Меры оперативного воздействия как способ защиты гражданских прав

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие и содержание права на защиту

1.1 Понятие защиты гражданских прав в законодательстве Российской Федерации

1.2 Способы и формы защиты гражданских прав

2. Меры оперативного воздействия как способ защиты гражданских прав

2.1 Понятие и особенности мер оперативного воздействия

2.2 Виды мер оперативного воздействия

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Переход от административного планирования к децентрализованной системе имущественных отношений, основанных на равенстве, имущественной самостоятельности и автономии воли их участников, сделал особенно актуальной проблему защиты прав и законных интересов субъектов гражданского права. Нетрудно заметить, что конечный результат экономической деятельности большинства участников имущественного оборота во многих случаях зависит не только от их предпринимательских способностей, но и от того, насколько результативно они могут отстаивать свои права. При этом эффективная защита нарушенных гражданских прав далеко не всегда предполагает для потерпевшего лица необходимость обращения с соответствующим исковым требованием в суд - во многих случаях именно внесудебные способы защиты позволяют участникам имущественных правоотношений с наименьшими материальными и временными потерями защитить свои интересы.

Объектом изучения данного исследования являются меры оперативного воздействия на неисправного должника как способы обеспечения исполнения договорных обязательств.

Предметом настоящего исследования являются, в первую очередь, современные нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующие применение рассматриваемых мер, равно как и теоретические представления о гражданско-правовых мерах оперативного воздействия, существовавшие и существующие в отечественной науке гражданского права, научные работы учёных, статьи правоведов и юристов, судебная практика.

Целью данной работы является комплексный анализ сущности и значения мер оперативного воздействия, включающий в себя как систематизацию и оценку тех научных знаний, которые накопились в российской цивилистике за весь период существования концепции оперативных мер, так и поиск ответов на те вопросы, возникающие при изучении связанной с этими мерами проблематики, которые еще не были рассмотрены в юридической литературе.

Задачами исследования являются:

- рассмотрение формирования понятия мер оперативного воздействия;

- установления понятия и признаков мер оперативного воздействия;

- рассмотрения системы мер оперативного воздействия;

- рассмотрения мер оперативного воздействия в договорных отношениях;

- порядок применения отдельных мер.

К разновидности способов защиты гражданских прав, реализуемых во внесудебном порядке, относятся, в частности, так называемые меры оперативного воздействия, о которых будет вестись речь в настоящей работе, и под которыми в отечественной цивилистике традиционно понимаются предусмотренные законом или соглашением сторон действия кредитора по одностороннему изменению условий договора или отказу от его исполнения в связи с допущенным со стороны, контрагента нарушением обязанностей. Несмотря на то, что практика и теория уже в течение нескольких десятилетий активно используют соответствующую терминологию, сам по себе термин «меры оперативного воздействия» еще не получил непосредственного нормативного закрепления, хотя статья 12 ГК РФ и содержит прямое указание на то, что защита прав может осуществляться в т.ч. посредством изменения и прекращения правоотношения.

Формирование научной концепции мер оперативного воздействия началось в отечественной цивилистике чуть менее полувека назад. Однако и в настоящий момент эти правоохранительные меры вряд ли можно назвать достаточно исследованными, поскольку на множество вопросов, возникающих при определении правовой природы мер оперативного воздействия, так и не были сформулированы общепризнанные ответы. В частности, не было четко определено соотношение мер оперативного воздействия с гражданско-правовыми санкциями, мерами самозащиты и способами обеспечения исполнения обязательств, место мер оперативного воздействия в системе последствий нарушения договорного обязательства, сущность юридического характера оперативных мер и т.д. К тому же, последние монографии по данной теме издавались в 70-х - начале 80-х годов прошлого века, а, следовательно, они отражали еще положения советского права и на данный момент уже не могут в полной мере соответствовать изменениям, произошедшем за последние годы в отечественном гражданском законодательстве.

Значительный акцент, который делался в советской цивилистике на изучении обеспечительной функции оперативных мер, и, прежде всего, на их способности содействовать повышению качества товаров (работ, услуг), предопределил, в свою очередь, скорее практическую, чем научную ценность многих работ по данной проблематике. В итоге, несмотря на существование относительно большого числа научных трудов в данной области, лишь немногие из них могут в современных условиях стать тем теоретическим фундаментом, на котором будет построена современная концепция мер оперативного воздействия, необходимость в формировании которой тем более становится очевидной в ситуации, когда в правовой доктрине появляются теории, опираясь на которые, можно было бы поставить под сомнение возможность сохранения в существующем виде многих научных представлений о мерах оперативного воздействия, сформированных еще под влиянием советского законодательства.

