Теорія кваліфікації злочинів

Размещено на http://allbest.ru

1. Кваліфікація дій виконавця

Виконавцем (співвиконавцем) за ч. 2 ст. 27 КК України вважається особа, що у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи використовуючи інших осіб, які не є суб'єктами злочину, вчинила конкретний злочин.

Отож виконавцем (співвиконавцем) є співучасник, який своїми діями безпосередньо виконав повністю чи хоча б частково (у якійсь частині) об'єктивну сторону злочину. Наприклад, при розбої виконавцем злочину є не лише той, хто вилучає майно в потерпілого, але й той, хто в момент вилучення застосовує насилля до жертви. Виконавцем у цьому злочині є і той, хто, скажімо, тільки просто тримає потерпілого за руки, позбавляючи його можливості пручатися, закриває потерпілому рота, щоб він не покликав на допомогу. Усі ці особи - виконавці розбою, тому що кожен з них виконує якусь частину об'єктивної сторони злочину (розбою). Головне, щоб особа своїми безпосередніми діями виконала діяння, описане в законі (у диспозиції норми Особливої частини КК), або його частину як ознаку об'єктивної сторони конкретного складу злочину. Співвиконавцем визнається й особа, що утримувала потерпілу особу при вчиненні зґвалтування, безпосередньо не скоюючи статевого акту.

Якщо виконавцю не вдалося вчинити закінчений злочин і він скоїв лише готування чи замах, на яких його злочинна діяльність була припинена, то він несе відповідальність за готування до злочину або замах на злочин. Інші ж співучасники відповідають за співучасть у готуванні до злочину чи за співучасть у замахові на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій була припинена злочинна діяльність виконавця (ч. 4 ст. 29 КК України).

Наприклад, виконавець повинен був підпалити автомобіль і знищити його, однак був затриманий на місці злочину, коли намагався підпалити. Його дії (замах на підпал) кваліфікуються за ч. З ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України, а дії інших співучасників - за відповідною частиною ст. 27, ч. З ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України. Чи, наприклад, виконавці, що входять до організованої групи, що створена для вчинення вимагання, були затримані. Встановлено, що громадянин П., який не входить до групи, заздалегідь обіцяв їм надати автомашину, щоби після вчинення злочину вони зникли з міста.

Дії виконавців, які створили організовану групу, утворюють готування до злочину (створення умов для вчинення вимагання в розглядуваному випадку) та повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 14 і ч. 4 ст. 189 КК України (готування до вимагання організованою групою). Пособник несе відповідальність за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 14 і ч. 4 ст. 189 КК України (пособництво в готуванні до вимагання, вчинене організованою групою). Тож діяння виконавця слід кваліфікувати завідповідною частиною статті Особливої частини КК України.

2. Кваліфікація дій організатора, підбурювача та пособника

Організатором є особа (ч. З ст. 27 КК України):

1) яка організувала вчинення злочину: залучення до вчинення, об'єднання та координацію зусиль як співучасників усіх видів або лише одного (наприклад, виконавця) чи двох. Організація може відбуватися у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо;

2) що керувала підготовкою або вчиненням злочину: йдеться про головну роль при вчиненні конкретного злочину (особа готується до вчинення конкретного злочину, розпоряджається на місці його вчинення, дає завдання, орієнтує на вчинення яких-небудь конкретних дій, розподіляє обов'язки тощо).

Згідно з п. 3 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями", суть керування підготовкою злочину (злочинів) полягає у спрямуванні дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на: замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників, інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема розроблення заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів (організація підкупу працівника такого органу, застосування насильства до нього або його близьких, усунення з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити реалізації злочинних намірів); визначення місць переховування співучасників після вчинення злочину та його знарядь, а також предметів, здобутих злочинним шляхом, тощо. Керування вчиненням злочину (злочинів) передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання об'єктивної сторони злочину (дій виконавця) чи забезпечення такого виконання (дій пособника та підбурювача). Особливістю цього виду організаторських дій є те, що вони пов'язані з безпосереднім виконанням об'єктивної сторони злочину та здійснюються в процесі вчинення злочину чи перед його початком;

3) що створила організовану групу чи злочинну організацію або керувала ними. До того ж вона може очолювати одну злочинну групу чи навіть керувати об'єднанням із двох або більше груп. Керування організованою групою чи злочинною організацією, на відміну від їхнього утворення, передбачає збереження вже створеного, вже наявного злочинного об'єднання, та полягає у проведенні сукупності дій, котрі б забезпечили дотримання всіма учасниками об'єднання відповідних правил поведінки, підтримання дисципліни, перерозподіл обов'язків між учасниками та структурними частинами, удосконалення структури об'єднання й заходи щодо пошуків нових членів, приховування злочинної діяльності та забезпечення її фінансування;

4) що забезпечує фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Дії щодо забезпечення фінансування діяльності стійкого злочинного об'єднання можуть полягати як в організації винним постачання учасникам цих об'єднань фінансів іншими особами, так й у здійсненні такого постачання ним безпосередньо. У такий спосіб кошти можуть спрямовуватись як на забезпечення злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (придбавання автотехнічних засобів, зброї чи іншого майна, оренди приміщення, видачу коштів членам таких об'єднань як плату за виконання ними відповідних функцій, підкуп представників влади, здійснення розвідувальної діяльності, вкладання коштів у незаконну підприємницьку діяльність, виплата винагороди виконавцям та іншим співучасникам тощо);

5) що організувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Це специфічна форма пособницької діяльності - переховування учасника такого об'єднання, знарядь чи засобів вчинення ними злочину, його слідів чи предметів, здобутих злочинним шляхом, іншого приховування злочинної діяльності цих об'єднань. Приховування злочинної діяльності організованих об'єднань може проявлятися в організації: легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, підкупі осіб, уповноважених на виконання функцій держави, виїзду учасників такої діяльності за межі області чи країни, збуту предметів, здобутих злочинним шляхом, маскування слідів злочину, фізичного знищення потерпілих, свідків злочинної діяльності.

