Юридическая помощь, оказываемая адвокатами

После вступления решения в законную силу лица, участвующие в деле, в т.ч. и адвокат-представитель, не могут вновь заявлять в суде те же исковые требования, на том же основании, а также оспаривать в другом процессе установленные судом факты и правоотношения.

Пределами кассационной жалобы определяются пределы проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в кассационном порядке.

Производство в суде кассационной инстанции построено на тех же основных началах, что и производство в суде первой инстанции, с теми лишь особенностями, которые вытекают из различия предмета судебного разбирательства, проверочного характера функций суда второй инстанции.

Лица, участвующие в деле, и их представители в суде второй инстанции пользуются широкими процессуальными правами. Они должны быть оповещены о дне разбирательства дела в суде второй инстанции, имеют право участвовать в судебном разбирательстве, знакомиться со всеми материалами, поступившими в суд второй инстанции, давать объяснения по делу, поддерживать жалобу, возражать против жалобы, а также представлять дополнительные материалы. Но их неявка не препятствует разбору жалобы.

Адвокат - представитель вправе представить объяснения на жалобу или протест с приложением документов, подтверждающих эти объяснения. Если суд сочтет необходимым, он может обязать представить объяснения и приложенные к нему документы с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Адвокат-представитель вправе отказаться от поданной жалобы. Однако для суда такой отказ не является обязательным. В случае если такое действие адвоката-представителя противоречит закону или нарушает права и охраняемые интересы других лиц, суд может, не приняв отказ от кассационной жалобы, рассмотреть дело в кассационном порядке.

Отказ адвоката-представителя истца от иска или мировое соглашение сторон, совершенные после подачи кассационной жалобы или протеста, должны быть представлены кассационной инстанции в письменной форме. Принятие отказа кассационной инстанцией влечет отмену вынесенного решения и прекращение производства по делу.

В ходе разбирательства дела в суде второй инстанции, после доклада дела, суд выслушивает объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и представителей. Сначала выступает лицо, подавшее кассационную жалобу, и его представитель. В случае обжалования решения обеими сторонами первым выступает истец.

Вступившие в законную силу решения, определения и постановления всех судов Российской Федерации могут быть пересмотрены в порядке судебного надзора по протестам лиц, имеющих право принесения протеста.

Жалоба с просьбой о принесении протеста адресуется соответствующему должностному лицу (ст. 320 ГПК РСФСР), с указанием наименования лица, подавшего жалобу, ссылкой на судебный акт, который обжалуется, и суд, постановивший его, аргументацией несогласия с принятым решением, определением или постановлением, вступившими в законную силу (ст. 330 ГПК РСФСР - неправильное применение или толкование норм материального права; существенное нарушение норм процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда), просьбой, в случае необходимости, о приостановлении исполнения соответствующих решений, определений и постановлений (ст. 323 ГПК РСФСР), перечнем прилагаемых к жалобе письменных материалов, в т.ч. копии обжалуемого решения, определения или постановления.

В случае принесения протеста суд извещает об этом лиц, участвующих в деле, и направляет им копии протеста. Ранее действовавший порядок, при котором суд по своему усмотрению решал вопрос о сообщении или несообщении лицам, участвующим в деле, о времени и месте рассмотрения дела и предоставлял им возможность в любом; случае представить письменные объяснения на протест и дополнительные материалы. Постановлением Конституционного Суда РФ от 14 апреля 1999 г. № 6-П признан неконституционным; (см. приложение). Однако, так же как и ранее, неявка в судебное заседание лиц, участвующих в деле, которые извещались о времени и месте рассмотрения дела, не является препятствием к разбирательству дела.

Решения, определения и постановления судов по гражданским делам, вступившие в законную силу, могут быть пересмотрены также и по вновь открывшимся основаниям по заявлению лиц, участвующих в деле, или их представителей, которое направляется в суд, вынесший решение, определение или постановление. Срок подачи такого заявления установлен в течение трех месяцев со дня установления обстоятельств, служащих основанием пересмотра.

Статья 333 ГПК РСФСР к таким основаниям относит: существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; установленные вступившим в законную силу приговором суда заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказательств, повлекшие за собой постановление незаконного или необоснованного решения; установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия сторон, других лиц, участвующих в деле, либо их представителей или преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении данного дела; отмена решения, приговора, определения или постановления суда либо постановления иного органа, послужившего основанием к вынесению данного решения, определения или постановления.

Перечень оснований к пересмотру дела по вновь открывшимся основаниям предопределяет действия адвоката-представителя, собирающего документы для возбуждения соответствующего производства в суде. Как и при рассмотрении дела в кассационной и надзорной инстанции, заявитель и лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их неявка не является препятствием к рассмотрению заявления. адвокат юридический помощь консультация

Правоотношения, возникающие в исполнительном производстве, регулируются рядом правовых актов, важнейшим из которых является Федеральный Закон № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.