В ряду отечественных цивилистов, в чьих работах рассматривались проблемы мер оперативного воздействия, можно выделить имена таких ученых как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Ю.Т. Басин, С.Н. Братусь, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.Л. Грибанов, А.Г. Диденко, В.С. Ем, В.В. Качанова М.И. Клеандров, Н.И. Клейн, О.А. Красавчиков, В.А. Ойгензихт, Б.И. Пугинский, В.А. Рясенцев, О.Н. Садиков, Г.Л. Стоякин, Е.А. Суханов и др. Общим для работ по данной проблематике является, во-первых, то, что большинство из них было написано еще до распада СССР, и, как следствие, они отражают специфику и доктрину уже не существующей правовой системы, что необходимо учитывать при их изучении. Во-вторых, среди них мало современных, особенно фундаментальных, работ, посвященных именно теме настоящего исследования. В основном, меры оперативного воздействия исследуются лишь в общих чертах, как правило, в рамках их функциональных связей с другими институтами гражданского права, что затрудняет детализацию их анализа. Это еще раз свидетельствует об относительной теоретической неразработанности института оперативных мер и необходимости активизации научных исследований в этой области.

Комплексный характер настоящей работы предопределил необходимость использования различных методов научного исследования, среди которых можно выделить логический, комплексный, исторический и сравнительно-правовой методы.

Структуру работы составляют введение, два раздела, которые разбиты на четыре подраздела, заключение и библиографический список.

1. Понятие и содержание права на защиту

гражданский право должник законодательство

1.1 Понятие защиты гражданских прав в законодательстве Российской Федерации

Нормальный гражданский оборот предполагает не только признание за субъектами определенных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраны. В соответствии со сложившейся в науке традицией понятием «охрана гражданских прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например, закрепление гражданской правоспособности, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т. п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспариваний. В целях избежания терминологической путаницы охрану в узком значении этого слова принято именовать защитой гражданских прав.

Защита гражданских прав - одна из важнейших категорий теории гражданского и гражданско-процессуального права, без уяснения которой весьма сложно разобраться в характере и особенностях гражданско-правовых санкций, механизме их реализации и других вопросах, возникающих в связи с нарушением гражданских прав. Исследование данной категории предполагает, в свою очередь, выяснение содержания и соотношения ряда взаимосвязанных понятий, к числу которых в первую очередь относится само право на защиту.

В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. Правовая квалификация данной возможности вызывает споры в литературе. Согласно традиционной концепции, право на защиту является составной частью самого субъективного права наряду с правом на собственные действия, а также правом требовать определенного поведения от обязанных лиц. По мнению ряда ученых, обеспеченность субъективного права возможностью государственного принуждения - это его неотъемлемое качество и такая возможность существует не параллельно с другими, закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна им самим, так как без этого они не были бы юридическими возможностями. Несмотря на некоторые различия, существующие между этими точками зрения, принципиальных расхождений между ними нет, так как в обоих случаях право на защиту рассматривается в качестве обязательного элемента самого субъективного права.

Такому пониманию права на защиту противостоит получающее все большее распространение в литературе мнение, в соответствии с которым право на защиту представляет собой самостоятельное субъективное право. Данное право в качестве реальной правовой возможности появляется у обладателя регулятивного гражданского права лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения. Эта позиция представляется наиболее убедительной.

Как и любое другое субъективное право, право на защиту включает в себя, с одной стороны, возможность совершения управомоченным лицом собственных положительных действий и, с другой стороны, возможность требования определенного поведения от обязанного лица. Право на собственные действия в данном случае включает в себя такие меры воздействия на нарушителя, как, например, необходимая оборона, применение так называемых оперативных санкций и т.д. Право требования определенного поведения от обязанного лица охватывает, в основном, меры воздействия, применяемые к нарушителю компетентными государственными органами, к которым потерпевший обращается за защитой нарушенных прав.

Предметом защиты являются не только субъективные гражданские права, но и охраняемые законом интересы. Субъективное гражданское право и охраняемый законом интерес являются очень близкими и зачастую совпадающими правовыми категориями, в связи с чем они не всегда разграничиваются в литературе. В самом деле, в основе всякого субъективного права лежит тот или иной интерес, для удовлетворения которого субъективное право и предоставляется управомоченному лицу. Одновременно охраняемые интересы в большинстве случаев опосредуются конкретными субъективными правами, в связи с чем защита субъективного права представляет собой и защиту охраняемого законом интереса. Так, например, интерес арендатора в пользовании имуществом выступает в форме субъективного права владения и пользования имуществом, защитой которого обеспечивается и защита соответствующего интереса.