Якщо приховування, на організацію якого були спрямовані дії особи, вже утворює склад окремого злочину (знищення чи пошкодження майна, вбивство, давання хабара) та це охоплювалось умислом особи, її дії належить додатково розцінювати ще і як організацію відповідного злочину.

З об'єктивної сторони організаторська діяльність повинна відповідати вимогам спільності. Із цього погляду дії організатора завжди причиново пов'язані з тим злочином або злочинами, що їх вчиняє виконавець (співвиконавці).

Із суб'єктивної сторони умислом організатора охоплюється той злочин, який має вчинити виконавець (виконавці). Організатор бажає вчинення цього злочину та спрямовує свою діяльність на організацію його вчинення. У великих організованих групах, які характеризуються ієрархією та різноманітними зв'язками, організатор навіть може не знати конкретного виконавця (співвиконавця), але його умислом охоплюється вчинення певних злочинів, належних до плану відповідної злочинної групи. Він не тільки передбачає, що в результаті його організаторських дій будуть вчинені чи вчиняються відповідні злочини, але й бажає цього.

Жодні додаткові функції та ролі, котрі може виконувати організатор, не збільшують ступеня його небезпечності й тому не повинні змінювати кваліфікацію дій останнього [89].

У судовій та слідчій практиці виникають часто помилки при кваліфікації дій організатора, коли його визнають пособником у вчиненні злочину.

Можна погодитися з висловленою у фаховій літературі думкою, що пособник ніколи не може бути організатором [90]. Для того, щоби бути організатором, пособнику необхідно стати ініціатором злочину та взяти на себе обов'язки з керівництва вчиненням злочину. Таких засобів вчинення злочину в арсеналі у пособника немає. Тож не можна погодитися з позицією М. Ковальова, що організаторами можуть бути й пособники, й підбурювачі, й виконавці [91]. Якщо організатор розпочав із підбурювання до вчинення певного злочину, а потім виконав функції пособника, то це не стосується того, що він спочатку діяв як підбурювач або пособник. Так само підбурювач і пособник, які насправді стали організаторами, вже не є ні посібником, ні підбурювачем. Виконавець може лише суміщати свою виконавську діяльність з організаторською, як і організатор з виконавською.

Отож виникає запитання, якщо особа створила злочинну організацію з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також здійснювала керівництво такою організацією (ч. 1 ст. 255, ст. 257 КК України), то вона є організатором чи виконавцем вчинення злочину? Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 255 КК України та зважаючи на ч. З ст. 27 КК України, така особа є організатором вчинення злочину, але, фактично, особа виконує об'єктивну сторону злочину й тому може бути визнана на підставі ч. 2 ст. 27 КК України виконавцем злочину.

Відповідь на це запитання нам дає п. 8 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями": "Якщо конкретні дії організаційного характеру (організація відповідного стійкого злочинного об'єднання або керування ним) за своїми ознаками утворюють самостійний склад злочину, то особу, яка їх вчинила, треба визнавати виконавцем такого злочину, а її дії додатково кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК (зокрема, за ч. 1 ст. 255, ст. 257)".

Підбурювачем вважається особа, що умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або якось інакше схилила іншого співучасника до вчинення злочин (ч. 4 ст. 27 КК України). Тож підбурювач - це особа, що викликала у виконавця чи в інших співучасників рішучість, бажання вчинити злочин, тобто умисел на вчинення злочину.

З об ' єктивної сторонисаме тим, що підбурювач викликає бажання вчинити злочин, він і ставить свої дії в причиновий зв'язок із тим злочином, який буде вчинений виконавцем. У цьому полягає спільність діяння підбурювача з іншими співучасниками.

Із суб ' єктивної сторонипідбурювач має прямий умисел на вчинення виконавцем певного, конкретного злочину. Підбурювання можливе лише на вчинення конкретного злочину - не підбурювання взагалі, а підбурювання до вчинення певного злочину (крадіжки, вбивства, зґвалтування).

Невдале підбурювання стається, коли можливий (передбачуваний, потенційний) виконавець відхиляє пропозицію вчинити злочин (брати участь у вчиненні злочину), що може виходити від підбурювача, пособника чи навіть організатора. Наприклад, підбурювач умовляє виконавця вчинити вбивство, обіцяючи за це грошову винагороду. Однак виконавець відхиляє цю пропозицію підбурювача, не погоджується з ним, хоча б тому, що боїться викриття та можливого покарання.

У таких випадках відсутня змова, що є обов'язковою ознакою співучасті, немає змови на спільне вчинення злочину, вона не відбулася, тому що пропозиція брати участь у злочині не була прийнята (була відхилена) виконавцем. Отож відповідальність за правилами про співучасть тут виключається та ст. 27 КК України застосована не може бути. Та як же вирішується в цих випадках питання про відповідальність? У таких ситуаціях потенційний (передбачуваний) виконавець кримінальної відповідальності не несе, а інші співучасники відповідають за готування до злочину, котрий вони бажали вчинити, - тобто за ч. 1 ст. 14 і відповідною статтею Особливої частини КК України, оскільки їхня діяльність з підшукування співучасників є не чим іншим, як готуванням до злочину, прямо зазначеним у цій статті. У нашому прикладі підбурювач відповідатиме за готування до вбивства.

Пособником визнається особа, що порадами, вказівками, наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, що заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину (ч. 5 ст. 27 КК України).

