладах та не має ефективного правового захисту;

розмежування правових режимів комерційної таємниці та ноу-хау: реалізацію правомочності розпорядження інформацією, що складає комерційну таємницю, шляхом передачі на платних засадах пропонується визнавати її переходом у режим ноу-хау;

положення щодо заборони зловживання суб'єктом господарювання правом на комерційну таємницю шляхом визначення, що є неприпустимим зберігання у режимі комерційної таємниці інформації про технології, масова реалізація яких дозволить підвищити ефективність господарської діяльності, вдосконалити виробництво та покращити екологічний стан, якщо цю інформацію він не планує використовувати у своїй господарській діяльності у розумні строки;

перелік засобів захисту права на комерційну таємницю шляхом його доповнення примусовим укладенням договору про передачу ноу-хау з особою, що порушила право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю.

Практичне значення одержаних результатів. Висновки, що містяться у роботі, можуть бути використані у законотворчій діяльності. Дисертанткою розроблено пропозиції до проекту Закону України “Про комерційну таємницю”. Окремі висновки та положення, сформульовані у дисертаційному дослідженні, можуть бути використані у подальших наукових розробках проблем правового режиму комерційної таємниці.

Окремі теоретичні висновки доведені до рівня конкретних рекомендацій, сформульовані у вигляді тексту статей із змінами та доповненнями чинних нормативно-правових актів та будуть використані Комітетом з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Верховної Ради України під час опрацювання відповідних законопроектів при внесенні змін та доповнень до чинного законодавства (довідка № 06-19/15-1179 від 13.09.2004 р.).

Положення дисертаційної роботи використовувалися при розробці заходів, спрямованих на охорону комерційної таємниці АТЗТ НВО “Хаймек” (довідка № 94 від 09.03.2006 р.).

Положення роботи використані у навчальному процесі при викладанні дисципліни “Господарське право” у Донецькому юридичному інституті МВС при Донецькому національному університеті (довідка № 2865 від 25.10.2004 р.).

Особистий внесок здобувачки. Наукові результати дисертаційної роботи отримані особисто авторкою на основі аналізу наукової літератури, законодавства України та практики його застосування. Внесок здобувачки у публікацію, підготовлену у співавторстві, полягає у визначенні складових правового режиму комерційної таємниці, заходів щодо охорони комерційної таємниці на локальному рівні, у відносинах з робітниками суб'єкта господарювання, що мають доступ до комерційної таємниці, у зобов'язальних відносинах з контрагентами.

Апробація результатів дисертації. Висновки, сформульовані у дисертаційному дослідженні, доповідались й обговорювались на Першій міжнародній другій Всеукраїнській науковій конференції студентів та молодих учених “Управління розвитком соціально-економічних систем: глобалізація, підприємництво, стале економічне зростання” (Донецьк, 2001), на Міжнародній науковій конференції студентів та аспірантів “Актуальні проблеми правознавства очима молодих вчених” (Хмельницький, 2002), на Регіональній науково-практичній конференції „Регіональні проблеми боротьби з економічною злочинністю” (Донецьк, 2003), а також на Міжнародній науково-практичній конференції “Господарське законодавство України: практика застосування та перспективи розвитку в контексті європейського вибору” (Донецьк, 2005).

Публікації. За темою дисертації опубліковано 10 робіт загальним обсягом 3,2 д.а., з яких 3,0 д.а. належать особисто авторці.

Структура дисертації обумовлена метою та завданнями дослідження. Робота складається зі вступу, 2 розділів, що мають дев'ять підрозділів, висновків. Повний обсяг дисертації складає 191 сторінку комп'ютерного тексту. Робота містить також список використаних джерел із 216 найменувань та додатки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

Розділ 1. Комерційна таємниця у господарській діяльності містить п'ять підрозділів, в яких досліджуються сутність правового режиму комерційної таємниці та його галузева приналежність, місце комерційної таємниці серед інших видів інформації з обмеженим доступом, складові правового режиму комерційної таємниці, коло суб'єктів права на комерційну таємницю, їх права та обов'язки.

У підрозділі 1.1. “Історико-правові аспекти становлення правового режиму комерційної таємниці” проаналізовано основні етапи становлення законодавства Російської імперії, СРСР, України про комерційну таємницю, а також в історичному аспекті розглянуто питання щодо поняття та правового режиму комерційної таємниці.