Однако субъекты гражданского права могут обладать и такими интересами, которые не опосредуются субъективными правами, а существуют самостоятельно в форме охраняемых законом интересов и, как таковые, подлежат защите в случае их нарушения. Примерами могут служить требования о защите чести и достоинства, об охране жилищных интересов членов семьи нанимателя при принудительном обмене, о признании сделки недействительной и т. д. Защита охраняемого законом интереса, а не собственно субъективного права, имеет место и в тех случаях, когда в результате правонарушения само субъективное право прекращается. Например, при уничтожении вещи право собственности на нее не может быть защищено, так как его уже не существует. Следовательно, речь может идти лишь о защите охраняемого законом интереса бывшего собственника вещи в восстановлении своего имущественного положения, который обеспечивается с помощью иска из причинения вреда или иного адекватного взаимоотношениям сторон способа защиты. Таким образом, охраняемый законом интерес нередко выступает в гражданском праве в качестве самостоятельного предмета защиты.

1.2 Способы и формы защиты гражданских прав

Под способом защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на нарушителя. Общий перечень этих мер дается в ст. 12 ГК РФ, где говорится, что гражданские права защищаются путем:

- признания права;

- восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

- признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

- признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- самозащиты права;

- присуждения к исполнению обязанности в натуре;

- возмещения убытков;

- взыскания неустойки;

- компенсации морального вреда;

- прекращения или изменения правоотношения;

- неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

- иными способами, предусмотренными законом.

Среди названных в статье 12 ГК РФ можно выделить: способы, применение которых возможно лишь судом (признание оспоримой сделки недействительной, признание недействительным акта государственного органа и т.д.); способы, которые могут быть использованы стороной правоотношения как с помощью суда, так и самостоятельно (возмещение убытков, взыскание неустойки и др.); самозащиту, защиту гражданских прав без участия суда.

Ряд перечисленных в статье 12 ГК РФ способов может быть применен не только судом, но и государственными органами, которые в случаях, предусмотренных законом, осуществляют защиту гражданских прав в административном порядке.

Например, антимонопольные органы при совершении действий, запрещенных ст. 5 и 6 Закона «О защите конкуренции», и нарушении тем самым прав граждан и юридических лиц вправе применить к нарушителю, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, ряд мер защиты, перечисленных статье 11 ГК РФ. Например, направить предписание, обязывающее заключить или расторгнуть договор либо внести в него изменения, дать предписание о прекращении использования монопольно высоких цен и др. Однако при отказе выполнить предписание необходимо обратиться в суд, т.к. только суд может принять обязательное для всех решение о признании договора недействительным, об изменении или расторжении договора и т.д.

Перечень способов защиты не является исчерпывающим (практике известны и иные способы).

Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Различают две основные формы защиты - юрисдикционную и неюрисдикционную.

Юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных и оспариваемых субъективных прав. Суть ее выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам (в суд, арбитражный, третейский суд, вышестоящую инстанцию и т.д.), которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения.

В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяются общий и специальный порядок защиты нарушенных прав. По общему правилу, защита гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в судебном порядке. Основная масса гражданско-правовых интересов рассматривается районными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. Наряду с ними судебную власть осуществляют арбитражные суды, которые разрешают споры, возникающие в процессе предпринимательской деятельности. По соглашению участников гражданского правоотношения спор между ними может быть передан на разрешение третейского суда. В тех случаях, когда конституционные права и свободы граждан нарушены или могут

быть нарушены законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле, рассмотрение которого завершено или начато в суде или ином органе, граждане обладают правом на обращение в Конституционный Суд РФ.

В качестве средства судебной защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов выступает, по общему правилу, иск, т.е. обращенное к суду требование об отправлении правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны. В отдельных случаях средством судебной защиты заявление, в частности по делам особого производства, или жалоба, в частности при обращении в Конституционный Суд РФ. Судебный или, как его нередко называют, исковой порядок защиты применяется во всех случаях, кроме тех, которые особо указаны в законе.

Специальный порядок защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, в соответствии со ст. 11 ГК РФ, следует признавать административный порядок их защиты. Он применяется в виде исключения из общего правила, т.е. только в прямо указанных в законе случаях. В таком порядке происходит, например, защита прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций от действий лиц, самоуправно занявших жилое помещение. Средством защиты гражданских прав, осуществляемой в административном порядке, является жалоба, подаваемая в соответствующий управленческий орган лицом, права и законные интересы которого пострадали в результате правонарушения.

В некоторых случаях в соответствии с законом применяется смешанный, т.е. административно-судебный порядок защиты нарушенных гражданских прав. В этом случае потерпевший, прежде чем предъявить иск в суд, должен обратиться с жалобой в государственный орган управления. В таком порядке разрешаются, например, отдельные споры патентного характера, некоторые дела, возникающие из правоотношений в сфере управления, и др.

Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действия граждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государственным и иным компетентным органам. В новом ГК РФ указанные действия объединены в понятие самозащита гражданских прав и рассматриваются в качестве одного из способов защиты гражданских прав. Самозащита гражданских прав с теории - это форма их защиты, допускаемая тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных или иных правоохранительных органов. К допускаемым мерам самозащиты относятся, в частности, действия лица в состоянии необходимой обороны и крайней необходимой обороны, применение к нарушителю так называемых оперативных санкций, например, отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ оплаты, от передачи вещи и т.п.), поручение выполнения работы, не сделанной должником, другому лицу за счет должника и некоторые другие действия.

2. Меры оперативного воздействия как способ защиты гражданских прав

2.1 Понятие и особенности мер оперативного воздействия

Под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно управомоченным лицом как стороной в гражданском относительном правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным органам.

Выделение мер оперативного воздействия в качестве самостоятельной классификационной группы мер защиты гражданских прав опирается на особые юридические свойства и признаки, присущие им. Меры оперативного воздействия, как и меры самозащиты, реализуются односторонними действиями самих управомоченных лиц. Однако они существенно различаются. Во-первых, меры самозащиты направлены на защиту определенной группы абсолютных имущественных прав и на защиту таких нематериальных благ, как жизнь, здоровье, личная неприкосновенность и свобода передвижения. Меры оперативного воздействия используются только для защиты относительных имущественных гражданских прав. Во-вторых, фактические действия по самозащите гражданских прав не преследуют юридических целей, то есть не являются сделками. В отличие от них действия по применению мер оперативного воздействия всегда являются односторонними сделками. Их применение в обязательном порядке влечет соответствующее изменение прав и обязанностей участников относительного гражданского правоотношения.

Основные особенности мер оперативного воздействия следующие.

Во-первых, названные меры являются мерами правоохранительными. Правоохранительный характер этих мер находит свое выражение в том, что они применяются управомоченным лицом лишь тогда, когда обязанная сторона допустила те или иные нарушения, например не выполнила обязательства в установленный срок, уклоняется от выполнения тех или иных действий, систематически задерживает платежи и т.п. Поэтому односторонние действия управомоченных субъектов, не связанные с нарушением обязанностей его контрагентов по относительному правоотношению, нельзя относить к мерам оперативного воздействия, несмотря на их большое внешнее сходство. Таково, например, предусмотренное ст. 717 ГК РФ право заказчика отказаться в любое время без объяснения причин от исполнения договора до сдачи ему результата работы с уплатой подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Меры оперативного воздействия призваны осуществлять пресекательные и превентивные функции. Применение их управомоченным субъектом устраняет возможность возникновения у него убытков в будущем. Так, например, отказ от договора поставки товара в случае систематической просрочки поставки предотвращает убытки, которые могли бы возникнуть у покупателя в связи с утратой рынком интереса к этому товару.

Во-вторых, особенность мер оперативного воздействия состоит в том, что их применение носит односторонний характер. Они применяются к правонарушителю непосредственно самим управомоченным субъектом без обращения к государственным юрисдикционным органам. Поэтому они именуются мерами оперативного характера. Во всех случаях меры оперативного воздействия применяются управомоченным субъектом в качестве стороны относительного правоотношения.

В-третьих, односторонний характер мер оперативного воздействия определяет и особый характер гарантий их правильного применения. Это предполагает в первую очередь точное описание в законе или в договоре содержания каждой меры оперативного воздействия и условий их применения. Также требуется точное описание прав субъектов, по отношению к которым применяются меры оперативного характера.

В-четвертых, главная функция рассматриваемых мер состоит в обеспечении, стимулировании надлежащего исполнения обязанностей участниками гражданского оборота. Любая мера оперативного воздействия, оставаясь средством защиты интересов управомоченного субъекта, по своей сути выступает в качестве иного способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств, помимо тех, которые указаны в ст. 329 ГК РФ. Возьмем, к примеру, право продавца товара на приостановку передачи товаров, предусмотренное п. 5 ст. 486 ГК РФ. Оно явно имеет своей целью обеспечение исполнения обязательства покупателя по полной оплате всех ранее переданных товаров.

В-пятых, применение мер оперативного воздействия не может вызвать возникновение на стороне правонарушителя юридически обязательных обременительных имущественных последствий. Вместе с тем применение мер оперативного воздействия может вызвать юридически необязательные имущественные потери. Так, в результате отказа покупателя от договора поставки по причине недоброкачественности купленного товара у поставщика могут возникнуть большие убытки, связанные с возвратом оплаты за товар, с необходимостью дополнительных складских и транспортных расходов и т.п. Но эти убытки не носят для правонарушителя характера юридически обязательных и не вытекают из содержания такой меры оперативного воздействия, как отказ от договора.

Эффективность мер оперативного воздействия состоит не только в их оперативности, быстроте воздействия на нарушителя, но и в том, что их применение управомоченным лицом влечет за собой невыгодные последствия для обязанного лица. Однако при устранении им допущенных нарушений такие невыгодные последствия обычно отпадают либо значительно уменьшаются. Поэтому главная функция рассматриваемых мер состоит в обеспечении, стимулировании надлежащего исполнения обязанностей участниками гражданского оборота.