Що має на увазі закон, говорячи про те, що особа сприяла вчиненню злочину? Ці слова закону означають, що пособник зміцнює своїми діями чи бездіяльністю бажання, рішучість у виконавця або інших співучасників щодо вчинення злочину. Пособник не спричиняє своїми діями такої рішучості (на відміну від підбурювача), вона (ця рішучість) вже існує незалежно від пособника, він (пособник) лише зміцнює таку рішучість.

З об ' єктивної сторониспільність у поведінці пособника виявляється в тому, що, укріплюючи своїми діями чи бездіяльністю рішучість вчинити злочин, він ставить свою діяльність у причиновий зв'язок з тим злочином, який вчиняється виконавцем.

Із суб ' єктивної сторонипособник обов'язково повинен бути поінформований про злочинні наміри співучасників (бодай про злочинні наміри виконавця). Так він передбачає, що злочин, конкретний злочин, буде вчинений, і бажає цього чи свідомо припускає його вчинення.

У частині 5 ст. 27 КК України законодавець не тільки дає загальну характеристику пособництва, але й називає види пособництва. Усі пособницькі дії поділяються на два види:

1) пособництво фізичне , описано в законі словами: наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод або іншим чином сприяння приховуванню злочину;

2) пособництво інтелектуальнеполягає в наданні порад, вказівок, а також у заздалегідь обіцяному приховуванні злочинця, засобів або знарядь вчинення злочину, слідів злочину або предметів, здобутих злочинним шляхом, чи в придбанні або збуті таких предметів.

У судовій та слідчій практиці суди не завжди правильно визначають роль кожного співучасника у вчиненні злочину.

Так , вироком Шевченківського районного суду м . Запоріжжя від 19 листопада 2002 р . А . засуджено за ч . 1 ст . 296 КК України до двох років шести місяців обмеження волі . За ч . 5 ст . 27, ч . 1 ст . 115 КК України виправдано ; П. засуджений за ч . 1 ст . 296 КК України - до трьох років обмеження волі , за ч . 1 ст . 115 КК України - до п ' ятнадцяти років позбавлення волі , за ч . 4 ст . 296 КК України - до шести років позбавлення волі , за ч . 1 ст . 309 КК України - до двох років позбавлення волі , а на підставі ст . 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено п ' ятнадцять років позбавлення волі .

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 3 березня 2003 р . вирок стосовно П . змінено , його дії перекваліфіковано з ч . 4 ст . 296 КК України на ч . 1 ст . 296 КК України та призначено 3 роки обмеження волі , на підставі ст . 70 КК України П . остаточно призначено п ' ятнадцять років позбавлення волі . У решті пунктів вирок залишений без зміни .

За вироком суду А . і П . визнано винними у тому , що вони в ніч з 23 на 24 лютого 2001 р ., після закриття кафе " Молодіжне ", що по вул . Воєнбуд , 69- а в м . Запоріжжі , де разом вживали спиртні напої , спускаючись сходинами та зустрівши раніше не знайомого їм 3., під мізерним приводом спровокували сварку , що переросла в бійку , під час якої А ., нецензурно висловлюючись , разом із П . завдали 3. численні удари руками в обличчя та по тілу , чим грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства .

Присутні Ш ., О . і В . припинили неправомірну поведінку А . і П .

Окрім цього , органи досудового слідства обвинувачували А . в тому , що він разом із П ., вийшовши з кафе , пішли із 3. повз гаражі , прилеглі до будівлі кафе , де продовжили бійку , під час якої А . і П ., перебуваючи в стані алкогольного сп ' яніння , завдали 3. численні удари руками в обличчя .

Після чого П ., діючи навмисно , з метою вбивства 3., реалізуючи намір , який сформувався в нього на ґрунті виниклих під час бійки неприязних стосунків , дістав з кишені ніж , яким став завдавати численні удари 3. у живіт , грудну клітку спереду та ззаду . В . і О ., бажаючи запобігти вбивству 3., намагалися наблизитися до П . та відвести його від потерпілого.

Та А . став розмахувати ножем перед обличчям О . та В ., які бажали відвернути вбивство 3., таким чином позбавляючи їх можливості наблизитися до П ., у той час , як П . продовжував наносити ножем , який був у нього , численні удари 3. в життєво важливі органи , спричинивши йому 11 колото - різаних поранень живота , грудної клітки та спини , від отримання яких настала смерть 3.

Суд виправдав А . за цим обвинуваченням .

У касаційному поданні заступник прокурора області порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи , що призвело до безпідставного виправдання А . за пособництво в умисному вбивстві .

Просить справу повернути на новий судовий розгляд . Вказує , що судом не дано юридичної оцінки діям і ролі А . в момент , коли П . наносив ножові поранення 3.

Окрім цього, вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно перекваліфікував дії П. на ч. 1 ст . 296 КК України, оскільки з показань свідків вбачається , що П . при вчиненні хуліганських дій розмахував ножем.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України К., міркування прокурора С.,(...) колегія суддів вважає , що касаційне подання заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню з таких підстав .

Суд, обґрунтовуючи висновок про недоведеність умислу А. на пособництво П . у вчиненні ним умисного вбивства 3. і виправдовуючи його за цим обвинуваченням, взяв до уваги лише показання засуджених А. і П . та вибірково послався на показання свідків О., В., М., Л. про те , що А . ножових поранень потерпілому не наносив . Проте матеріалами справи встановлено та про це зазначено у вироку, що після того, як усі вийшли з кафе, де бійку було припинено сторонніми особами, А. і П. вивели 3. у прохід між прилеглими до кафе гаражами й там продовжили його побиття і А. брав у цьому активну участь, завдаючи 3. численні удари руками в обличчя.