Встановлено, що у період з X до початку XVI століть так звані секрети промислу (прообраз комерційної таємниці) захищались за допомогою різноманітних організаційних, фізичних заходів (етап доправової охорони секретів промислу). З кінця XVI до початку XVIII століття захист промислових, торговельних секретів здійснювався як охоронюваний законом інтерес виробника. Формування правового режиму комерційної таємниці обумовлено виникненням теорії інтелектуальних прав. Наприкінці XVIII - початку XIX століття терміни “фабричний секрет”, “торговельна таємниця” та “таємниця кредитних установ” з'явились у законах Російської імперії. Захищаючи приватні інтереси виробників, закон допускав ознайомлення з відомостями, що складають фабричні, торговельні таємниці, для захисту публічних інтересів. У тій чи іншій формі правовий інститут комерційної таємниці на кінець XIX сторіччя було визнано законодавством багатьох країн.

Встановлено, що у період з 1919 року по 1990 рік в Україні (як і в інших країнах, що входили до складу СРСР) інститут комерційної таємниці не було закріплено в законодавстві. Його відродження було пов'язане з прийняттям Закону СРСР “Про підприємства у СРСР” від 4 червня 1990 р., Закону України “Про підприємства в Україні” від 27 березня 1991 р. Період з 1990 року по теперішній час є етапом становлення правового режиму комерційної таємниці як інституту господарського права. Зазначено, що нормативно-правові акти, які визначають правовий режим комерційної таємниці, мають розбіжності та в цілому лише частково забезпечують комплексне регулювання відносин, що виникають у зв'язку з використанням комерційної таємниці у господарській діяльності та захистом права на таку таємницю.

Аргументовано, що для удосконалення правового режиму комерційної таємниці доцільно використання досвіду інших країн, зокрема, США, Республіки Молдова, Киргизької Республіки, Російської Федерації, у яких прийнято спеціальні закони про комерційну таємницю. Поряд з вказаними законами положення щодо правового режиму комерційної таємниці містяться у Комерційних (Торгових), Цивільних, Кримінальних кодексах, спеціальних законах про захист конкуренції, трудовому законодавстві, судових прецедентах (у країнах загального права). Зазначено, що спостерігається уніфікація правових засад комерційної таємниці у рамках ЄС, ВТО (Угода про комерційне використання інтелектуальної власності). Для наближення національного законодавства до законодавства ЄС, ВТО висунуто пропозицію про доцільність прийняття спеціального законодавчого акту про комерційну таємницю.

У підрозділі 1.2. “Поняття комерційної таємниці” проаналізовано поняття комерційної таємниці, що міститься у національному законодавстві, законодавстві інших країн, міжнародних актах та науковій літературі. Зазначено, що загальновизнаним як на міжнародному рівні, так і у різних правових системах є закріплення поняття комерційної таємниці шляхом визначення її юридично значущих ознак: комерційна цінність, конфіденційність (секретність), незагальновідомість, наявність належних заходів збереження конфіденційності цієї інформації.

Комерційна цінність інформації характеризується можливістю досягнення конкурентної переваги, отримання прибутку, збереження положення на ринку у зв'язку з використанням цієї інформації. Доцільно виділити дійсну комерційну цінність, що вже є в момент віднесення до комерційної таємниці, та потенційну комерційну цінність, що виникає через певний проміжок часу після віднесення інформації до комерційної таємниці. Критерії конфіденційності (секретності) та незагальновідомості обумовлені тим, що інформація, яка знаходиться у режимі комерційної таємниці, повинна бути відомою тільки тим особам, які мають право доступу до неї. Зазначено, що допуск органів господарського керівництва, органів державної влади у межах наданих їм повноважень не є порушенням конфіденційності інформації, що складає комерційну таємницю. Виходячи з аналізу законодавства інших країн, господарської практики виділено три види належних заходів збереження конфіденційності інформації, яка складає комерційну таємницю: правові, організаційні, технічні. Належність заходів доцільно оцінювати, виходячи з загальновизнаної практики у певній сфері господарювання за умови виключення доступу до інформації, що складає комерційну таємницю, будь-яких осіб без дозволу її власника, забезпечення можливості використання інформації, що складає комерційну таємницю, працівниками та іншими особами, допущеними до неї власником, без порушення режиму комерційної таємниці.

Зазначено, що оскільки згідно з ч. 1 ст. 36 ГК України склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, визначається суб'єктом господарювання відповідно до закону, то доцільно у ГК України для захисту публічних інтересів закріпити перелік інформації, яка не може бути комерційною таємницею суб'єкта господарювання. Аргументовано, що встановлення такого переліку на підзаконному рівні є неприпустимим, оскільки ч. 8 ст. 19 ГК України забороняє вимагати від суб'єкта господарювання надання інформації, не передбаченої законом (а не підзаконним нормативно-правовим актом), або з порушенням порядку, встановленого законом.

