Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Содержание

Введение

1. Понятие источников права

2. Виды источников права

2.1 Правовой обычай

2.2 Правовой прецедент

2.3 Правовая доктрина

2.4 Нормативно-правовой договор

2.5 Нормативный правовой акт

2.6 Преемственность и рецепция права

2.7 Судебный и административный прецедент как источник права

Заключение

Список литературы

Введение

Данная работа посвящена рассмотрению источников права Российской Федерации.

Источники права являются официальными документами, которые наши граждане могут и должны взять в руки, рассмотреть и изучить, ведь им необходимо знать нормы права, без которых соблюдение законности фактически невозможно. Эта тема актуальна тем, что граждане нашей страны не знают о своих правах, т. к. не ведется юридическая просветительная работа, поэтому в большинстве случаев граждане узнают о своих правах у адвокатов и нотариусов. Возможно, что все граждане мало знают свои права, и они начинают ими интересоваться только тогда, когда случается что-то плохое. В России было проведено множество социальных опросов с целью выяснить, знают ли граждане России свои права и свободы. Одни утверждали, что знают только то, что нужно именно им. Другие считали, что из-за того, что народ не знает о своих правах, государство пользуется их незнанием ради собственной выгоды. Третьи полагали, что чиновники скрывают от них их права и попросту дурачат им головы. Некоторые из опрошенных добавили, что никто не знает своих прав, поскольку указы, посвященные правам человека и гражданина, никем не афишируются.

Цель данной работы. В данной работе мы рассмотрим цели понятия источников права, их видов, принципов права и основываясь на этом материале сделаем заключение о некотором несовершенстве современной системы источников права и их практическом применении.

Задачи:

1. Показывается понятие и виды источников права;

2. Описывается санкционированный правовой обычай как источник права;

3. Рассматривается юридический прецедент;

4. Показывается религиозная доктрина;

5. Описывается юридическая наука (правовая доктрина);

6. Описывается нормативный договор;

7. Рассматривается нормативно-правовой акт как источник права.

1. Понятие источников права

В 1946 году С.Ф. Кечекьян в своих работах высказывался следующим образом: "Источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляют слова "источник права" и "форма права". Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением" Теория государства и права, под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. М., 2006. - 187 с.. Г.Ф. Шершеневич, например, пишет: "Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права" Публичное - правовое образование / В.Е. Чиркин. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. - 56 с.. Давайте мы не будем искать подробные отличия и уделять внимание нюансам, которые связаны с толкованием терминов "источник права" и "форма права". Ведь дело в том, что эти словосочетания являются синонимами и мы будем их использовать в качестве синонимов. Источник права - это некий способ выражения и закрепления правовых норм. В теоретической науке совместно с понятием "источник права" используют также понятие "форма права", под которой имеются ввиду способ выражения, формы существования и внешнего оформления правовых норм. В юридической науке термин "источник" употребляется в разных значениях. Что можно сказать об источнике права в материальном смысле? Развитие социальной жизни и общественных отношений порождает потребность в правовом регулировании, в издании правовых норм. В идеологическом смысле под источником понимаются такие факторы, влияющие на право, как общечеловеческая мораль, доктрина, воля и правосознание народа и т.д. В формально-юридическом смысле источником является способом внешнего выражения и закрепления юридических норм.

Благодаря источникам права на свет появилось право и начало свою историческую деятельность.

Юридическая наука изучает источники права в формально-юридическом смысле (формы права, юридические источники права, формальные источники права). Благодаря анализу правовых систем различных государств можно сделать вывод, что в каждой из этих стран существуют достаточно разнообразные источники права. Государство само вправе решить, что именно ему стоит воспринимать в качестве источника права. Разумеется, в конкретном государстве не все виды источников права выполняют одинаковую регулятивную роль и имеют одинаковую значимость. По мере продвижения исторического процесса изменились не только представления об источниках права, но также и их виды. С древних времен сохранились некоторые источники права, которые претерпели значительную эволюцию. Давайте перечислим основные: правовой обычай, нормативно-правовой акт, юридический прецедент. Со временем другие источники права утратили свое значение и остались в основном памятниками истории, как, например, труды римских юристов Ульпиана и Цицерона.