Сторонами исполнительного производства являются взыскатель и должник. Они могут лично участвовать в исполнительном производстве или поручать ведение дела представителю, который, действуя по доверенности, имеет право совершать от имени представляемого всех действий, связанных с исполнительным производством: знакомиться с материалами исполнительного производства, делать из них выписки, снимать с них копии, представлять дополнительные материалы, заявлять ходатайства, участвовать в совершении исполнительных действий, давать устные и письменные объяснения в процессе исполнительных действий, высказывать свои доводы и соображения по всем вопросам, возникающим в ходе исполнительного производства, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в исполнительном производстве, заявлять отводы. При наличии в доверенности специально оговоренных полномочий представитель также имеет право на совершение следующих действий: предъявлять и отзывать исполнительный документ; передавать полномочия другому лицу; обжаловать действия (бездействия) судебного пристава-исполнителя; получать присужденное имущество (в том числе и деньги).

Возможные варианты конкретного выражения полномочий представителя следующие. 1. Обращаться с заявлением к судебному приставу-исполнителю: 1.1) о принятии исполнительного документа (о возбуждении исполнительного производства); 1.2) об описи имущества должника и наложении ареста; 1.3) об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об изменении способа и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, препятствующих совершению исполнительных действий); 1.4) об отложении исполнительных действий (право представителя взыскателя); 1.5) об отложении взыскания (право представителя должника); 1.6) о возврате исполнительного документа (право представителя взыскателя при неисполнении или частичном исполнении); 1.7) о розыске должника, имущества должника или розыске ребенка. 2. Обращаться с заявлением в суд или иной орган, выдавший исполнительный документ; 2.1) об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об изменении способа и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, препятствующих совершению исполнительных действий); 2.2) о восстановлении пропущенного срока предъявления исполнительного листа или судебного приказа к исполнению. 3. Обжаловать в соответствующий суд: 3.1) постановление судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства; 3.2) действия судебного пристава-исполнителя, возвратившего исполнительный документ; 3.3) постановление судебного пристава-исполнителя об отложении исполнительных действий; 3.4) постановление судебного пристава-исполнителя об отказе в розыске должника или его имущества и о взыскании расходов по розыску; 3.5) определение суда о приостановлении или прекращении искового производства (в кассационном порядке).

2.2 Адвокат в судопроизводстве по делам об административных правонарушениях

Кодекс об административных правонарушениях - основной федеральный акт, устанавливающий административную ответственность в Российской Федерации. По содержанию он является сочетанием материального административного права с процессуальными правилами их применения.

Систематическое внесение в особенную часть Кодекса многочисленных изменений и дополнений, вхождение в систему законодательства об административных правонарушениях иных законодательных актов Российской Федерации и ее субъектов, изданных в пределах их компетенции, значительно осложняют положение граждан при производстве по делам об административных правонарушениях.

Дела об административных правонарушениях в настоящее время рассматриваются различными органами, число которых достигает более 40 (о подведомственности дел об административных правонарушениях см. гл. 16 КоАП РСФСР). Изменение структуры местной власти вносит в этот перечень коррективы, однако при этом остается весьма значительное место для деятельности судов и органов внутренних дел. Их соответствующие полномочия определены в статьях 202,202-1,203 КоАП РСФСР.1

В статьях КоАП РСФСР, предусматривающих полномочия того или иного органа по рассмотрению дел об административных правонарушениях, детализируются вопросы: за какие правонарушения, и кто конкретно из должностных лиц вправе налагать административные взыскания.

Судьи районных (городских) судов рассматривают те дела, которые представляют наибольшую опасность и требуют соблюдения широкого круга процессуальных гарантий законности и справедливости. Их перечень содержится в ст. 202 КоАП РСФСР, и он постоянно пополняется. Сюда относятся в частности, правонарушения, связанные: с реализацией норм избирательного права (ст. 40-1 - 40-24); с незаконным приобретением или хранением наркотических средств в небольших размерах (ст. 44); с самовольной добычей янтаря (ст. 46-1); с мелкими хищениями (ст. 49, 49-1); с повреждением транспортных средств общего пользования (ст. 104-1); с изготовлением и использованием радиопередающих устройств без разрешения (ст. 137); с нарушением правил торговли (статьи 146, 146-3 - 146-6,150, 150-2, 151); I с посягательствами на установленный порядок управления и др.

Административным взысканиям посвящена гл. 3 КоАП РСФСР. Виды административных взысканий следующие: предупреждение; штраф; возмездное изъятие предмета, являющегося орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения; конфискация предмета, явившегося орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения; лишение специального права, предоставленного данному гражданину; исправительные, работы; административный арест; административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок производства по делам об административных правонарушениях в органах (должностными лицами), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, регламентируется: Кодексом РСФСР об административных правонарушениях; иными законодательными и правительственными актами Российской Федерации; законодательством субъектов Российской Федерации, принятым в пределах их компетенции (см. статьи 71,72 и 76 Конституции РФ о разграничении предмета ведения между Российской Федерацией и ее субъектами; Основами законодательства Союза ССР и союзных республик об административных правонарушениях, если они регулируют вопросы, не урегулированные законодательством России. При этом следует учитывать, что согласно ст. 2 заключительных и переходных положений Конституции РФ, Основы не применяются если они противоречат Конституции Российской Федерации. Важное значение в правоприменительной практике имеют Определения и Постановления Конституционного Суда РФ.

Производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 227 КоАП РСФСР. К ним относятся: отсутствие события или состава административного правонарушения; недостижение лицом на момент совершения административного правонарушения шестнадцатилетнего возраста; невменяемость лица, совершившего противоправное действие либо бездействие; действие лица в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны; издание акта амнистии, если он устраняет применение административного взыскания; отмена акта, устанавливающего административную ответственность; истечение к моменту рассмотрения дела об административном правонарушении сроков, предусмотренных ст. 38 КоАП РСФСР; наличие по тому же факту в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, постановления компетентного органа (должностного лица) о наложении административного взыскания либо неотмененного решения товарищеского суда, если материалы были переданы в товарищеский суд органом (должностным лицом), имеющим право налагать административное взыскание по данному делу, либо неотмененного постановления о прекращении дела об административном правонарушении, а также наличие по данному факту уголовного дела; смерть лица, в отношении которого было начато производство по делу.1

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы (должностные лица) устанавливают наличие или отсутствие административного правонарушения, виновность данного лица в его совершении и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Эти данные устанавливаются следующими средствами: протоколом об административном правонарушении, объяснениями Лица, привлекаемого к административной ответственности, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами, протоколом об изъятии вещей и документов, а также иными документами.

Не могут быть признаны и использованы доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Это правило сформулировано в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и относится не только к уголовному судопроизводству, но и к производству по делам об административных правонарушениях.

О совершении административного правонарушения составляется протокол (постановление) уполномоченным на то лицом, который направляется органу (должностному лицу), уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении. Требования к содержанию протокола (постановления) изложены в ст. 235 КоАП РСФСР.

Административное взыскание может быть наложено не позднее двух месяцев со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении - двух месяцев со дня его обнаружения (ст. 38 КоАП РСФСР). Однако следует учитывать, что закон не распространил указанные положения о сроках на случаи применения конфискации предметов контрабанды, производимой на основе Таможенного кодекса Российской Федерации. Однако возможность и правомочность применения данных мер принуждения ставится в зависимость от следующих обстоятельств: 1) наличия прямого указания такой возможности в федеральном законодательном акте; 2) необходимости как минимум одного из следующих действий: пресечения административного правонарушения, когда исчерпаны другие меры воздействия; установления личности; составления протокола об административном правонарушении при невозможности составления его на месте, если составление протокола является обязательным; обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дел и исполнения постановлений по делам об административных правонарушениях. Кроме того, закон (ст. 238 КоАП РСФСР) предусматривает возможность доставления нарушителя (орудий совершения правонарушения) в целях обеспечения возможности составления протокола об административном правонарушении при невозможности составить ее на месте, установления личности и пр.

Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицом, в отношении которого оно вынесено, адвокатом, представляющим его интересы, а также потерпевшим или его представителем.

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти дней со дня вынесения постановления (ст. 266 КоАП РСФСР). В случае пропуска указанного срока по уважительным причинам этот срок по заявлению лица, в отношении которого вынесено постановление, может быть восстановлен органом (должностным лицом), правомочным рассматривать жалобу. Органы, которым может быть адресована жалоба, определяются в зависимости от того, кем вынесено постановление, и перечислены в ст. 267 КоАП РСФСР. Постановление районного (городского) суда или судьи о наложении административного взыскания является окончательным и обжалованию в порядке производства по делам об административных правонарушениях не подлежит, за исключением случаев, прямо оговоренных в федеральных нормативных актах. Для протеста прокурора таких ограничений не предусмотрено. Должностные лица, управомоченные на пересмотр постановления судьи либо начальника органа внутренних дел по протесту прокурора, перечислены в ст. 274 КоАП РСФСР. По общему правилу жалоба подается в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу) и приносится через орган (должностное лицо), вынесший постановление по делу об административном правонарушении (ст. 267 КоАП РСФСР) или в районный (городской) суд по месту жительства заявителя.

Жалобы на действия административных органов или должностных лиц в судах рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 236-239 ГПК РСФСР. Подача жалобы приостанавливает исполнение постановления о наложении административного взыскания до рассмотрения жалобы, за исключением постановлений о применении мер взыскания в виде предупреждения, административного ареста (статьи 26 и 32 КоАП РСФСР), а также в случаях наложения штрафа, взимаемого на месте совершения административного правонарушения (см. ст. 270 КоАП РСФСР, ст. 237 ГПК РСФСР).1

Постановление по делу об административном правонарушении может быть опротестовано прокурором. Принесение протеста также приостанавливает исполнение постановления до рассмотрения протеста (статьи 269, 270 КоАП РСФСР). Рассматривая жалобу или протест прокурора на постановление по делу об административном правонарушении, орган (должностное лицо) проверяет законность и обоснованность вынесенного постановления и принимает одно из следующих решений: оставляет постановление без изменения, а жалобу или протест без удовлетворения; отменяет постановление и направляет дело на новое рассмотрение; отменяет постановление и прекращает дело; изменяет меру взыскания в пределах, предусмотренных нормативным актом об ответственности за административное правонарушение, с тем, однако, чтобы взыскание не было усилено. Копия решения по жалобе или протесту прокурора на постановление по делу об административном правонарушении в течение трех дней высылается лицу, в отношении которого оно вынесено, потерпевшему - по его просьбе. О результатах рассмотрения протеста сообщается прокурору.