Зазначено, що згідно з ч. 4 ст. 162 ГК України до відносин, пов'язаних з комерційною таємницею, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України, тому є недоцільним закріплення поняття комерційної таємниці і у ЦК України (ч. 1 ст. 505).

Виходячи з проведеного аналізу сформульовано поняття комерційної таємниці як відомостей, пов'язаних з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, використання яких у господарській діяльності надає можливість отримання прибутку та/або конкурентної переваги чи збереження положення на ринку та розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання.

Аргументовано доцільність закріплення у спеціальному нормативно-правовому акті про комерційну таємницю наступного визначення комерційної таємниці: “Відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, використання яких у господарській діяльності надає можливість отримання прибутку та/або конкурентної переваги чи збереження положення на ринку та розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, є комерційною таємницею”.

У підрозділі 1.3. “Зміст правового режиму комерційної таємниці” визначено зміст такого режиму через його складові з урахуванням юридичної природи комерційної таємниці.

Виходячи з аналізу сутності комерційної таємниці та права на неї, виділено складові її правового режиму: порядок закріплення за інформацією режиму комерційної таємниці, здійснення суб'єктом господарювання відносно цієї інформації правомочностей володіння, користування та розпорядження, а також порядок охорони комерційної таємниці та захисту права на неї.

Відповідно до ГК України комерційна таємниця є майновою основою суб'єкта господарювання. Згідно зі ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” комерційна таємниця є нематеріальним активом, але обліку підлягає не сама інформація, яка складає комерційну таємницю, а право на неї, виходячи з Положення (стандарту) бухгалтерського обліку №8 “Нематеріальні активи”. Для визначення змісту правового режиму комерційної таємниці слід виходити з юридичної природи права на комерційну таємницю, враховуючи при цьому юридично значимі ознаки самої комерційної таємниці.

Правовий режим комерційної таємниці відображає специфіку регулювання відносин за допомогою різноманітних юридичних засобів та способів.

Зазначено, що інститут правового режиму комерційної таємниці є господарсько-правовим, оскільки сферою використання комерційної таємниці є господарська діяльність, яка є предметом регулювання ГК України відповідно до ст. 1 вказаного кодексу, а не ЦК України. Також метою встановлення правового режиму комерційної таємниці є досягнення економічно вагомого результату у господарській діяльності, що відповідає сутності господарсько-правових відносин. Суб'єктом права на комерційну таємницю є суб'єкт господарювання, який безпосередньо здійснює господарську діяльність

У підрозділі 1.4. “Комерційна таємниця у системі видів інформації з обмеженим доступом” зазначено, що виходячи з класифікації інформації, поданої у Законі України “Про інформацію”, комерційна таємниця є одним з різновидів інформації з обмеженим доступом. Для визначення місця комерційної таємниці у системі інформації з обмеженим доступом проведено її порівняльне дослідження з іншими видами таємниць (службовою, професійною, державною тощо). Виявлено наступні спільні риси комерційної таємниці та інших видів інформації з обмеженим доступом: обмеження розповсюдження, можливість притягнення до юридичної відповідальності у випадку незаконного розголошення та використання. Результати проведеного дослідження дозволяють стверджувати, що відмінними ознаками комерційної таємниці від інших видів інформації з обмеженим доступом (службової, професійної, державної тощо) є суб'єктний склад, можливість бути об'єктом господарського обігу, характер відносин, що складаються з приводу такої інформації (абсолютний/відносний), момент виникнення режиму таємниці.

Аргументовано, що припустимим є знаходження комерційної таємниці у декількох режимах одночасно, зокрема, у режимі комерційної і державної таємниці. Суб'єкти господарювання у режимі таємності можуть мати відокремлені комерційні інтереси, знаходитися між собою у конкурентних відносинах. Встановлення відносно секретної інформації режиму комерційної таємниці надасть можливість суб'єкту господарювання вимагати її нерозголошення іншими суб'єктами, які мають право доступу до неї у режимі секретності, а у випадку її неправомірного розголошення - вимагати відшкодування збитків. Також така інформація може бути переведена суб'єктом господарювання у режим ноу-хау з метою отримання прибутку шляхом її передачі іншим суб'єктам господарювання, які мають право доступу до неї, на платних засадах.