Такі обставини справи підтверджуються сукупністю зібраних у справі доказів.

Суд, виправдовуючи А. за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України, не дав належної оцінки показам П. і А., показам вищевказаних свідків, а тому в неповному обсязі з'ясував усі обставини вбивства 3. і передчасно дійшов висновку про недоведеність вини А. в пособництві вбивству 3.

Передусім, не дав оцінки діям А., котрий, розмахуючи ножем, не допускав інших осіб, які могли б припинити дії П . і надати допомогу 3.

Тож колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України 27 січня 2004 р. вирішила, що при новому розгляді справи суду необхідно більш ретельно перевірити вищевказані обставини, покази свідків та дати їм належну оцінку й на підставі добутих доказів вирішити питання про винуватість або невинуватість А. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України.

Слід звернути увагу також і на те, що в судовій практиці цілком можливе об'єднання, збіг у діяльності співучасника відразу декількох ролей. Наприклад, особа може бути одночасно й виконавцем, й організатором злочину, вона може бути підбурювачем і пособником тощо.

У кримінально-правовій теорії переважає думка, що у випадках, коли співучасник (організатор, підбурювач, пособник) бере також участь у самому процесі виконання злочину, передбаченому в статтях Особливої частини КК України, його виконавська діяльність перекриває будь-яку іншу, та дії його повинні кваліфікуватися тільки за статтею Особливої частини КК без посилання на норму Загальної частини КК, визначаючи функціональну роль співучасників [92].

Такий підхід не є послідовним. Спрощуючи кваліфікацію, він звільняє суд від необхідності в усіх деталях аналізувати й описувати в рішенні всі аспекти діяльності співучасника, та якщо буде встановлено, що він виконував різні ролі у вчиненні злочину, тобто діяв як співвиконавець і одночасно як організатор або підбурювач, відобразити це в кваліфікації без посилання на відповідні частини статті Загальної частини КК України, мабуть, неможливо.

Так, навіть, Ф. Бурчак у своїй праці "Співучасть у злочині: соціальні, кримінологічні і правові аспекти" переглянув свою позицію та погодився, що посилання на статті Загальної частини КК саме в таких випадках є обов'язковим.

Тож можна погодитися з думкою Г. Жаровської, що суміщення функцій і ролей збільшують ступінь суспільної небезпечності співучасника, а тому це варто відображати при кваліфікації злочинів, тобто посилання на відповідні частини ст. 27 Загальної частини КК України є обов'язковим [93].

Хоча судова та слідча практика виробила такі правила:

* якщо співучасник (організатор, підбурювач, пособник) виконує функцію виконавця злочину, то його дії повинні кваліфікуватися тільки за статтею Особливої частини КК України без посилання на ст. 27 КК України.

* якщо організатор виконує функцію підбурювача чи пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися за статтею Особливої частини КК та з посиланням лише на ч. З ст. 27 КК України.

* якщо підбурювач виконує функцію пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися по статті Особливої частини КК та з посиланням лише на ч. 4 ст. 27 КК України.

Підсумовуючи викладене, можна визначити загальне правило кваліфікації дій співучасників: дії організатора (пособника чи підбурювача) кваліфікують за ч. З (відповідно, ч. 4 або ч. 5) і статтею Особливої частини КК України.

3. Кваліфікація дій учасників організованої групи чи злочинної організації

Із ч. З ст. 28 КК України випливає, що злочин вважається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні чи вчиненні брали участь декілька осіб (три та більше), котрі попередньо зорганізувалися в стійке об'єднання для вчинення злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

До обов'язкових ознак, які характеризують цей вид злочинного об'єднання, належать:

1) кількісний склад учасників групи - у ній має бути не менше від трьох учасників (членів). Це суттєва зміна кількісної ознаки співучасників, яка обмежуватиме визнання групи організованою, порівняно з попереднім законодавством;

2) стійкість групи, що пов'язується з тривалістю існування та стабільністю складу, тісними стосунками, які характеризуються підпорядкуванням меншості більшості та виділяють об'єднання як єдине ціле, зі своїми правилами поведінки й керівником, який розподіляє ролі учасників, планує їхню злочинну діяльність. Також у ч. З ст. 28 КК України зроблено важливе уточнення щодо моменту домовленості між співучасниками про створення організованої групи. Мова йде про попереднє зорганізування співучасників у стійке об'єднання. Воно має здійснюватися до вчинення злочинів. Набуття організованою групою крім ознак внутрішньої ще й ознак зовнішньої стійкості (за наявності ієрархічної побудови та мети вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів), як правило, свідчить про те, що ця група трансформувалась у злочинну організацію (п.11 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями");

3) наявність між ними спільної мети - вчинити не менше двох злочинів. При цьому не можна погодитися з п.17 проекту постанови ПВСУ "Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об'єднаннями", що організована група чи інше стійке злочинне об'єднання можуть бути подекуди утворені для вчинення навіть одного злочину, котрий потребує ретельної підготовки до його виконання та за умови, що співучасники здійснюють тривале в часі готування до нього, у процесі якого об'єднання набуває ознак організованого [94]. Аналогічне положення було передбачено і в п.п. 9,10 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями". Це положення не відповідає ч. 3 ст. 28 КК України. Тож у згаданому проекті постанови автори намагалися законодавче поняття "організованої групи" замінити визначенням, сформульованим із наявних потреб практики. Такий шлях виправлення суперечності між практикою та КК України є неприйнятним, зважаючи на той факт, що ПВСУ не мали права змінювати Закон України.