Существуют следующие основные виды источников права: правовой обычай, административный и судебный прецедент, нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, международные и межгосударственные договора. Разберем каждый вид источников по отдельности.

2. Виды источников права

Известны следующие основные виды источников права: правовой обычай, административный и судебный прецедент, нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, международные и межгосударственные договора. Разберем каждый вид источников по отдельности.

2.1 Правовой обычай

Исторически правовой обычай являлся первым источником права, который регулировал отношения в период образования государства.

Под обычаем обычно понимается правило поведения, которое сложилось на основе единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи - это такие требования, которые подкреплены длительной традицией. Вслед за официальным одобрением государства обычай становится правовым.

Примерами такого признания страной правовых обычаев можно отыскать в ст. 130-132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (ратифицирован Президентом РФ 30 апреля 1999 г.). В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса известно, что же период, в движение какого перевозчик дает судно с целью погрузки багажа и удерживает его перед погрузкой без добавочных к фрахту платежей (сталийное время), обусловливается договором стран, при нехватке такого договора сроками, как правило принятыми в порту погрузки. Аналогичное правило известно в ст. 132: "Размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени, обусловливается договором стран, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту..."Дошедшие до нас крупнейшие памятники прошлого, посвященные законодательству (Русская Правда, Закон Ману) - это тоже сборники правовых обычаев.

Правовой обычай по своей природе характеризуется следующими особенностями. Как правило, он носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Обычно тесно связаны с религией юридические обычаи. Например, в Индии, например, в структуру индусского права входит обычное право. К главным чертам правового обычая и обычного права в целом принадлежат: анархия и самопроизвольность происхождения; обрядовость: казуистичность; патриархальность.

Правовой обычай выделяется определенностью правила, постоянным и унифицированным характером его соблюдения. Нормы законного обыкновения зачастую проявляются в афоризмах, поговорках, пословицах, обрядах.

Неверно думать, что правовые обычаи - это архаичное явление, которое потеряло в настоящее время всякий смысл. Как показывают новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно семейно-брачных, наследственных, земельных) в государствах Латинской Америки, Азии, Африки. Отдельные обычаи, которые вошли в древние законы той или иной страны, действуют до сих пор без изменений. В Таиланде, например, до сих пор действует закон, определяющий условия развода супружеской пары, возникшие еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей должны одновременно зажечь по свече одинакового размера. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не забрав с собой никакого имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.

Правовой обычай - обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, который представляет собой нравы, религиозное правило, моральную норму. Административной, арбитражной или судебной практикой может осуществляться Санкционирование обычая путем восприятия его. Применение обычая в решении государственного органа, признается соответствующим государством и может быть исполнено в принудительном порядке.

Обычай носит консервативный характер. Он закрепляет в таком случае, что складывается в итоге долгой общей практики. Зачастую обычай способен отражать обывательские предрассудки, верующею и расовую жесткость, исторически определившееся неравенство полов. В целях социальной безопасности такие обычаи, общепринятой морали и индивидуального благосостояния людей государство абсолютно законно запрещает. В соответствии с старинными традициями цыган труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Знакомы эпизоды, если общество мешают проведению судебно-медэкспертиз тел мертвых сородичей. Естественно, почему такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство по-разному относится к различным обычаям: одни одобряет и развивает, а другие запрещает. Правовой обычай может действовать и с "молчаливого" согласия законодателя. Тем не менее, в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли, можно ожидать длительное существование правовых обычаев. Наше право дозволяет и принимает применение в юридической практике обычаев. Страна санкционирует посредством отсылки лишь те обычаи, которые никак не противоречат, согласуются с его политикой, с порядочными основами образовавшегося образа жизни. Обычаи, противоречащие общечеловеческой морали, государственно-властвующей политике, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие "пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине", как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. Сфера его действия ограничена в конституционном праве, но зато значительна в гражданском, торговом, семейном и земельном. Велика, к примеру, значение обычая равно как одного из источников развития конституциональных норм о законных знаках, о торжественных днях. В соответствии с глобальный парламентской практике первопрестольный согласно возрасту депутат открывает первое совещание парламента (либо его палаты) новейшего созыва. Ныне эта норма права, появившаяся в базе обычая почитание старших, отмечена согласно к занятии Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