2.2 Виды мер оперативного воздействия и их особенности

Меры оперативного воздействия многочисленны и многообразны, но они могут быть подразделены на следующие виды.

Меры оперативного воздействия, связанные с исполнением обязательств за счет должника. Общая норма, касающаяся данного вида мер оперативного воздействия, установлена ст. 397 ГК РФ. Согласно данной норме в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить исполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. В нормах, касающихся отдельных видов обязательств, содержание и условия применения указанных мер оперативного воздействия конкретизируются.

Меры оперативного воздействия, связанные с обеспечением встречного удовлетворения. Принципиальное положение о них сформулировано в ст. 359 ГК РФ, где закреплено, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Меры оперативного воздействия, связанные с отказом совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (меры отказного характера). К ним относятся:

- отказ от договора;

- отказ от принятия ненадлежащего исполнения;

- отказ во встречном удовлетворении по причине ненадлежащего исполнения обязательства.

Общие положения о них изложены в п. 2 ст. 328 ГК РФ, в соответствии с которым в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. При этом следует иметь в виду, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пункт 2 ст. 328 ГК РФ регулирует последствия неисполнения или частичного исполнения, являющегося условием исполнения встречного иска. Сторона вправе приостановить встречное исполнение, например передачу товара при не поступлении средств в порядке предварительной оплаты, или даже отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков.

Судебная практика считает условием исполнения встречного исполнения не только состоявшуюся предоплату, но также выставление аккредитива, если оплата по аккредитиву предусмотрена договором. Выставление аккредитива в другом банке и на иных, чем согласованных в договоре условиях, является грубым нарушением договорных обязательств. По своим правовым последствиям такое нарушение приравнивается к неисполнению обязательства, которым обусловлено встречное исполнение. По конкретному делу: поскольку поставщик отгрузку товара не произвел, покупатель обратился в арбитражный суд о взыскании с поставщика договорной неустойки за просрочку поставки товара. Но поскольку обязательства поставщика отгрузить товар было встречным по отношению к обязательству покупателя выставить аккредитив на определенных условиях, и покупателем эти условия договора были существенно нарушены, суд на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ признал действия поставщика правомерными и в удовлетворении иска о взыскании неустойки за просрочку поставки товаров отказал (п. 1 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. №39).

Рассмотрим теперь удержание, привлекающее к себе внимание многих юристов.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства был распространен еще в дореволюционном российском хозяйственном обороте. Особенность данной обеспечительной меры заключается в том, что кредитор имеет право удержать имущество должника до момента исполнения последним своей обязанности. До настоящего времени еще не поставлена точка в вопросе о природе права удержания. Представляется, что удержание является односторонней сделкой, в соответствии с которой кредитор, владеющий чужой вещью, вправе не выдавать ее должнику до того момента, когда должник не исполнит свое обязательство. Обязанность должника может заключаться не только в оплате вещи или иного требования за вещь, но и в возмещении издержек, которые понес кредитор. Так, право удержания возникает и в случае, не связанном с оплатой вещи или возмещением издержек. Объектом отношений права удержания являются вещь как движимая, так и недвижимая, которая была передана кредитору, являющаяся в то же время объектом основного обязательства. При этом следует полагать, что "вещь" по смыслу статьи трактуется не расширительно, а исключительно как материальный объект. Не могут быть предметом права удержания деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, информация, нематериальные блага. Субъектом права удержания является по общему правилу кредитор, так как он связан с должником, не исполнившим обязательства. Однако есть все основания полагать, что таким правом может обладать и законный представитель.

ГК РФ установил, что субъектами права удержания являются граждане и предприниматели, которыми могут быть как организации, так и индивидуальные предприниматели. Данное право может принадлежать Российской Федерации, субъектам РФ, муниципальным образованиям, если оно возникло в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Как считают многие авторы, в отличие от залога круг предметов удержания значительно сужен. Так, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский полагают, что «действующий ГК РФ говорит о возможности удержания вещи. Это означает, что предметом удержания ни при каких условиях не могут быть признаны имущественные права». Авторы исключают из круга вещей, могущих быть предметами удержания, недвижимое имущество, деньги и прочие вещи, определяемые родовыми признаками, и делают вывод: «...предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за исключением денег».