Хоча судова практика свідчить, що можливі ситуації, коли організована група може бути утворена для вчинення навіть одного злочину. Тож слушною є думка Е. Фесенко, що законодавцю слід зважити всі потреби практики й уточнити мету створення організованої групи - вчинення одного чи більшої кількості злочинів, як це було зроблено у ч. З ст. 35 КК Російської Федерації [95]. З огляду на це, пропонується так вирішити цю ситуацію, наприклад, замінити в ч. З ст. 28 КК України слова "цього та іншого (інших) злочинів" на "цього (цих) злочину (злочинів)" або доповнити ч. З ст. 28 КК України словами "група, що вчинила один злочин або створена для вчинення одного злочину також може визнаватися організованою при наявності інших ознак організованої групи" [96];

4) наявність єдиного плану щодо сумісного вчинення цих Злочинів;

5) розподіл функцій учасників групи для реалізації єдиного плану вчинення злочинів;

6) усі учасники поінформовані про наявність єдиного плану вчинення злочинів.

На вчинення злочинів організованою групою можуть також указувати спеціалізація злочинної діяльності, наявність матеріальної бази, придбання приміщень, технічних засобів, наявність прикриття злочинної діяльності як своїми силами, так і через сторонніх осіб, тощо.

За змістом ч. 3 ст. 28 КК України суб'єктом вчинення злочину організованою групою може визнаватися лише та особа, що є учасником цього об'єднання, й не тільки той, хто брав безпосередню участь у його виконанні, але й той, хто готував злочин.

Отож коли діяльність цієї групи була припинена (зупинена) на стадії готування злочину чи його готування здійснила організована група, а безпосередньо діяння, що належить до об'єктивної сторони складу злочину, було виконане за відсутності деяких ознак, які характеризують організовану групу, суди мають визнавати такі злочини вчиненими організованою групою.

Тож виконання злочину може бути здійснено не трьома, а одним або двома учасниками організованої групи; може статися й опосередковане (використовується неповнолітня особа чи не суб'єкт злочину) виконання злочину.

Такий різновид співучасті у злочині може проявлятися і як готування до злочину, вчиненого організованою групою.

Проте в будь-якому випадку має бути доведено, що така група була утворена попередньо, тобто вона уже набула обов'язкових ознак, які її характеризують як організовану.

Також слід брати до уваги, що організована група, як і злочинна організація чи озброєна банда, на відміну від досягнення між співучасниками попередньої домовленості на вчинення конкретного злочину, не може бути створена одномоментно. Це досить тривалий у часі процес налагодження тісних, довірливих психологічних стосунків, їх узгодження, добору учасників, розробки конкретного плану дій тощо. Його слід вважати завершеним із того моменту, коли між учасниками досягнуто узгодженості дій, відпрацьовано дійові певні правила поведінки. Усіх учасників скоординовано на виконання цих правил і усвідомлення своєї приналежності до об'єднання, вироблено турботливе ставлення для збереження його цілісності та як результат - досягається зорганізованість.

У судовій та слідчій практиці трапляються ситуації невзяття до уваги названих обставин.

Вироком судової колегії в кримінальних справах Миколаївського обласного суду від 4 квітня 2001 р . засуджено до позбавлення волі : Б . за сукупністю злочинів , передбачених ч . 3 ст . 69, ст . 142, ст . 208, ч . 1 ст . 222 КК України ( КК України 1960 р .), до восьми років ; К . О . О . за сукупністю злочинів , передбачених ст . 69, ч . 3 ст . 142, ч . 1 ст . 222 КК України ( КК України 1960 р .), до восьми років ; К . О . М . за ст . 69 КК України ( КК України 1960 р .) до п ' яти років ; К . за сукупністю злочинів , передбачених ст . 69, ч . 3 ст . 142 КК України ( КК України 1960 р .), до шести років ; Б . О . за сукупністю злочинів , передбачених ч . 2 ст . 142, ч . 1 ст . 145 КК України ( КК України 1960 р .), із застосуванням ст . 45 КК України ( КК України 1960 р .), до п ' яти років умовно з іспитовим строком у три роки .

Суд визнав , що Б . з К . О . О ., домовившись між собою , створили в липні 1999 р . банду для вчинення нападів на громадян та , розробивши план дій , залучили до її складу К . О . М ., який мав мисливську рушницю , а також К . і неповнолітнього Б . О .

Окрім зазначеної рушниці , на озброєнні угруповання був виготовлений у грудні 1999 р . К . О . О . та Б . обріз мисливської рушниці , котрий останній незаконно зберігав , носив при собі та використовував під час нападів .

У період з 24 липня 1999 р . до 6 квітня 2000 р . ця банда з різним складом її учасників вчинила п ' ять нападів на громадян : один - на помешкання подружжя П . і чотири - на водіїв автотранспорту .

Розглянувши матеріали справи й обговоривши аргументи касаційного подання прокурора , в якому порушувалося питання про скасування вироку , судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України задовольнила його , пославшись на таке .

У мотивувальній частині вироку , обґрунтовуючи кваліфікацію спільно вчинених засудженими злочинних дій ( окрім неповнолітнього Б . О .) та визнаючи їх винними в бандитизмі , суд не навів відповідних доказів на підтвердження всіх висновків щодо цієї частини обвинувачення .

До того ж при дослідженні цього злочину суд , фактично , припустився змішування співучасті в злочинній діяльності ( ст . 69 КК України 1960 р .), для якої є характерним злочинний зв ' язок суб ' єктів незалежно від його конкретного прояву в окремих епізодах цієї діяльності , зі співучастю у злочині ( ст . 19 КК України 1960 р .), що характеризується зв ' язками суб ' єктів , які складаються при вчиненні ними конкретного злочинного посягання .