Правовой обычай - правила действия, к которым дана отсылка в законе. Если содержимое обыкновенной нормы приобрело непосредственное дословное утверждение в законе либо другом нормативном акте, вряд ли несомненно думать юридическим источником обычай. В таких случаях источником права становится нормативный акт, который воспроизвел в своих статьях требования обычая.

Формирование права Российской Федерации вряд ли может и обязано идти согласно пути официозного исключения обычаев из системы источников права. Похоже, скоро необходимо ждать появления новых рыночных обычаев, что станут регулировать взаимоотношения "до" и совместно с юридическими нормами. Доказательством справедливости этого вывода может служить ст. 5 ГК РФ "Обычаи делового оборота", в которой установлено: "Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Применение обычая учтено и Семейным кодексом РФ. В законодательстве Российской Федерации применяется и иной, термин - торговый обычай. Обычай деловитого оборота не обязательно обязан являться зафиксирован в определенном документе, хотя зачастую подобные бумаги присутствуют. В РФ время от времени публиковались сборники обычаев в области внешней торговли и обычаев многих морских портов.

Если нет соответствующего закона, обычаи делового оборота должны регулировать предпринимательские отношения. Пока они только складываются, и потому требуется время для того, чтобы приводить примеры их и комментировать действие. Например, можно возродить "честное купеческое слово", которое было в России сильным регулятором, можно что-то заимствовать из юридической практики других стран. (Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое платье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так "взвешивалась" честность исполнителя договора).

Обычай в международном праве предполагает в себе не только лишь фигуру формулирования классических норм, однако и серьезный метод формирования новых юридически обязательных законов действия стран в тех, вновь появляющихся областях межгосударственных связей, что требуют законного регулирования. Он представляется прогрессивным и энергично функционирующим источником права.

2.2 Правовой прецедент

Фактом представляется такое юридически важное действия власти, которое обладало место хотя бы б единственный только лишь раз, однако способен работать примером с целью будущего поведения данной власти. Прочими словами, правовой прецедент - это постановление юрисдикционных и административных организаций согласно конкретному процессу, которое впоследствии принимается за всеобщее неукоснительное правило при разрешении абсолютно всех аналогичных дел. При этом для "последователей" обязательным является не весь приговор или решение, а только "сердце" дела, суть у властного органа правовой позиции, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, которая сформулирована в определенном административном или судебном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Канада, США, Англия, Австралия и др.) Васильев А.М., Правовые категории, М., 1976. - 128 с.. Различают административный и судебный прецедент. При прецедентной форме права судебные (иногда даже административные) органы обладают полномочиями создавать новейшие правовые нормы.

Право неизбежно отличается при прецедентной форме крайней запутанностью и сложностью, что, само собой, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу различных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не собираются признавать прецедентную форму права. Официальная доктрина основывалась на позиции - при режиме социалистической законности административные и судебные органы не должны творить право, а должны его применять. В этом случае традиции сильно довлеют над умами, но стоит разобраться - такой ли уж отсталый этот источник права? (Например, в Англии до сих пор успешно ее используют). Без сомнения, в этой форме права есть и положительные моменты. Для этого следует понять - при каких условиях и в каких сферах ее можно использовать в современных условиях России. Для правоприменительной деятельности характерен результат выработки правоположений, для которых характерна известная степень обязательности и обобщенности.