Виходячи з аналізу вітчизняного законодавства, в роботі встановлено співвідношення комерційної таємниці та ноу-хау. Комерційна таємниця та ноу-хау мають певні спільні та відмінні риси. У них однакова сфера застосування, але різний суб'єктний склад (суб'єктом ноу-хау може бути і громадянин, який не є суб'єктом підприємницької діяльності, оскільки ноу-хау виникає вже тоді, коли працівник отримує певний виробничий досвід). Комерційна таємниця не може існувати поза суб'єктом господарювання, ноу-хау існує й окремо. У випадку порушення законодавства про комерційну таємницю може наступити господарська, цивільно-правова, дисциплінарна, матеріальна, адміністративна, кримінальна відповідальність, а у випадку порушення ноу-хау - тільки відповідальність у вигляді відшкодування завданих збитків та санкцій, передбачених у договорі про його передачу. Обґрунтовано, що реалізація правомочності розпорядження інформацією, що складає комерційну таємницю, шляхом її передачі на платних засадах означає перехід такої інформації у режим ноу-хау.

Виявлені відмінні ознаки комерційної таємниці та інших видів інформації з обмеженим доступом дозволяють зробити висновок про самостійний правовий режим комерційної таємниці.

У підрозділі 1.5. “Суб'єкти права на комерційну таємницю, їх права та обов'язки” проаналізовано категорії учасників господарських відносин, виходячи з чого виділено суб'єкти права на комерційну таємницю (суб'єкти господарювання) та учасники відносин, що складаються з приводу комерційної таємниці (органи державної влади, місцевого самоврядування, органи господарського керівництва, громадяни без статусу суб'єкта підприємництва). Перша категорія виступає власником комерційної таємниці та реалізує такі права щодо неї: право на використання комерційної таємниці; право дозволяти використання комерційної таємниці; виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці. При цьому право на комерційну таємницю у некомерційних (непідприємницьких) організацій обмежено використанням комерційної таємниці тільки з метою отримання доходу, який може бути використаний для реалізації поставлених перед організацією завдань.

Аргументовано, що суб'єкти природних монополій повинні мати обмежене право на комерційну таємницю шляхом заборони встановлення режиму комерційної таємниці щодо інформації про цінову політику цих суб'єктів господарювання, оскільки вони виробляють товари, які не можна замінити у споживанні іншими товарами, попит на ці товари у меншій мірі залежить від зміни цін на них, а також від якості наданих послуг і товарів, порядку їх надання. Надання суб'єктам природних монополій таких самих прав на комерційну таємницю, що й іншим суб'єктам господарювання, створює умови використання першими несумлінних методів конкурентної боротьби. Діяльність цих суб'єктів у більшій мірі впливає на права та законні інтереси громадян, зачіпає питання безпеки держави.

Зазначено, що у суб'єкта господарювання право на комерційну таємницю виникає у випадку дотримання наступних умов: державної реєстрації такого суб'єкта, отримання в випадках, передбачених законодавством, відповідних ліцензій, а також встановлення правових, організаційних та технічних заходів охорони конфіденційності комерційної таємниці.

Друга категорія є користувачами (конфідентами) інформації, що складає комерційну таємницю. До цієї категорії віднесено органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, які у межах наданих їм повноважень для виконання поставлених перед ними завдань мають право доступу до комерційної таємниці. Отримана ними інформація повинна зберігатися у режимі службової таємниці та не розголошуватися окрім випадків, коли розголошення необхідне для забезпечення захисту населення або не вжито заходів з охорони інформації від недобросовісного комерційного використання. Також до цієї категорії віднесено громадян, які знаходяться у трудових відносинах з суб'єктом господарювання та мають право доступу до комерційної таємниці. Ці особи мають право використовувати комерційну таємницю в обсягах, визначених трудовим договором, та зобов'язані не розголошувати отриману інформацію.

На основі аналізу національного законодавства, міжнародних актів, права ЄС, господарської практики виділено обов'язки суб'єкта права на комерційну таємницю. Це _ вжиття суб'єктом господарювання відповідних правових, організаційних, технічних заходів охорони комерційної таємниці, дотримання антимонопольно-конкурентного законодавства при встановленні режиму комерційної таємниці. Аргументовано доцільність встановлення заборони зберігання суб'єктом господарювання у режимі комерційної таємниці інформації, яка істотно вдосконалює виробництво, надає можливість техніко-технологічного та економічного розвитку, якщо він не планує використовувати цю інформацію у розумні строки у господарській діяльності. Обґрунтовано недоцільність застосування принципу, закріпленого у національному законодавстві, при укладенні угод про передачу прав на комерційну таємницю: укладення угоди про передачу прав інтелектуальної власності (у тому числі і права на комерційну таємницю) виключає необхідність застосування ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, що визначає протиправні антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання. Відносно об'єктів права інтелектуальної власності доцільно застосовувати загальну заборону про недопущення обмеження конкуренції, й у разі укладення договору про передачу ноу-хау повинен визначатися ступінь впливу такого договору на конкуренцію між суб'єктами господарювання, що діють на певному ринку.