Сконцентрувавшись на дослідженні нападницьких дій засуджених за кожним з епізодів обвинувачення й оцінивши їх як такі , що вчинені за попередньою змовою групою осіб , суд поверхово з ' ясував обставини , які стосуються іншого обов ' язкового предмета дослідження кваліфікації бандитизму , - становлення й існування власне банди як одного з різновидів організованої злочинної групи , учасники котрої досягають поєднання своїх умислів і встановлюють між собою тісні ієрархічні відносини не одномоментно ( як фактично зазначено у вироку ), а на певному етапі розвитку групи .

Згідно зі ст . 69 КК України 1960 р ., відповідальність за бандитський напад настає тільки за умови , що злочинне угруповання було створено попередньо , до його вчинення . Тож банда , на відміну від організованої злочинної групи ( котра може бути створена й у процесі злочинної діяльності її учасників ), має набути всіх обов ' язкових ознак , які характеризують її як цілісне об ' єднання осіб , іще до початку вчинення її учасниками нападницьких дій . Отже , предметному доказуванню підлягають обставини , котрі свідчать , що таке злочинне об ' єднання є стійким організованим угрупованням , і створюють чітке уявлення про його особливість .

Згідно з п . 2 постанови ПВСУ № 9 від 7 липня 1995 р . " Про судову практику в справах про бандитизм ", група вважається стійкою за умови , якщо вона є стабільною та згуртованою , такою ж вона може бути тільки тому , що діяльність її учасників базується саме на існуванні ієрархічних відносин і на впроваджених конкретними особами ( організаторами чи керівниками ) правилах поведінки , котрі визначають певний рівень підпорядкування всіх учасників групи конкретній особі , яка , в свою чергу , контролює дотримання цих правил і певним чином реагує на поведінку тих осіб , що не виконують встановлені правила . Саме в такий спосіб досягається властивий банді рівень згуртованості . З огляду на наведене та роз ' яснене ПВСУ , стверджувати в судовому рішенні ( як це зробив суд ), що засуджені належали до групи , вчинили в її складі декілька озброєних нападів за попередньо відпрацьованим планом з розподілом ролей , і за цими ознаками визнавати групу бандою - означає змішувати два схожих за своєю правовою природою види злочинів - бандитизм і розбій , вчинений за попередньою змовою групою осіб .

Суд мав , насамперед , звернути увагу на пояснення засуджених з приводу тих стосунків , які склалися між ними в групі та визначали їхню поведінку , належно дослідити ці взаємини та дати їм оцінку з відповідним мотивуванням і посиланням на конкретні дані . За протоколами допитів , не лише Б . і Б . О ., а й К . О . О . та К . О . М . неодноразово твердили про свої родинні відносини . Суд же цим обставинам належної уваги не надав і не з ' ясував , чи могли саме такі відносини бути тим чинником , який визначив характер поведінки засуджених , і чи не впливали вони на ступінь згуртованості групи . Будь - яких оцінок зазначеній обставині у вироку не було дано .

Залишилися нез ' ясованими й ролі Б . та К . О . О . в групі . Маються на увазі їхні дії щодо організації угруповання . По - перше , двоє осіб не можуть зорганізуватись у банду ( вони можуть лише узгодити свої наміри ), адже в організованій групі , як зазначено вище , існує ієрархічне підпорядкування . По - друге , залишилося без відповіді запитання щодо впливу Б ., а тим паче К . О . О . на поведінку набагато старшого за віком К . О . М ., зокрема , чи могли вони підпорядковувати дії останнього інтересам угруповання . Якщо К . О . М . давав згоду лише на участь у розбоях , то чи можна в цьому разі визнавати його учасником угруповання . Оскільки ж саме ця особа мала зброю на початкових етапах злочинних дій засуджених , то виникають запитання щодо того , чи справді ця зброя передавалась у розпорядження угруповання , та щодо часу озброєння останнього й можливості визнання його бандою до моменту виготовлення обрізу . Відповідей на всі ці запитання у вироку немає .

Отже , суд допустив істотну неповноту судового слідства .

Тож колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України 31 травня 2001 р . вирок відповідно до вимог ст . 368 КПК України скасувала з направленням справи на новий судовий розгляд , під час якого суду запропоновано докладно допитати всіх засуджених , ретельно перевірити їхні показання на попередньому слідстві щодо взаємостосунків і , беручи це до уваги , дати їм об ' єктивну оцінку сукупно з іншими доказами у справі та залежно від установленого вирішити питання про винуватість або невинуватість цих осіб у вчиненні інкримінованих їм злочинів [97].

Далі предметом нашого розгляду будуть питання кваліфікації діяльності злочинної організації.

Злочинною визнається організація, що має такі ознаки: стійкість та ієрархічність об'єднання п'яти або більшої кількості осіб; зорганізованість на основі попередньої змови членів або структурних частин організацій для спільної діяльності; наявність однієї з таких цілей діяльності організації: безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації; керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб; забезпечення функціонування як злочинної організації, так й інших злочинних груп (ч. 4 ст. 28 КК України).

Отож конструктивні ознаки злочинної організації такі:

* кількісний склад організації . У ній має бути не менше від п'яти осіб, або вона має складатися не менше, ніж із двох організованих груп;

* стійкість організації . На значну проблемність щодо правового розуміння цього поняття вказують багато сучасних науковців, відзначаючи, що наведене у КК України поняття є загальним і не відповідає вимозі нормативної чіткості [98]. Тож для виконання своєї функції термін "стійкість" потребує уніфікованого тлумачення й однорідного значення та застосування. Новий тлумачний словник української мови подає таке визначення поняття "стійкий" - здатний витримати зовнішній уплив, протидіяти чомусь [99]. Згідно п.11 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями": "Стійкість організованої групи та злочинної організації полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об'єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо)".