Правоположения - в юридической практике является концентрированным выражением. Они способны компенсировать естественную отсталость норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между изменчивостью общественной жизни и относительным "консерватизмом" права. В окончательном счете, рациональное применение правоположений гарантирует устойчивость правопорядка, усиливает законность, дает твердость проводимой страной политике.

Правоположения юридической практики являются не чем иным, как прецедентным правом. Вопрос лишь в том, чтобы официально придать обобщающим актам толкования Конституционного, Верховного и Арбитражного судов России форму и роль прецедентного права. Для этого, очевидно, следует тщательно проанализировать пределы их действия, условия после надлежащей апробации перехода в нормы права. Приравнять судебную доктрину и практику к действующим источникам права можно будет лишь тогда, когда наши суды станут поистине независимыми, а судьи будут профессионально готовы к правотворчеству. В Российской Федерации частично судебная деятельность практически постоянно считалась и представляется вплоть до этих времен основой функционирующего полномочия. В свойстве источника права противники признания судебной практики выставляют последующие доводы.

Первый заключается в том, что же суды призваны использовать возможность, а никак не проделы его. Второй аргумент состоит в том, что придание судам возможность - креативных функций противоречит принципу деления властей. Никак не необходимо настолько твердо определять правоприменение и правотворчество. Суды используют возможность, в данном их основная функция, однако она никак не обозначает, что суд никак не способен и никак не обязан принимать участие в правотворчестве.

2.3 Правовая доктрина

Юридическая наука (правовая доктрина) также служит источником права на определенных этапах развития права. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Трактаты известных юристов в английских судах считались источниками права, на которые широко ссылались. В настоящее время правовая доктрина продолжает выступать в качестве источника права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. К примеру, семейное право Сирии, Египта, Ливана, Судана учитывает, что же в случае безмолвия закона судья использует "наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы". Был момент, если и культовые трактаты обозначали формой права. Нужно заметить, что же в английских судах близ вынесении отдельных судебных выводов допускается и вплоть до этих времен встретить ссылки на научные работы отдельных юрисконсультов, хоть источниками права они сейчас никак не признаются. Данные ссылки приходятся равно как часть мотивации вердикта либо заключения суда, элемент формирования воли судьи, дополнительная аргументация.

Юридическая наука в российском государстве официальным источником права не признается, но играет важную роль для совершенствования законодательства, развития правовой практики, правильного толкования закона. К несчастью, административные и судебные акты никогда не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Видимо, что данное еще одно последствие тоталитарной общегосударственной организации, укрепившейся в государстве, если только лишь акты общегосударственной администрации располагали силу, а все другие бумаги и источники относились к разряду запасных и неважных. Глобальный навык указывает, что значение правовой доктрины равно как внешнего источника права опускается, однако нее значение в качестве неофициального элемента прав образования и право реализации увеличивается.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает конструкции и понятия, которыми пользуются правотворческие органы. Именно юридическая наука вырабатывает методы и приемы установления, реализации и толкования права. Стоит добавить, что сами создатели права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится воспринимать предложения и рекомендации юридической концепции и становиться на сторону той или иной.

2.4 Нормативно-правовой договор

Контракты нормативного содержания - данное общие юридические акты, выражающие обоюдное оказание власти правотворческих органов, ответное признание в себе всяким из них юридических прямых обязанностей. Это такие документы, в которых содержится веление сторон согласно предлогу прав и прямых обязанностей, ставится их круг и очередность, а кроме того укрепляется добровольное соглашение совершать общепринятые обещания. Нормативно-правовые договора имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.