У розділі 2. Захист права на комерційну таємницю розглянуто правові гарантії збереження комерційної таємниці, поняття правового захисту комерційної таємниці, його співвідношення з правовою охороною, підстави для застосування засобів захисту права на комерційну таємницю, можливі засоби захисту права на комерційну таємницю та основні підходи визначення розміру шкоди від незаконного використання комерційної таємниці.

У підрозділі 2.1. “Правові гарантії збереження комерційної таємниці суб'єкта господарювання”, виходячи з аналізу нормативно-правових актів, що визначають правовий режим комерційної таємниці, а також її специфіки як об'єкта правового регулювання, приведено власну класифікацію гарантій збереження комерційної таємниці, а саме гарантії, що забезпечують: реалізацію права на комерційну таємницю, охорону комерційної таємниці, захист права на комерційну таємницю, можливість притягнення до юридичної відповідальності за порушення права на комерційну таємницю.

До гарантій, що забезпечують реалізацію права на комерційну таємницю, віднесено: конституційні гарантії, які надають право суб'єкту господарювання володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктами права інтелектуальної власності; гарантії, закріплені у Законі України “Про інформацію”, що надають суб'єкту господарювання право самостійно визначати режим доступу до інформації з обмеженим доступом; гарантії, встановлені у ГК України; гарантії, закріплені у ЦК України, які визначають правомочності суб'єкта господарювання щодо комерційної таємниці.

До гарантій, що забезпечують охорону комерційної таємниці суб'єкта господарювання віднесено гарантії охорони комерційної таємниці органами державної влади, процесуальні гарантії, закріплені у Господарському процесуальному кодексі, організаційно-правові гарантії, встановлені власником комерційної таємниці (прийняття керівником суб'єкта господарювання локальних (організаційно-розпорядчих) актів, що встановлюють режим комерційної таємниці (положення про організацію захисту комерційної таємниці, перелік відомостей, що складають комерційну таємницю); укладення з працівником, який має доступ до комерційної таємниці, додаткового договору або включення у трудовий договір умов про нерозголошення комерційної таємниці; гарантії, що застосовуються при переведенні комерційної таємниці у режим ноу-хау шляхом укладення договорів про передачу ноу-хау (застереження про зони експорту, території виключного права, заборону конкуренції між контрагентами протягом певного часу і т.п. за умови дотримання вимог антимонопольно-конкурентного законодавства). Аргументовано доцільність удосконалення гарантій процесуального характеру: запропоновано, що розкриття під час розгляду справи у суді інформації, яка складає комерційну таємницю, повинно мати місце лише тоді, коли це необхідно для з'ясування істотних обставин справи. Також доцільно у Господарському процесуальному кодексі України передбачити вказівку щодо обов'язкового відображення у протоколі судового засідання попередження осіб, що беруть участь у розгляді справи, про необхідність збереження у таємниці відомостей, які складають комерційну таємницю, а також про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за розголошення таємниці судового провадження.

До гарантій, які забезпечують захист права на комерційну таємницю, віднесено гарантії, що передбачають умови застосування заходів захисту, закріплених у ГК України та ЦК України.

Гарантії, які встановлюють юридичну відповідальність за порушення права на комерційну таємницю, визначають види юридичної відповідальності та порядок притягнення до неї. Вони закріплені у Законі України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, Кодексі України про адміністративні правопорушення, Кримінальному кодексі України.

У підрозділі 2.2. “Поняття захисту права на комерційну таємницю та підстави для його застосування” сформульовано поняття захисту права на комерційну таємницю та досліджено умови захисту цього права.