Решение по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении также может быть опротестовано прокурором. Протест вносится в вышестоящий орган (должностному лицу) по отношении к органу (должностному лицу), принявшему решение по жалобе (ст. 275 КоАП РСФСР).

Для оказания юридической помощи лицу, привлекаемому к административной ответственности, в рассмотрении дела об административном правонарушении может участвовать адвокат (ст. 250 КоАП РСФСР), который вправе: знакомиться со всеми материалами дела; заявлять ходатайства; по поручению лица, пригласившего его, приносить от его имени жалобы на постановления по делу. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией. Адвокатами, при производстве по делам об административных правонарушениях, может также оказываться юридическая помощь и потерпевшему.

В административном производстве (и административном судопроизводстве как составной его части) обеспечивается прокурорский надзор за законностью действий и решений должностных лиц. Отстаивая права лиц, привлекаемых к административной ответственности, адвокат во многих случаях может прибегать к помощи прокурора.

Учитывая, что административное производство осуществляется широким кругом органов и должностных лиц, не всегда имеющих необходимую юридическую подготовку, права и полномочия прокурора в этом процессе значительно шире, чем в гражданском, арбитражном и даже уголовном судопроизводстве.

Прокурор вправе: «возбудить производство об административном правонарушении; знакомиться с материалами дела; проверять законность действий органов (должностных лиц) при производстве по делу; участвовать в рассмотрении дела, заявлять ходатайства, давать заключения по вопросам, возникающим во время рассмотрения дела; проверять правильность применения соответствующими органами (должностными лицами) мер воздействия за административные правонарушения; опротестовывать постановление и решение по жалобе по делу об административном правонарушении; приостанавливать исполнение постановления, а также совершать другие предусмотренные законом действия (ст. 230 КоАП РСФСР).

Административное судопроизводство является лишь частью административного процесса. Но оно имеет явную тенденцию расширения в связи с декриминализацией отдельных составов преступлений и перевода их в разряд административных правонарушений. В перспективе с завершением реформы судебной системы не исключена передача большей части административных дел в подведомственность мировым судьям.

2.3 Адвокат в уголовном судопроизводстве

Деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве в основном связана с осуществлением функции защиты обвиняемых (подозреваемых, подсудимых). Его профессиональный опыт и правовые знания позволяют оказать подзащитным наиболее квалифицированную помощь.

Защитник - это лицо, которое в установленном законом порядке допущено к участию в деле для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а также осужденного или оправданного и для оказания им юридической помощи. Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания подозреваемого или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления об избрании этой меры пресечения.1

Одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, между интересами которых имеются противоречия. При отсутствии таких противоречий один защитник вправе защищать нескольких подсудимых; одного подсудимого могут защищать несколько защитников. Защитник приглашается обвиняемым (подозреваемым), его близкими, законным представителем либо другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого (подозреваемого). Если обвиняемый или подозреваемый сам не избрал себе защитника, но ходатайствует об его участии в деле, такое участие должно быть обеспечено лицом, ведущим расследование, прокурором, судом через юридическую консультацию.

В ряде случаев закон предусматривает обязательное участие в деле защитника. Это обусловлено трудностями или невозможностью личного осуществления защиты самим обвиняемым, либо необходимостью обеспечить равенство сторон и состязательность процесса, всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела и другими причинами.

Закон устанавливает следующие случаи обязательного участия защитника: по делам несовершеннолетних; немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство. По этим делам защитник вступает в процесс либо с момента задержания или применения к подозреваемому меры пресечения в виде ареста, либо с момента предъявления обвинения. По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, защитник участвует с момента предъявления обвинения (ст. 49 УПК).

По указанным выше категориям дел участие защитника обязательно и в стадии судебного разбирательства.

По делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных заседателей, защитник должен принять участие в деле с момента объявления об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления материалов дела, затем - на предварительном слушании дела судьей и при рассмотрении дела судом присяжных (ст. 426 УПК).

Обязательно участие защитника по делам лиц, совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, а также заболевших душевной болезнью после совершения преступления - с момента установления факта душевного заболевания (ст. 405 УПК). В судебном разбирательстве, кроме того, обязательно участие защитника: если в деле участвует государственный или общественный обвинитель; по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы один из них имеет защитника (ст. 49 УПК). Во всех этих случаях органы и лица, осуществляющие уголовно-процессуальную деятельность, обязаны обеспечить участие в деле защитника, если он не был приглашен самим обвиняемым или по его поручению другими лицами.