Однако высказывается мнение, что упомянутые авторы необоснованно исключают из круга предметов удержания, названные ими объекты гражданских прав, тем самым искусственно ограничивая возможности участников гражданского оборота и свободу договоров. Хотя имущественные права и не приравнены к вещам, а согласно ст.128 ГК РФ являются иным имуществом, они все же могут быть предметом удержания, так как:

- пункт 3 ст.359 ГК РФ позволяет сторонам устанавливать правила, отличные от правил п.п.1 и 2 той же статьи, и ничто не мешает сторонам предусмотреть возможность удержания имущественных прав, включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги и т.п.;

- статья 336 ГК РФ устанавливает, что имущественные права могут быть предметом залога и как следствие на них распространяется применяемый к институту удержания порядок обращения взыскания и реализации предмета залога. К имущественным правам полностью применимы нормы ст. 359 ГК РФ (при наличии соглашения сторон по поводу удержания) и ст. 360 ГК РФ (обычный порядок, общий для залога и удержания).

Аргументация процитированных авторов относительно исключения вещей, определенных родовыми признаками, из числа предметов удержания, представляется неубедительной. Разве вещи, определенные родовыми признаками, не могут находиться у кредитора? Разве они перестают быть собственностью должника только от того, что определены родовыми признаками? Каким образом принцип заменимости вещи влияет на правомерность удержания?

Если исходить из принципа заменимости, то из круга удержания можно было бы исключить едва ли не все вещи - ведь подавляющее большинство индивидуально-определенных вещей (серийного производства) можно заменить аналогичными. Что касается недвижимого имущества, то также вызывает сомнение абсолютное исключение недвижимого имущества из круга предметов удержания. Так, в ст.373 Кодекса торгового мореплавания РФ предусмотрено право удержания морского судна, которое, как известно, является недвижимым имуществом. Между тем в соответствии с нормой названной статьи для обеспечения требований, возникающих в связи с постройкой судна, его ремонтом (в частности, реконструкцией) судостроительная и судоремонтная организации имеют право удержания такого судна в период, когда оно находится в их владении.

Следовательно, поскольку существует хотя бы одна норма закона, предусматривающая удержание недвижимого имущества, отсутствуют принципиальные основания для исключения недвижимого имущества из ряда предметов удержания. Кроме того, в соответствии со ст.4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» установлено, что наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат такой регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Анализируя эту норму, можно прийти к выводу: упоминаемые в ней виды ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, в отличие от перечисленных вещных прав, не образуют закрытого перечня (использование слов «в том числе» означает конкретизацию, а не закрытый перечень). Далее, ст.17 того же Закона предусматривает в качестве основания для государственной регистрации обременений (ограничений) договоры и другие сделки в отношении недвижимого имущества, совершенные в соответствии с действующим законодательством. И, наконец, в ст.6 предусмотрена регистрация прав на недвижимое имущество, но можно ведь зарегистрировать удержание как сделку с недвижимым имуществом. Следовательно, если стороны заключат соглашение об удержании, включив в него все необходимые условия в соответствии с действующим законодательством, у органа государственной регистрации не должно быть основания для отказа в регистрации подобной сделки. Конечно, было бы намного лучше, если б законодатель прямо предусмотрел право удержания недвижимого имущества как обязательственное право, подлежащее государственной регистрации, чтобы на практике не возникало никаких коллизий. Пока же непонятно, как орган государственной регистрации будет вести себя в каждом конкретном случае, ведь в его задачи не входит оценка правоотношений.

Следует упомянуть и о другой ситуации, когда необходимы законодательные новации, - об удовлетворении требований кредитора, обеспечиваемых удержанием, в случае банкротства должника. Поскольку удержание - инструмент, который позволяет дать кредитору право первоочередного удовлетворения по сравнению с другими кредиторами (аналогично залогу), вполне адекватным представляется распространение на удержание норм о кредиторах третьей очереди (как при залоге). Пока таких оговорок непосредственно в законодательстве о банкротстве нет. Статья 64 ГК РФ и ст.106 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривают, что в третью очередь удовлетворяются требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника. Упоминание о применении третьей очереди при удовлетворении требований кредитора, обеспеченных удержанием, содержится только в п.2 ст.996 ГК РФ в отношении вещей, являющихся предметом комиссии. В этой норме предусмотрено, что в случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) право комиссионера удерживать вещи, являющиеся предметом комиссии в обеспечение своих требований, прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются в соответствии со ст.360 ГК РФ наравне с требованиями, обеспеченными залогом. Возникает вопрос: можно ли распространить эту норму по аналогии и на ситуации, когда удержание обеспечивает другие виды основных обязательств? В силу специфичности законодательства о банкротстве однозначного ответа нет. В то же время ст.360 ГК РФ устанавливает правила об аналогичности применения порядка удовлетворения требований, обеспечиваемых удержанием и залогом. Однако отсутствие в законодательстве о банкротстве прямого упоминания удержания затрудняет применение этой аналогии. Поэтому было бы целесообразно в законодательстве о банкротстве прямо упомянуть удержание наряду с залогом в третьей очереди удовлетворения требований кредиторов. Пока же можно рекомендовать сторонам правоотношения включать в соглашение по поводу удержания пункт о праве кредитора на первоочередное удовлетворение его обязательств за счет стоимости удерживаемой вещи.