Виходячи з аналізу категорій “охорона права”, “правова охорона” та “правовий захист” аргументовано необхідність розмежування понять “охорона комерційної таємниці” та “захист права на комерційну таємницю”. Охорона комерційної таємниці передбачає застосування відповідних правових, організаційних, технічних засобів, які створюють умови для реалізації суб'єктивного права на комерційну таємницю. Застосування таких заходів, як спеціальне діловодство, маркування документів, що складають комерційну таємницю, є критерієм охорони інформації, яка є комерційною таємницею відповідно до ч. 1 ст.162 ГК України. Вказана сукупність забезпечує нормальний хід реалізації права на комерційну таємницю. Аргументовано доцільність уточнення у ч. 1 ст. 162 ГК різновидів належних заходів охорони конфіденційності комерційної таємниці шляхом закріплення, що такими заходами є правові, організаційні та технічні заходи.

Правова охорона комерційної таємниці включає надання суб'єкту господарювання правової можливості закріплення за комерційно цінною інформацією правового режиму комерційної таємниці (ст. 36 ГК України), обов'язок посадових осіб контролюючих, правоохоронних органів, органів господарського керівництва зберігати комерційну таємницю, отриману ними на законних підставах від суб'єктів господарювання (ст. 507 ЦК України). Аргументовано, що ст. 162 ГК України доцільно доповнити ч. 2 наступного змісту: “Заходи з охорони конфіденційності інформації, яка складає комерційну таємницю, визнаються належними, якщо вони відповідають загальновизнаній практиці у певній сфері господарювання, та виключають доступ до цієї інформації будь-яких осіб без дозволу її власника або уповноваженого ним органу, забезпечують можливість її використання працівниками та іншими особами, допущеними до неї власником або уповноваженим ним органом, без порушення режиму комерційної таємниці”.

Захистом права на комерційну таємницю у матеріально-правовому значенні є надання власнику комерційної таємниці правових можливостей застосування до правопорушника дозволених законом засобів примусового впливу, спрямованих на визнання, поновлення цього права (заходи захисту права на комерційну таємницю), самозахисту, а також правових можливостей звернення до компетентного органу державної влади з метою покарання особи, що вчинила правопорушення (заходи відповідальності). Тобто правовий захист включає заходи захисту і заходи відповідальності, що розрізняються за соціальним призначенням, виконуваними функціями, принципами реалізації.

Аргументовано, що застосування заходів захисту і відповідальності можливе за наявності протиправної поведінки особи, яка порушує право на комерційну таємницю, та завдання шкоди суб'єкту господарювання-власнику комерційної таємниці внаслідок цієї протиправної поведінки або можливості її завдання. Протиправна поведінка виражається у неправомірному збиранні, розголошенні, використанні комерційної таємниці, а також у схиленні до розголошення комерційної таємниці особи, яка має допуск до комерційної таємниці. При цьому вказані дії повинні здійснюватися протиправними засобами. У національному законодавстві немає переліку протиправних засобів отримання комерційної таємниці. Виходячи з аналізу міжнародних угод щодо охорони об'єктів права інтелектуальної власності, можна виділити наступні протиправні дії: промислове шпигунство, порушення умов контракту, порушення відносин довіри. Не є протиправним незалежне відкриття, зворотній технічний аналіз, добросовісне придбання комерційної таємниці. Незалежне відкриття передбачає визначення сутності нової технології, техніки тощо шляхом самостійних досліджень без доступу до комерційної таємниці конкурента. Зворотнім технічним аналізом є дослідження нового виробу конкурента законними методами з метою визначення порядку його створення. Завдання шкоди суб'єкту господарювання або можливість її завдання може полягати у неотриманні прибутку від використання комерційної таємниці, втраті позицій на ринку.

У підрозділі 2.3. “Форми та засоби захисту права на комерційну таємницю” виділено дві форми захисту права на комерційну таємницю: юрисдикційну та неюрисдикційну.

Юрисдикційна форма передбачає звернення за захистом до суду (господарського суду, суду загальної юрисдикції), органів Антимонопольного комітету України.

Проаналізовано засоби захисту, передбачені ст. 20 ГК України, та виділено ті з них, які можна застосовувати у разі порушення права на комерційну таємницю: визнання наявності або відсутності права на комерційну таємницю; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єкта господарювання, припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення (має місце у випадку наявності можливості ліквідації наслідків порушення, або коли особа не встигла ознайомитися з незаконно отриманою інформацією); визнання повністю або частково недійсним актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків, застосування штрафних санкцій, застосування оперативно-господарських санкцій, застосування адміністративно-господарських санкцій.

Виходячи з аналізу норм ГК України та принципу субсидіарності регулювання відносин щодо комерційної таємниці ЦК України, можливе застосування заходів захисту, передбачених ст. 423 ЦК України, та самозахисту, передбаченого ст. 19 ЦК України.