Участие в процессе защитника по общему правилу зависит от воли и желания подзащитного. Следователь и суд не вправе отказать в просьбе подозреваемого, обвиняемого о допуске к участию в деле избранного им защитника либо назначить защитника без его согласия, вопреки его желанию. Если участие приглашенного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного времени, следователь, суд должны предложить обвиняемому подыскать другого защитника или назначить такового через коллегию адвокатов, причем обязательно с согласия обвиняемого.

Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты для выявления обстоятельств, оправдывающих подзащитного, смягчающих его ответственность, оказывать ему необходимую юридическую помощь. Защитник - самостоятельный субъект уголовного судопроизводства. Вместе с тем он связан с обвиняемым (подозреваемым) тесными процессуальными отношениями, поэтому его процессуальная самостоятельность имеет определенные границы. Защитник свободен - в пределах закона - в формах и методах осуществления защиты, его позиция может отличаться от позиции подзащитного, если выбранное им направление защиты благоприятствует положению последнего. Но защитник не вправе делать ничего, что могло бы в малейшей степени ухудшить положение подзащитного. Иначе право на защиту утратит всякий смысл.1

Адвокат-защитник не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого. Это служит для обвиняемого (подозреваемого) гарантией пользоваться помощью юриста-профессионала независимо от тяжести преступления (и иных обстоятельств). В ст. 48 Конституции РФ указано: “Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи”.

Для обеспечения реальности права обвиняемого, подозреваемого иметь защитника существенны также: предусмотренная законом возможность освобождения его полностью или частично от оплаты помощи адвоката, в том числе и по решению следователя, прокурора, суда (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ; ст. 11 Положения об адвокатуре; ч. 7 и 8 ст. 47 УПК); недопустимость защиты одним лицом нескольких обвиняемых, интересы которых противоречат; запрет, возложенный на защитника, разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты (ст. 51, 72, 139 УПК). При вынесении оправдательного приговора или прекращении дела по тем же основаниям (отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления, недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления) лицу возмещаются суммы, выплаченные им юридической консультации (Положение о возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда от 18 мая 1981 г. - ст. 2 п. 5).

Для успешного осуществления защиты защитник наделен широкими процессуальными правами. С момента допуска к участию в деле он вправе: иметь с обвиняемым (подозреваемым) свидания наедине без ограничения их числа и продолжительности; присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросах обвиняемого (подозреваемого) и в других следственных действиях, производимых с его участием, имея при этом права участника следственного действия; задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам; делать замечания на протокол следственного действия; знакомиться с протоколом задержания, постановлением об избрании меры пресечения, с документами, которые предъявлялись либо должны быть предъявлены подзащитному, с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности ареста и продления срока содержания под стражей; по окончании дознания или предварительного следствия знакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него любые сведения в любом объеме; обжаловать в суд законность и обоснованность ареста, избранного в отношении его подзащитного, и продления этой меры пресечения и участвовать при рассмотрении судьей этих жалоб (ст. 220-1, 220-2 УПК); представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; обжаловать действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда, судьи; участвовать в судебном разбирательстве, где он имеет права стороны; принимать участие в исследовании доказательств; высказывать свое мнение по вопросам, возникающим в ходе судебного заседания; выступать в судебных прениях и т.д. Защитник вправе также подавать кассационную жалобу, участвовать при рассмотрении дела в кассационном порядке, обращаться к соответствующим должностным лицам по поводу принесения протеста в порядке надзора (ст. 51, 201, 245, 249, 295, 298, 325, 335 УПК).

В практической деятельности иногда предпринимаются попытки отстранить адвоката от участия в деле, например, сделать свидетелем. Ведь свидетель не может быть одновременно и защитником.1

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Для выработки линии защиты важное значение имеет ознакомление защитника с протоколом задержания или постановлением на арест, вынесенных в отношении подзащитного. Как известно, закон (ст. 122 и 92 УПК) предусматривает необходимость указывать в протоколе задержания его мотивы и основания, а в постановлении о применении заключения под стражу в качестве меры пресечения - ее основания. Если эти процессуальные документы составлены в полном соответствии с требованиями закона, защитник может почерпнуть из них информацию. Если же, как это часто бывает, в протоколе или постановлении указания на основания отсутствуют, защитник вправе ходатайствовать об ознакомлении его с имеющимися в деле доказательствами, явившимися основаниями для применения названных мер процессуального принуждения.

Адвокат, выступая в качестве защитника, правомочен защищать права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны выдавать эти документы или их копии.

Важное положение содержит ч. 5 ст. 51 УПК: “Осуществление защитником, допущенным к участию в деле, своих прав не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом”. Это означает, что с момента допуска к участию в процессе защитник вправе использовать все предоставленные ему законом возможности, всю совокупность прав без каких-либо ограничений и условий, могущих нарушить или стеснить функцию защиты.