При удержании, возникающем на основании закона, встает проблема точного и бесспорного определения суммы долгового обязательства, обеспечиваемого удержанием. Исчерпывается ли сумма требований кредитора, обеспечивающихся удержанием, только требованием об уплате цены удерживаемой вещи и возмещения издержек и убытков?

Сумму долга определяет кредитор, но следует учесть, что помимо основного долга у кредитора могут быть требования об уплате неустойки и процентов за пользование чужими средствами, которые суд может снизить в соответствии со ст.333 ГК РФ. Таким образом, без согласования этих вопросов между сторонами могут быть нарушены права должника.

Кроме того, возникает вопрос, вправе ли кредитор продавать вещь, если сумма требования, обеспечиваемая удержанием, ничтожно мала.

Представляется, что в любом случае удержание, возникающее на основании закона, рассчитано на достаточно простые правоотношения. Применение его как способа обеспечения весьма проблематично при сложности и цикличности взаимных обязательств, когда обе стороны должны друг другу и взаимные требования находятся в постоянной динамике. Поэтому настоятельно рекомендуется сторонам договора, содержащего основное обязательство, обеспечиваемое удержанием, подробно урегулировать соглашением между собой все процедурные вопросы, связанные с удержанием имущества должника.

Таким образом, меры оперативного воздействия разделяют на меры: 1) связанные с исполнением обязательств за счет должника; 2) связанные с обеспечением встречного удовлетворения (например, удержание); 3) отказного характера (отказ от договора; отказ от принятия ненадлежащего исполнения и т.п.). Из указанных мер привлекает к себе внимание удержание: кредитор имеет право удержать имущество должника до момента исполнения последним своей обязанности. Нормы ГК РФ описывают только основание и сам принцип удержания, поэтому есть мнение, что этих норм явно недостаточно для качественного регулирования правоотношений сторон по поводу удержания. Для полной обоснованности удержания, сторонам договора, содержащего основное обязательство, рекомендуется подробно урегулировать соглашением между собой все процедурные вопросы, связанные с удержанием имущества должника.

Заключение

На современном этапе развития российского гражданского законодательства, рассматриваемые меры стали неотъемлемым элементом системы правоохранительных мер в области договорных отношений, а соответствующие нормы законодательства получили, как это было показано в проведенном исследовании, весьма обширное закрепление в положениях действующего ГК РФ. Однако, если необходимость существования и развития внесудебных способов защиты гражданских прав, предусмотренных в действующем законодательстве, не вызывает особых сомнений, то в отношении существования и развития самой научной категории мер оперативного воздействия аналогичный вывод будет не столь очевиден. Подобный скептицизм обусловлен, прежде всего, теми проблемами, с которыми сталкивается развитие концепции мер оперативного воздействия в отечественной правовой доктрине. Ученые, вводившие в научный оборот термин «меры оперативного воздействия», изначально были вынуждены отстаивать самостоятельный характер рассматриваемых мер по отношению к мерам гражданско-правовой ответственности, а несколько позже - по отношению к мерам самозащиты. И если в сопоставлении вышеуказанных правоохранительных мер с мерами оперативного воздействия самостоятельный характер последних, как это было показано в работе, можно считать доказанным, то однозначных ответов на вопросы о соотношении рассматриваемых мер с иными близкими им по значению институтами (например, способы обеспечения исполнения обязательств, меры, направленные на получение исполнения в натуре) в настоящий момент не существует. Такое положение дел определяется во многом нерешенностью целого ряда теоретических проблем, выходящих за рамки учения о мерах оперативного воздействия, и это, думается, в некоторой степени сдерживает развитие концепции рассматриваемых мер.

Вместе с тем, автор убежден, что, несмотря на все проблемы, связанные с дальнейшим совершенствованием научной конструкции мер оперативного воздействия, данный процесс все же будет продолжаться. Обнадеживающим в этом плане выглядит зарубежный опыт доктринального понимания системы последствий нарушения договорного обязательства.

В результате произведенного автором анализа оснований классификации и систематизации мер оперативного воздействия и перспектив дальнейшего развития их концепции было выдвинуто предположение, что, несмотря на то, что в, российской цивилистике еще только начинается формирование научной теории последствий нарушения договора, уже сейчас очевидно, что ее дальнейшее развитие уже в ближайшее время способно стать отправной точкой для пересмотра доктрины мер оперативного воздействия, разработанной преимущественно в советский период.