У підрозділі проаналізовано характер та правову природу разового грошового стягнення замість відшкодування збитків та зроблено висновок, що цей засіб є заходом відповідальності, який повинен застосовуватися у випадках, коли у суду немає сумнівів щодо наявності збитків. Щодо розміру разового грошового стягнення слід виходити з загальних засад, встановлених ст.432 ЦК України: розмір грошового стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.

Аналіз зарубіжного законодавства та господарської практики дозволяє виділити додаткові засоби захисту права на комерційну таємницю: направлення на користь потерпілого прибутку, незаконно отриманого внаслідок порушення права на комерційну таємницю; примусове укладення договору про передачу ноу-хау (тобто переведення комерційної таємниці у режим ноу-хау) у випадку, коли комерційна таємниця стала відома конкуренту. Застосування інших заходів захисту незавжди є ефективним, оскільки не компенсує у повному обсязі збитки, завдані порушенням права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю. Вони у більшості випадків складаються з упущеної вигоди, яку складно визначити в момент порушення права на комерційну таємницю. Примусове укладення договору про передачу ноу-хау дозволить суб'єкту господарювання, чиє право на комерційну таємницю порушено, отримати компенсацію у вигляді плати за договором, розмір якої буде визначено виходячи з прибутків, отриманих порушником внаслідок застосування незаконно отриманої комерційної таємниці.

У разі порушення ст.ст. 16-19 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” Антимонопольним комітетом України застосовуються адміністративно-господарські санкції, передбачені ст. 21 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”.

Неюрисдикційна форма захисту передбачає самостійні дії суб'єкта господарювання щодо захисту його права на комерційну таємницю без звернення до суду, органів державної влади. У рамках цієї форми можливе застосування самозахисту шляхом виведення зі строю технічних засобів, незаконно встановлених на підприємстві третіми особами з метою отримання інформації тощо.

Пропонується використовувати особливий порядок вирішення конфліктів, що виникають при наданні комерційної таємниці акціонерам товариства. Оскільки у законодавстві не визначено, чи має право акціонер знайомитися з інформацією, що складає комерційну таємницю, доцільно як один із засобів вирішення конфлікту створювати тимчасові комісії. Склад таких комісій повинен визначатися загальними зборами акціонерів. Саме ці комісії повинні визначати, чи має певна інформація істотний вплив на реалізацію майнових та немайнових прав акціонерів. Для впорядкування цієї процедури доцільно регламентувати її в статуті товариства. Не виключається можливість створення таких комісій і за відсутності регламентації.

У підрозділі 2.4. “Критерії розрахунку збитків, завданих порушенням права суб`єкта господарювання на комерційну таємницю” визначено шляхи розрахунку збитків та моральної шкоди, завданих несумлінним використанням комерційної таємниці у господарській діяльності.

При визначенні розміру збитків слід виходити з загальних положень про відшкодування збитків, закріплених у ГК України, застосовувати відповідні положення ЦК України, а також оцінювати ті економічні переваги, які отримує суб'єкт господарювання при використанні інформації, що складає комерційну таємницю.

Аргументовано, що розмір збитків залежить від наступних переваг, які отримує суб'єкт господарювання при використанні інформації, що складає комерційну таємницю: 1) створення ексклюзивної продукції або продукції з кращими характеристиками (якістю, оформленням, сервісним обслуговуванням) при однаковій ціні з її аналогами; 2) зниження ціни на продукцію за тієї ж якості; 3) отримання тимчасової монополії та створення власного бренду (торговельної марки).

Склад збитків та їх розмір у перших двох варіантах залежить від того, чи окупилися витрати на випуск продукції з використанням інформації, що складає комерційну таємницю. У випадку, коли витрати на випуск продукції окупилися, порушення права суб'єкта господарювання не завдає реальні збитки, оскільки продукція має попит на ринку незалежно від кількості на ньому товарів-аналогів. Відшкодуванню підлягає неотриманий прибуток. Розмір неотриманого прибутку не повинен бути меншим за доходи порушника від незаконного використання комерційної таємниці.

При визначенні розміру неотриманого прибутку слід виходити з того, на якій стадії життєвого циклу знаходиться товар (розробка, просування на ринок, стандартизація), чи комерціалізувався об'єкт комерційної таємниці.