Предусматривает закон и не процессуальную деятельность защитника. Так, ч. 2 ст. 51 УПК фиксирует право защитника иметь свидания с обвиняемым.

Очевидно, что свидание нужно им обоим для обмена информацией и определения линии защиты. Но ход свидания, процедуру обмена информацией уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует. Ясно, что для установления оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств защитник должен узнать от обвиняемого о возможных свидетелях, документах, вещественных доказательствах. Однако немедленное заявление ходатайства о допросе названных обвиняемым лиц может оказаться по меньшей мере преждевременным: не исключено, что они намерены в случае вызова на допрос скрыть свою осведомленность или даже сообщить порочащие обвиняемого сведения, опровержение которых осложнит защиту. Поэтому прежде чем ходатайствовать о допросе этих лиц, защитник, естественно, по возможности выясняет, какие показания следует от них ожидать.

Долгое время возможность свидания адвоката-защитника с подзащитным ставилась в зависимость от усмотрения лица, ведущего процесс. В настоящее время данный вопрос нашел исчерпывающее решение в законе “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”. В ст. 18 предусмотрено, что свидание с адвокатом-защитником представляется по предъявлению им ордера юридической консультации. В этой связи в юридической литературе было отмечено, что письменного разрешения следователя на предоставление свидания закон не предусматривает.

При рассмотрении дела судом присяжных заседателей защитник принимает участие: в предварительном слушании дела (ст. 432 УПК), в судебном разбирательстве - в отборе присяжных заседателей (ст. 438, 439 УПК), в судебном следствии и судебных прениях (ст. 446-448 УПК), а также в исследовании доказательств по вопросам, связанным с юридическими последствиями вердикта, вынесенного присяжными (ст. 458 УПК).

Уголовно-процессуальный закон отдельно регулирует права защитника при ознакомлении со всеми материалами дела. Так, в соответствии со ст. 202 УПК защитник в этом случае имеет право: 1) иметь свидания с обвиняемым наедине без ограничения их количества и продолжительности; 2) знакомиться со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме; 3) обсуждать с обвиняемым вопрос о заявлении ходатайств; 4) заявлять ходатайства о производстве следственных действий, истребовании и приобщении к делу доказательств и по всем иным вопросам, имеющим значение для дела; 5) заявлять отвод следователю, прокурору, эксперту, специалисту, переводчику; 6) приносить прокурору жалобы на действия следователя, нарушающие или стесняющие права защитника или обвиняемого; 7) присутствовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и его защитником. 1

Защитник знакомится с материалами дела, как правило, совместно с обвиняемым. В соответствии со ст. 201 УПК раздельное ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами дела по усмотрению следователя не допускается. Оно может иметь место лишь по просьбе обвиняемого или его защитника. В соответствии с ч. 6 ст. 201 УПК обвиняемый и защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления со всеми материалами дела. Свидание с обвиняемым наедине, то есть в отсутствие третьих лиц, может понадобиться для обсуждения вопроса о заявлении ходатайств, согласования позиций в связи со ставшими известными материалами дела и по иным причинам. При этом ознакомление с материалами дела на время свидания прерывается, что отмечается в протоколе. Если дело содержит сведения, содержащие государственную тайну, то следователь обязан принять меры к их неразглашению, для чего устанавливает порядок выписки из материалов дела и хранения их.

Все ходатайства защитника подлежат занесению в протокол, а письменные ходатайства приобщаются к протоколу, составленному в порядке ст. 203 УПК.

В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ правосудие осуществляется “на основе состязательности и равноправия сторон”. Состязательность в уголовном процессе представляет собой контролируемый судом спор участников судебного разбирательства по поводу обвинения, по которому обвиняемый предан суду. Состязательность в судебном разбирательстве возможна при условии разделения функций обвинения и защиты и отделения их от суда, а также на основании равенства прав участников процесса. Состязательность есть проявление противоречий, свойственных уголовному процессу и обеспечивающих его движение и развитие. Противоречивый характер процесса выражается, в частности, в противоборстве двух противоположных направлений процессуальной деятельности - обвинения и защиты. В основе данного противоречия лежит различное отношение, неодинаковый подход к фактам и доказательствам по делу, обусловливающие противоположные позиции соответствующих субъектов уголовного процесса. Обвинение стремится утвердить свою концепцию происшедшего, опровергнуть аргументы защиты, доказать несостоятельность ее позиции. Защита же пытается скорректировать обвинение, добиться исключения из его содержания пунктов, не получивших подтверждения, либо снятия обвинения в целом, как необоснованного. В этом суть принципа состязательности. Противоборство обвинения и защиты нередко проявляется в форме острого и затяжного конфликта между стоящими за ними субъектами процессуальных отношений. Отрицать существование подобных столкновений между носителями противоположных процессуальных интересов - значит не замечать самой жизни. Бесконфликтная состязательность выглядела бы только как соревнование в риторике.