Понятие "сделка" шире, чем понятие "договор". Сделка может замечаться свободу одного лица. Сделками признаются действия персон, нацеленные на установление, модификация либо разрыв штатский прав и прямых обязанностей. что же касается определений "контракт", "соглашение", "договоренность", в таком случае они смогут рассматриваться равно как синонимы понятия "договор". С целью признания соглашения источником права потребуется, чтобы он содержал юридические нормы. Историческими примерами соглашения нормативного нахождения в советском праве могут работать Союзный договор о образовании Федеративного Союза Социалистических Советских Республик Закавказья с 12 марта 1922 г. Соглашение о образовании СССР с 30 декабря 1922 гК нормативно-правовым договорам относятся договоры о взаимном делегировании полномочий между федеральным центром и регионами, о разграничении предметов ведения, о сотрудничестве между субъектами Федерации (о режиме границы, о беженцах и временных переселенцах).

В области трудового права значительную роль продолжает играть коллективный договор между комитетом профсоюза и администрацией предприятия, представляющим коллектив работников предприятия. Следует отметить, что договорное право - юридическая основа расширяющейся и динамичной системы свободного предпринимательства. Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской федерации "О коллективных договорах и соглашениях" единственный с наиболее значимых актов, едино решающий отношения предпринимателей и нанятых сотрудников. В качестве главного источника права выдается соглашение в международном праве. Международный договор - данное, безусловно воплощенное согласие между странами и прочими субъектами интернационального полномочия, заключенное согласно проблемам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения посредством формирования обоюдных прав и прямых обязанностей. Глава 2 Венской конвенции о праве международных договоров включает нормативное определение данного источника: "Договор обозначает международное согласие, заключенное среди странами в письменной форме и контролируемое международным правом, независимо от этого, содержится ли такое согласие в одном документе, в двух либо нескольких объединенных среди собою документах, а кроме того самостоятельно с его конкретного наименования" Общая теория государства и права, под ред. Пиголкина А.С., М., 2005. - 192 с.. Договоры, нормы, пакты, конвенции, принципы и соглашения международного права признаются законами и обычаями многих государств (ст. 55 Конституции Франции, ст. 10 Конституции Италии, ст. 25 Основного закона ФРГ, ст. 28 Конституции Греции, ст. 98 Конституции Японии), основной частью их правовой системы, т.е. источником внутригосударственного права. Этот принцип воспринят и Конституцией России (ст. 15).

В данный момент более широкое применение получают договоры во внешнеэкономической деятельности Российской Федерации. Между суверенными республиками бывшего СССР договоры отличаются новизной. Вместе с этим нужны строгие юридические основания и процедуры заключения и выполнения договоров, разрешения возникающих споров, выявления их соотношения с хозяйственными и иными договорами. Нормативно-правовые договоры включают в себя проявление нормативной саморегуляции.

Перспективное будущее у договорного источника права. В случае если вообразить источники права в виде общественного взаимодействия, в таком случае оно обязано являться первоначально только свободно-объединительным, а никак не формально-принудительным Следует учесть, что в условиях рыночного, высокотехнологического развития российского общества государство не может оставаться (как было до сих пор) главной (а фактически - единственной) организацией, ответственной за обеспечение порядка в нем. Значительно возрастет роль сельскохозяйственных, торговых, промышленных, банковских фирм, корпораций, концернов, трестов. Они в основном упорядочивают общественно-деловые отношения договорным путем, который является наиболее простым, быстрым и удобным средством регулирования. Другими словами, система договоров - ядро рыночного механизма.

Хотелось бы сделать несколько замечаний о таком источнике права, как типовые договоры. Данные договоры принимают участие государства в регулировании экономики во многих странах, когда государство устанавливает те или иные типовые договорные отношения для рыночной экономики (в сфере федеративных отношениях, интеллектуальной собственности и т. д.). Типовые договоры устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений. Типовые договоры как источник права следует отличать от примерных договоров: последние не являются источником права, имеют примерный и рекомендательный характер.