На стадії розробки об'єкти, що створюються за допомогою комерційної таємниці, ще не комерціалізувалися. Затрати на випуск продукції з використанням інформації, що складає комерційну таємницю, починають окупатися з моменту просування товару на ринок. Тобто відшкодування неотриманого прибутку можливе на стадіях просування на ринок та стандартизації, якщо є попит на товар, на ринку немає аналогів продукції, у підприємства є виробничі та маркетингові можливості для задоволення потенційного попиту, порушник права на комерційну таємницю отримав певний прибуток від незаконного використання інформації, що знаходиться у режимі комерційної таємниці.

Оскільки розмір неотриманого прибутку обумовлений очікуваними прибутками від продажу товарів, створених за допомогою інформації, що складає комерційну таємницю, то для його розрахунку доцільно використовувати прибутковий та ринковий методи.

Аналіз наукової літератури та господарської практики вказує, що у випадку використання прибуткового методу слід враховувати неотриманий прибуток від втраченого продажу, ерозію цін, неотриманий прибуток від втрати супутнього продажу, збільшення витрат на прискорене просування нового товару на ринок.

Сума збитків внаслідок неотримання прибутку визначається розміром чистого прибутку порушника права на комерційну таємницю від продажу об'єктів, створених з використанням інформації, що складає комерційну таємницю. Сума збитків від супутнього продажу складає роялті, інші відрахування, які б отримав власник комерційної таємниці за укладеними договорами на передачу інформації, що складає комерційну таємницю. Ерозія цін розраховується шляхом порівняння цін на продукцію, що плануються, та цін, що об'єктивно склалися на ринку під впливом попиту та пропозиції у зв'язку з тим, що власник комерційної таємниці втратив монопольне положення внаслідок порушення його права на комерційну таємницю. Розмір збільшених витрат на прискорене просування товару на ринок визначається шляхом калькуляції вартості додаткових маркетингових досліджень, створення додаткової реклами.

Обґрунтовано, що при використанні ринкового методу розрахунок здійснюється шляхом аналізу динаміки середньостатистичних показників попиту на товари тієї ж групи за останні п'ять-десять років.

Аргументовано доцільність розрахунку реальних збитків витратним методом. У склад збитків слід включити: збитки, які б суб'єкт господарювання не зазнав, якщо б не витратив кошти на випуск продукції з використанням інформації, що складає комерційну таємницю; збитки від зменшення випуску іншої продукції внаслідок відвернення засобів, виробничих потужностей на організацію випуску продукції з використанням інформації, що складає комерційну таємницю; збитки внаслідок відмови виконання укладених договорів з постачальниками у зв'язку з припиненням або зменшенням випуску продукції, що виготовлена з використанням інформації, яка складає комерційну таємницю; штрафні санкції, які суб'єкт господарювання зобов'язаний виплатити іншим користувачам комерційної таємниці відповідно до умов договорів про передачу ноу-хау (юридичні збитки); збитки від простою обладнання, списання недоамортизованого устаткування або його продажу (технологічні збитки); фінансові збитки, обумовлені необхідністю виплати податків та зборів, інших обов'язкових платежів, звільнення працівників (у їх склад входить також заробітна плата дослідницького персоналу).

Розмір відшкодування моральної шкоди визначається виходячи з тієї шкоди, яка завдана діловій репутації власника комерційної таємниці, характеру правопорушення (ступінь суспільної небезпеки, ступінь зниження конкурентоспроможності власника комерційної таємниці, чи втратив суб'єкт господарювання монополію на товарному ринку), вини порушника.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і нове вирішення наукової задачі, що виявляється в доопрацюванні правового режиму комерційної таємниці. Для вирішення наукової задачі в роботі обґрунтовано нові наукові положення і пропозиції щодо удосконалення законодавства про комерційну таємницю з метою підвищення ефективності господарювання.

У дисертації отримали системну інтерпретацію та подальший розвиток основоположні складові правового режиму комерційної таємниці. Серед основних результатів дослідження наступні:

1. Сформульовано поняття комерційної таємниці як відомостей, пов'язаних з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, використання яких у господарській діяльності надає можливість отримання прибутку та/або конкурентної переваги чи збереження положення на ринку, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання.

2. Виділено характерні риси режиму комерційної таємниці: особливий суб'єктний склад (власником інформації, що складає комерційну таємницю, може бути тільки суб'єкт господарювання), момент виникнення режиму (режим комерційної таємниці виникає тільки після вжиття відповідних заходів її власником), товарна форма (тобто інформація, що складає комерційну таємницю, є обігоздатною, придатною до комерційного використання). Запропоновано розмежування комерційної таємниці та ноу-хау за правовими режимами.

...