Равенство прав участников судебного разбирательства не сводится только к равным правам по предоставлению доказательств, участию в их исследовании и заявлению ходатайств, как об этом говорится в ст. 245 УПК. Участники процесса обладают одинаковыми правами во всем остальном, в том числе правом участвовать в судебных прениях (ст. 295 УПК) и представлять суду в письменном виде предложения по существу обвинения (ст. 298 УПК). Состязательность без права на участие в судебных прениях не может быть способом установления истины. Контроль суда за противоборством участников судебного разбирательства выражается в том, что председательствующий в судебном заседании принимает все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины, устраняя из судебного разбирательства все, что не имеет отношения к делу (ст. 243 УПК). Председательствующий обеспечивает также соблюдение всеми порядка во время судебного заседания (ст. 263 УПК). Этот контроль исключает возможность использования участниками судебного разбирательства недозволенных законом средств и способов реализации своих процессуальных функций и в то же время обеспечивает им “режим наибольшего благоприятствования” для проявления инициативы и активности в борьбе за свои интересы. В то же время суд не может полностью положиться на активность участников судебного разбирательства, ибо она может быть не только недостаточной для установления истины по делу, но и направленной против истины. Суд самостоятельно исследует доказательства главным образом потому, что именно он должен решить, имело ли место преступление, совершил ли его подсудимый, виновен ли он в совершении данного преступления, подлежит ли наказанию, какое наказание должно быть ему назначено и т.д. (ст. 303 УПК). И, следовательно, активность суда есть проявление принципа публичности. Суд не является участником спора между противостоящими субъектами процесса, его активность не является элементом состязательности. Отсутствие состязательности не снимает обязанности суда принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Наоборот, наибольшая активность суда наблюдается как раз в тех случаях, когда состязательность существенно ограничена или отсутствует вовсе.

3. Иные виды юридической помощи, оказываемой адвокатами

3.1 Адвокат-консультант

Значительной частью работы адвокатов является дача консультаций и разъяснений по юридическим вопросам, устных и письменных справок по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, в том числе и при непосредственном обращении клиента в юридическую консультацию. Порядок организации приема посетителей определяется в каждой юридической консультации ее заведующим. Обычно в юридической консультации имеется секретариат или приемная, где обратившийся за юридической помощью сообщает о цели своего обращения, после чего его направляют либо к заведующему, либо к адвокату. Поскольку согласно ст. 18 Положения об адвокатуре в РСФСР обязанность организовать работу, заключать соглашения с гражданами об оказании юридической помощи и договоры на юридическое обслуживание с предприятиями, учреждениями и организациями, распределение работы между адвокатами, осуществление контроля за качеством работы адвокатов лежит на заведующем юридической консультацией, то, как правило, обратившийся за оказанием консультационной правовой помощи направляется к нему. Однако заведующий юридической консультацией не только лицо, выполняющее определенные административные функции, но и адвокат, и по условиям своей профессиональной деятельности или иным причинам он определенное время отсутствует в юридической консультации. В его отсутствие вопросами приема клиентов для оказания консультационной помощи занимается его заместитель.1

Учитывая имеющуюся у многих адвокатов специализацию, посетитель может направляться из приемной к конкретному адвокату непосредственно. В остальных случаях приемом посетителей занимается дежурный адвокат. Для осуществления текущей работы в юридических консультациях имеется справочная и специальная литература по законодательству и судебной практике, приобретаются справочные компьютерные системы «Консультант», «Гарант», «Юсис» и др. Наличие и умение работать с такими справочными системами помогает быстро и качественно оказать юридическую помощь клиенту юридической консультации.

Консультационная работа адвоката состоит: в даче устных консультаций (советов) по законодательству, в т.ч. и после изучения представленных посетителем документов; в даче устных консультаций (советов) с последующим составлением проектов документов (заявлений, жалоб, учредительных документов, иных деловых бумаг и т.п.); в составлении (в соответствии со ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР) запросов о выдаче справок, характеристик, иных документов; в даче письменных справок по законодательству.1

Как правило, оказание консультационной юридической помощи осуществляется на платной основе. Для этого президиум коллегии адвокатов на основании Инструкции о порядке оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утверждена Минюстом СССР 10 апреля 1991 г.), разрабатывает соответствующие рекомендации о порядке оплаты, которые рассылаются во все юридические консультации. Однако, ст. 22 Положения об адвокатуре РСФСР предусмотрела случаи оказания гражданам юридической помощи бесплатно. В части консультационной деятельности адвокатов это касается дачи консультаций и составления заявлений гражданам о назначении пенсий и пособий; консультировании депутатов различного уровня выборных органов по вопросам законодательства, связанным с осуществлением депутатских полномочий; при консультировании по законодательству членов народных дружин и товарищеских судов в связи с их общественной деятельностью; а также в иных случаях, установленных законодательством. Кроме того, заведующий юридической консультацией или президиум коллегии адвокатов вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи. В этих случаях оплата труда адвоката производится из средств коллегии адвокатов.