На здатність об'єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Ознаками зовнішньої стійкості злочинної організації можуть бути встановлення корупційних зв'язків в органах влади, наявність каналів обміну інформацією щодо діяльності конкурентів по злочинному середовищу, створення нелегальних (тіньових) страхових фондів та визначення порядку їх наповнення й використання тощо;

* ієрархічність організації . У довідковій літературі можна віднайти таке визначення поняття "ієрархія" - це послідовне розміщення посад, чинів та ін. від найнижчих до найвищих у порядку їх підлеглості [100]. Ієрархічність злочинної організації полягає у підпорядкованості учасників останньої організатору і забезпечує певний порядок керування таким об'єднанням, а також сприяє збереженню функціональних зв'язків та принципів взаємозалежності його учасників або структурних частин при здійсненні спільної злочинної діяльності (п.12 постанови ПВСУ від 23 грудня 2005 р. № 13 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями");

* попередня змоваучасників (членів) організації чи її структурних частин (організованих груп) на спільну злочинну діяльність. Між учасниками організованого злочинного об'єднання відбувається розподіл функцій не стільки для вчинення конкретного злочину, скільки для заняття злочинною діяльністю (співучасть у злочинній діяльності), тому цей характер розподілу функцій слід розглядати як організаційно-технічний, а не юридичний, притаманний вчиненню злочинів за попередньою змовою групою осіб (співучасть у злочині);

* мета спільної діяльності-безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів (не менше, ніж двох), керівництво злочинною діяльністю інших осіб або координація; забезпечення функціонування як власне злочинної організації, так й інших злочинних груп, зокрема й тих, які не є структурними частинами злочинної організації.

На практиці виникатиме питання про критерії розмежування понять "організована група" та "злочинна організація". При розмежуванні цих понять вирішальним є глибокий аналіз ознак, властивих цим формуванням. Особливе значення має визначення стійкості організованої групи та згуртованості злочинної організації, наявності таких специфічних ознак злочинної організації, як ієрархічна структура та спрямованість на вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів.

Можна погодитися з тими науковцями, котрі до специфічних ознак злочинної організації відносять згуртованість, а ознаку стійкості розглядають лише як притаманну організованій групі [101].

Згуртованість злочинної організації характеризується такими ознаками:

1) сувора конспірація;

2) чітка внутрішня дисципліна;

3) продумана система технічного оснащення (знаряддя та засоби вчинення злочину);

4) чітко визначені тактичні методи діяльності;

5) продумана система забезпечення безпеки організації (розвідка, контррозвідка, охоронні групи);

6) особливі зв'язки корупційної спрямованості [102].

Слушною є думка І. Іваненко, що аспект стійкості й відрізняє злочинну організацію від організованої групи, котрою слід вважати згуртоване та стабільне внутрішньо злочинне об'єднання, яке не піклується з якихось причин про забезпечення свого майбутнього існування, не протидіє зовнішнім упливам. Саме започаткування такого піклування та протидії й говорить про те, що та чи та організована злочинна група вже перетворилася на злочинну організацію [103].

Також зазначимо, що ієрархічна структура організованим групам взагалі не притаманна. При спірності питання, до якої форми співучасті віднести конкретне співтовариство злочинців, вирішальним є саме наявність або відсутність ієрархічної структури.

На це вказує і О. Костенко: фундаментальною властивістю будь-якої організації, зокрема й злочинної, є те, що це об'єднання людей, структуроване згідно з певними законами. Група, на відміну від організації, - це об'єднання, що такої структурованості не має. Отже, хоча б як конструювалася юридична дефініція явища, котре позначається терміном "організована злочинність", вона має відображати головну його властивість-це така форма об'єднання осіб, яка має структуру, спеціально пристосовану для вчинення злочинів.

Ознаками структурованості такого об'єднання є наявність у ньому:

а) влади;

б) "статуту";

в) органів.

Зазначена властивість і має використовуватися для:

1) розмежування проявів організованої злочинності та злочинів, вчинених одинаками та групами злочинців, які не є організаціями;

2) утворення арсеналу адекватних засобів протидії [104]. Щодо такої ознаки, як спрямованість на вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, що випливає із закону, вона властива лише злочинним організаціям. Водночас, аналіз низки складів злочинів, які мають таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою, свідчить, що вони належать до тяжких або особливо тяжких злочинів (ч. 4 ст. 187 КК України). На практиці - можливе створення організованої групи для вчинення саме таких злочинів.

Отже, в разі створення організованої групи для вчинення розбійних нападів у наявності є мета - вчинення особливо тяжких злочинів. Однак така мета не є обов'язковою для організованої групи.

Злочинна організація - це найбільш небезпечна форма співучасті. Отож у Особливій частині КК України є статті, що передбачають кримінальну відповідальність за створення та сприяння діяльності злочинних організацій. Наприклад, ч. 1 ст. 255 КК України встановлює караність таких діянь, як створення злочинної організації, керівництво такою організацією чи участь у ній, участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, та інші дії.

Отже, особи, що вчиняють злочини в складі злочинної організації, несуть відповідальність за ч. 1 ст. 255 КК України та за статтями, що передбачають відповідальність за вчинені ними конкретні злочини.

Стаття 256 КК України встановлює кримінальну відповідальність за сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їхньої злочинної діяльності. Крім цього є статті в Особливій частині КК України, що передбачають спеціальні види злочинних організацій. Це не передбачені законом воєнізовані чи збройні формування (ст. 260 КК України), терористичні групи й терористичні організації (ст. 2583 КК України). Ці злочинні організації не ототожнюються із загальним поняттям злочинної організації, а мають свої специфічні ознаки.

З огляду на те, що дії осіб, які вчиняють злочини в складі злочинної організації, кваліфікуються за ч. 1 ст. 255 та відповідними статтями чинного КК України (залежно від вчинених злочинів, ця ознака не постає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча для деяких складів злочинів, як, скажімо, щодо організованих груп, груп осіб за попередньою змовою чи груп осіб без такої змови).