2.5 Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт - один из основных и широко распространенных внешних источников современного права. Данный источник права преобладает в странах континентальной Европы (Испания, Австрия, Германия, Россия, Франция). Нормативный правовой акт - это государственный акт, который носит нормативный характер Общая теория права, под ред. В.К. Бабаева, Нижний Новгород, 1993. - 87 с.. Государственные акты называются индивидуальными, в отличие от нормативных актов, если ими разрешаются конкретно-индивидуальные дела. В нормативных актах содержатся юридические основания (нормы права) для разрешения индивидуальных дел. Нормативный правовой акт может выступать не только источником с точки зрения юриспруденции, но и фактическим источником, в котором люди могут находить сведения об юридических нормах. Нормативный правовой акт, который содержит нормы права, расценивается как акт правотворчества. К нормативным правовым актам относятся Конституция государства, другие законы, а также система подзаконных актов (указы Президента, постановления Правительства, приказы и инструкции министерств, госкомитетов, ведомств, решения местных органов власти). Нормативный правовой акт во всех современных цивилизациях признается основным и господствующим источником права в силу вполне объективных причин. Главная роль нормативных правовых актов в системе источников права объясняется следующими обстоятельствами. источник право прецедент обычай

Во-первых, с его поддержкой добивается более четкое и целое отражение юридических норм, справедливое отражение настоящей работы и возможностей нее формирования. Данное может помочь никак не только не допускать произвольного толкования и применения юридических норм, однако и вести неделимую правовую политику.

Во-вторых, усложнение общественной жизни на Востоке и в западных демократиях, темповый рост нынешнего общественного развития, возросшая политизация граждан ведет к повышению роли нормативных актов в системе юридических источников права.

В-третьих, больше всего приспособлены к беспрерывному обновлению функционирующего права именно нормативные законные акты. Прочими словами, хотя нормативный правовой акт и содержит особенные процедуры принятия, он способен быть издан быстро, в любой своей части изменен, что же дает возможность ему мгновенно (согласно сопоставлению с другими источниками права) отзываться в соц. процессы. В-четвертых, нормативные правовые акты с легкостью кодифицируются и систематизируются, что позволяет в дальнейшем легко осуществлять поиск нужного документа для его реализации.

С введением рынка, появлением частных крупных фирм и предприятий малого бизнеса, функционированием совместных с иностранными кон-ценами предприятий, развитием частнопредпринимательской деятельности, следует ожидать рождения на свет новых, пока не существующих источников права. Возможно, со временем придется признать нормативные акты частных организаций. Очевидно, нельзя будет игнорировать нормативно-юридическую силу и типовые договоры, вырабатываемыми ими.

Неизбежно ведет к другой трактовке источников права новое право понимание. Саморегулирование свойственно всем популярным источникам права, поэтому имеется потребность относить нормы само регуляции к источникам права. Это такой вид источников права, который принят с использованием институтов прямой демократии (решения народного собрания, решения референдума, сельского схода, собрания трудового коллектива).

С учетом содержания ст. 15 Конституции России сегодня нужно вести речь о существовании и развитии общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров РФ как относительно автономных источников права.

Значительный интерес представляет акт референдума как источник права. Референдум - всенародное голосование по какому-либо важному вопросу государственной и общественной жизни Общая теория права, под ред. В.К. Бабаева, Нижний Новгород, 1993. - 54 с.. Всенародное обсуждение является возможным, но не обязательным этапом референдума. Акт референдума - демократический источник права.

Демократичность референдума не дает никаких оснований воспринимать его как самый лучший способ выработки при любых условиях оптимальных решений. Референдум - исключительная мера и требует осторожного обращения с ним. Он является средством урегулирования сложных вопросов, которые не могут быть решены парламентом. Западная, в частности, французская, практика проведения референдумов показывает, что когда этой правовой мерой злоупотребляют, то люди просто перестают голосовать. Законодательством РФ предусмотрено, что референдумы могут проводиться и по инициативе граждан. Это кажущийся демократизм. В огромной стране всегда найдется группа лиц либо организаций, которая захочет организовать референдум в своих целях. Поэтому, вряд ли стоит путем референдума принимать законы - это дело и главная функция парламента.