В юридической консультации ведется учет посетителей, обратившихся за оказанием консультационной юридической помощи, с отражением вида оказанной помощи. Само же существо вопроса указываться не должно, поскольку это будет нарушать требование об адвокатской тайне. Данные о юридической помощи, в том числе и о консультационной, находят отражение в статистической отчетности юридических консультаций и коллегий адвокатов по итогам за год. За качеством оказания консультационной юридической помощи существует чаще всего не непосредственный, а лишь последующий контроль. Это обуславливается значительной самостоятельностью адвоката в общении с клиентом и условиями соблюдения адвокатской тайны. Последующий контроль осуществляется заведующим юридической консультацией при поступлении устных или письменных жалоб.

Значительная конкуренция на рынке правовых услуг вызвала новые формы консультационной юридической помощи. Развивается такая форма оказания юридической помощи как консультирование по телефону (как бесплатная, так и как платная услуга). В качестве бесплатных услуг применяется рассмотрение писем граждан.

3.2 Бизнес-адвокат

Постоянное совершенствование законодательной базы в нашей стране путем принятия новых нормативных актов и внесения изменений в действующие (порою количество вновь принятых, измененных и дополненных нормативных актов составляет около двух тысяч в месяц) порождает значительные трудности в его применении для лиц, не занимающихся оказанием юридической помощи профессионально. При таком положении дел тщательное ознакомление с законами и иными нормативными документами, регламентирующими содержание отношений между сторонами хозяйственных отношений, под силу только квалифицированным юристам. Поэтому в последнее время все востребованней и предпочтительней становится помощь адвокатов.

Одним из основных и самых сложных направлений в оказании правовой помощи участникам хозяйственных отношений является организация договорной работы. От ее результатов зачастую зависит само существование той или иной организации. Правильно и надлежащим образом оформленные документы являются визитной карточкой участника сферы хозяйственных отношений, характеризуют общий уровень представляемого предприятия, организации или учреждения, являются гарантией снижения их производственных рисков.1

Договорные отношения строятся на основе норм гражданского, финансового, таможенного, транспортного и др. законодательства. В научной литературе, в зависимости от направленности, условно выделяют две следующие разновидности договоров: договоры, связанные с обеспечением нормальной жизнедеятельности персонала организации: аренда помещений, работа средств связи и оргтехники, коммунальные услуги, получение внешней информации, транспортные услуги; договоры, которые непосредственно связаны с уставной деятельностью: производством, торговлей, строительством, перевозкой, издательской деятельностью, оказанием услуг и др.

Этапность работы адвоката над договором можно представить следующим образом: подготовка и участие в переговорах с контрагентом; получение адвокатом подробной информации и изучение специфики деятельности организации, интересы которой он представляет. Объем такой информации зависит от вида договора, над составлением которого работает адвокат. В некоторых случаях достаточными являются сведения, полученные от менеджеров, руководителей отделов и служб. В других следует прорабатывать вопросы вплоть до механизма поступления продукции на склад, учитывать вопросы сохранности продукции, доставки документов и пр., и в этих целях следует изучить работу склада, охраны или курьеров; составление своего варианта проекта договора; подготовка к подписанию договора, включающая направление (передачу) проекта договора контрагенту, изучение (при наличии) его письменных предложений, обсуждение разногласий, ознакомление с уставными документами (Уставом и Свидетельством о регистрации), а в случае необходимости и с документами, подтверждающими полномочия партнера (приказом или иным документом о назначении на должность, доверенностью и пр.), а также установление точных и полных реквизитов контрагента, изучение правоустанавливающих документов на приобретаемые в собственность объекты и т.д.

Следующим направлением оказания юридической помощи адвокатом в сфере хозяйственной деятельности является правовой контроль за исполнением договорных обязательств, ведение претензионной (в случаях, установленных законом - см., например, ст. 5 АПК РФ) и исковой работы.

Вопросы составления и предъявления искового заявления были рассмотрены при изложении тем об адвокате-представителе в гражданском и арбитражном процессах.

Ряд организаций, в зависимости от их основного профиля деятельности, приглашают адвокатов для оказания юридической помощи в вопросах так называемой «юридической очистки» правоустанавливающих документов или правового анализа. Такая необходимость возникает чаще всего в случаях приобретения предприятием права собственности на объекты недвижимости, автотранспортных средств или интеллектуальной собственности. Так как право собственности может быть приобретено только по основаниям, не противоречащим закону, суть «юридической очистки» или правового анализа состоит в тщательном анализе правоустанавливающих документов в части вопросов, связанных с правом собственности и с вопросами возможности перехода права собственности. Например, выясняя вопрос о том, действительно ли предлагаемая для продажи квартира находится в собственности конкретного физического или юридического лица, не были ли допущены нарушения закона при ее приватизации или ином способе получения права собственности, следует обратиться к информации и документам Бюро технической инвентаризации, жилищно-эксплуатационных органов, паспортного стола территориального отделения милиции, органа, ведущего единый реестр собственников жилья (в условиях Москвы это Департамент муниципального жилья Правительства г. Москвы), а в случаях если на данной жилплощади проживают или проживали до предыдущего отчуждения несовершеннолетние дети, то и в органы опеки и попечительства и пр.