Как было отмечено в настоящей работе, понятие «меры оперативного воздействия» является исключительно научной категорией, неизвестной действующему гражданскому законодательству. Однако подобное положение вещей нисколько не лишает концепцию оперативных мер практического значения, поскольку, как это неоднократно было продемонстрировано в дипломной работе многие теоретические выводы непосредственно влияют на процесс применения данных мер. Так, например, вывод о необходимости распространения на действия по, применению оперативных мер правил ГК РФ, регламентирующих совершение односторонних сделок, позволяет восполнить отдельные законодательные пробелы в соответствующей области.

Произведенное исследование, как представляется, позволяет утверждать, что категория мер оперативного воздействия не только имеет право на существование в гражданско-правовой доктрине, но и в перспективе по мере систематизации последствий нарушения договорного обязательства в теории и законодательстве может найти определенное отражение в действующем законодательстве.

1. Формулируется следующее определение понятия «меры оперативного воздействия»: меры оперативного воздействия представляют собой предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента. При этом термин «меры оперативного воздействия» в наибольшей степени отражает специфические особенности данных мер, поскольку посредством этого термина подчеркиваются внесудебный (оперативный) характер их применения и различия в природе рассматриваемых мер и мер ответственности. В ГК РФ следует включить ст. 14-1 «Защита путем применения оперативных мер: «Меры оперативного воздействия представляют собой предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента».

2. Юридический характер мер оперативного воздействия заключается в том, что действия по их применению являются односторонними сделками, влекущими за собой изменение или прекращение договорного обязательства.

3. Обеспечительная функция мер оперативного воздействия имеет два проявления. Прежде всего, для всех оперативных мер характерно наличие пассивно-обеспечительной функции, выражающейся в стимулировании надлежащего исполнения обязательства должником посредством установления возможности применения таких мер в рамках договорного обязательства. Вместе с тем, активно-обеспечительная функция оперативных мер свойственна только тем мерам, чье применение влечет за собой изменение договорного правоотношения, носящее по своей сути обеспечительный характер.

4. Правоохранительный характер мер оперативного воздействия в отдельных случаях, прямо указанных в соглашении сторон, не исключает возможности их применения еще до момента нарушения должником условий договора. Так, согласно ст. 328 ГК РФ кредитор вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков еще до момента нарушения договора в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что надлежащее исполнение не будет произведено должником в установленный срок.

5. Меры оперативного воздействия не являются одной из разновидностей мер самозащиты, поскольку меры оперативного воздействия связаны с юридическим воздействием на нарушителя, тогда как самозащита предполагает осуществление действий фактического порядка. Практическим следствием из данного вывода служит то, что в случае применения мер оперативного воздействия нет необходимости соблюдать требования к способам самозащиты, закрепленные в ст. 14 ГК РФ.

6. Предусмотренное в законе или соглашении сторон право энергоснабжающей организации на прекращение или ограничение отпуска электроэнергии абоненту при нарушении договора энергоснабжения является разновидностью мер оперативного воздействия, поскольку подобные действия неразрывно связаны с неисполнением одной из сторон (абонентом) условий договора и имеют очевидный правоохранительный характер, а их осуществление влечет за собой изменение прав и обязанностей сторон в рамках соответствующего договорного обязательства.

7. Предусмотренное в ст. 397 ГК РФ и конкретизируемое в ГК РФ применительно к отдельным видам договоров право кредитора в случае неисполнения должником обязательства передать вещь (выполнить работу, оказать услугу) поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных расходов, не может быть квалифицировано в качестве разновидности мер оперативного воздействия, а представляет собой один из способов реализации требования о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Основной целью таких действий кредитора является получение реального исполнения обязательства путем выполнения соответствующих действий самим кредитором или третьим лицом за счет должника.

При этом достижение названных целей невозможно осуществить путем совершения только лишь односторонних действий, как это должно было бы следовать из факта признания за такими мерами свойства мер оперативного воздействия. Подобный вывод соответствует доктринальным представлениям о правовой природе аналогичных мер, существующим в немецком, французском и английском праве.

8. Положения п.4 ст. 523 ГК РФ, в соответствии с которыми договор поставки, считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон, целесообразно закрепить в п. 3 ст. 450 ГК РФ (основания изменения и расторжения договора) в качестве общего для всех договоров правила, регламентирующего порядок осуществления одностороннего отказа от исполнения договора при наличии предусмотренных законом или договором оснований и определяющего момент, с которого соответствующий договор считается расторгнутым или измененным.

Список использованных источников и литературы

Нормативные и иные акты

1. Конституция РФ. Принята на всенародном голосовании 12 дек. 1993 г. (с изм. и доп. на 30 дек. 2008 г.). - М. : Юридическая литература, 2008. - 32 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (принят Гос. Думой Фед. Собрания 21 окт. 1994 г.) (ред. от 30 дек. 2008 г.) // - справ.-правовая система «КонсультантПлюс». ВерсияПроф. - [М., 2010]. - Электрон. текст. дан. - Послед обновление 16.04.2012.