При співучасті особливого роду (організована група та злочинна організація), коли співучасники, об'єднані змовою на неодноразове вчинення злочинів, зорганізувалися з цією метою, та між ними встановився тісний зв'язок, кожен із них в юридичному сенсі розглядається як виконавець злочину незалежно від фактично виконуваної ролі. Так, безпосередньо згідно з ч. 4 ст. 189 КК України, за вимагання, вчинене організованою групою, несуть відповідальність як ті її учасники, котрі під погрозою майбутнього насильства вимагали від потерпілого передати майно, так і ті, яким надалі воно фактично було передане, а також ті, хто "вирахували" потерпілого.

Організатор (керівник) злочинного угруповання, крім відповідальності за організацію та керівництво ним, відповідає за всі злочини, скоєні угрупованням під його безпосереднім керівництвом або за ті, що охоплювалися його умислом. Це положення передбачено в ч. 1 ст. 30 КК України: "Організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом".

У ч. 2 ст. 30 КК України зазначено: "Інші учасники організованої групи чи злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен із них".

Дії кожного з учасників організованої групи (злочинної організації) кваліфікуються безпосередньо за тією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, що передбачає певну форму співучасті як кваліфікуючу обставину (ч. 5 ст. 185), або самостійний злочин (ст. 255 - Створення злочинної організації). Не можуть бути інкриміновані учасникові організованої групи (злочинної організації) ті злочини, котрі скоєні без його участі та не охоплювалися його умислом.

При з'ясуванні змісту та спрямованості умислу учасника злочинного об'єднання якогось виду, слід виходити з двовимірного предмета дослідження: злочинної діяльності всього злочинного об'єднання та конкретних злочинних діянь його учасників.

До суб'єктивних ознак організованої злочинної діяльності слід відносити взаємну обізнаність учасників організованої групи чи злочинної організації та наявність умислу при вчиненні злочинів.

Зважаючи на часто законспірований характер злочинної діяльності таких груп і організацій, деякі його учасники можуть і не знати всіх учасників об'єднання, але кожний учасник має бути обізнаний про своє перебування в складі такого формування, знає про особливості своєї поведінки в ньому та безпосередні функції щодо виконання єдиного плану злочинної діяльності.

У тому разі, коли деякі учасники організованої злочинної групи чи організації самостійно без решти учасників вчиняють злочини для задоволення власних потреб, такі діяння не можуть визнаватись як вчинені у складі цього злочинного формування та кваліфікуватися за відповідною статтею КК України, оскільки група (організація) може вчиняти лише ті злочини, що входять до відпрацьованого ними плану. Тож злочинні діяння будь-якого учасника (навіть одного) завжди заплановані та спрямовані на досягнення плану, відомого всім учасникам групи.

Якщо розрізнені діяння вчиняються декількома особами та немає доказів щодо їх вчинення на єдиний результат - це є свідченням того, що ця група взагалі не набула ознак стійкості та зорганізованості. Тож підстав для визнання її організованою групою чи іншим видом організованого злочинного об'єднання немає.

Отож при вирішенні питання про членство особи в організованій групі потрібно брати до уваги не лише її участь у вчиненні злочину разом з іншими особами, котрі належать до складу організованої групи, але й зміст її вини. Насамперед, усвідомлення нею свого членства в цьому злочинному об'єднанні й те, що така особа виконує покладені на неї в угрупованні обов'язки.

Особа вважається учасником злочинної організації з моменту вступу до неї; з цього ж моменту злочин визнається закінченим і добровільна відмова від такого злочину неможлива. Коли ж особа усвідомлює факт вступу до організованої групи, тобто посвячена щодо намірів об'єднання, ознайомлена з правилами поведінки, знає свої обов'язки в групі, тривалість її перебування в цьому об'єднанні не впливає на кваліфікацію її злочинних дій, вчинених у складі організованої групи. З інших обставин дії такої особи, котра вчинила злочин з учасниками організованої групи, необхідно кваліфікувати як вчинені за попередньою змовою групою осіб, залежно від ролі, яку вона виконувала.

Добровільна відмова можлива лише до моменту вступу в злочинну організацію.

Добровільна відмова учасника злочинної організації може статися лише щодо деяких злочинів, вчинюваних організацією (вбивство при бандитизмі тощо). При цьому учасник організації повинен діяти активно, намагатися відвернути суспільно небезпечні наслідки.

У контексті цього питання слід розглянути кваліфікацію бандитизму (ст. 257 КК України).

Так, під бандою слід розуміти озброєну організовану групу чи озброєну злочинну організацію, члени яких або структурні частини якої (злочинної організації) попередньо об'єдналися з метою вчинення нападів (нападу) на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.

Обов'язкові ознаки банди:

* форма організованої групи чи злочинної організації;

* наявність хоча б у одного з її членів будь-якої вогнепальної чи холодної зброї, про яку відомо іншим учасникам цього злочинного об'єднання, котрі усвідомлюють можливість використання цих предметів при вчиненні нападів;

* мета створення її - вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. При цьому під нападом слід розуміти дії, спрямовані на досягнення злочинного результату із застосуванням насильства над потерпілим або створенням загрози його застосування.

Організація банди за своєю правовою природою схожа на діяння зі створення організованої групи чи злочинної організації та відмітна тим, що поєднання умислів осіб здійснюється з метою вчинення не будь-яких злочинів, а саме нападницьких. Отож при відпрацюванні майбутньої злочинної діяльності її учасники дізнаються про наявність в об'єднанні зброї, що має застосовуватися під час нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян.

...