2.6 Преемственность и рецепция права

Важным аспектом темы об источниках права является вопрос о преемственности и обновлении в праве, а также о рецепции права.

Преемственностью обозначают использование в правовой системе предыдущих источников права при обновлении их содержания. Этот процесс актуален при сменах государственных и общественно-экономических строев. Источник права является весьма устойчивым по отношению к переменам в духовной жизни общества, в поляке, в экономике.

Не менее значимым считается сохранение, использование организационного - технического опыта, который в прошлом складывался в создании источников правовой системы. В России является бесценным опыт создания и поддержания в рабочем состоянии Свода законов Российской империи. (Создание этого свода Сперанским и его коллегами, крайне дорого обошлось правовой системе социализма). Хотя в основе этого свода лежали политические причины (разрыв фактических ситуаций и формальных положений, утаивание многих законов от граждан и т. п.), но уже в 70-х годах СССР пришлось создавать свой Свод законов и применять опыт Сперанского, преемственность в этой сфере стала насущной потребностью. Сейчас также сохраняется такая потребность в преемственности, когда Российской Федерацией создается свод законов.

Рецепция права - Это некоторые источники права и содержания, которые позаимствованы из правовых систем других стран или из прошлого опыта - это является еще одной проблемой источников права в современной теории Общая теория государства и права, под ред. Пиголкина А.С., М., 2005. - 201 с.. Сегодня рецепция осуществляется в некоторых странах, например, в Японии. Япония в XIX веке с целью сохранить свои своеобразные национальные регулятивные правовые и моральные системы, реципировала Германское гражданское уложение, которое вполне удачно в будущем стало вырабатыванию и обеспечению капиталистических товарно-валютных связей, содействовала буму в почти всех областях существования японского мира.

Что касается других стран там речь шла о рецепции по вертикали, когда реципировался предыдущий правовой опыт, так же формировался Code Civile (Франция XVIII-XIX, Россия XIX и XX вв.), Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. и т. д. Конечно, рецепция никак не обозначает автоматического заимствования нахождения и источников права. Это процесс адаптации и восприятия реципированного права к определенным условиям нуждающегося государства. И это можно назвать процессом развития отдельных государственных правовых систем.

2.7 Судебный и административный прецедент как источник права

Юридический прецедент (юридическая практика) - более распространенный источник права. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал в Средневековье. В настоящее время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англо-саксонское общее право.

Юридический прецедент (судебный или административный) - это решение по конкретному делу (судебному или административному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимают решение по делу. Решение не должно приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Прецедентное право (его еще иначе называют свободным правом) используется до сих пор довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент-это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) он имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент имеет гораздо больший динамизм нежели нормативный акт; судья способен скорее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении.

Но прецедентное право страдает и недостатками:

1) прецедент не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту;

2) он допускает возможность произвола;

3) не определен также и объем его действия. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Заключение

Какими же будут основные пути усовершенствования источников права в современной России? Поскольку Россия перешла к новой социально-экономической формации, мы должны использовать юридический опыт других стран, которые имеют многовековой опыт демократического развития. Я смею предположить, что государству не стоит забывать о обычаях, юридическом прецеденте, потому что этот источник право определенно заслуживает внимания в виду своей важности и полезности.

Принцип "верховенство закона" играет важную роль при принятии любых источников права. Конституция обязана признавать ничтожными все нормативно-правовые акты, которые ей противоречат. На данный момент многочисленные статьи конституции Субъектов Федерации противоречат Конституции РФ, а это абсолютно недопустимо.

Исходя из вышесказанного можно сделать такой вывод, что сам источник права имеет большое значение и служат дополнительным щитом законности в правовом государстве. Юридическая наука должна время от времени готовить новые рекомендации по улучшению источников права, а юридическая практика должна реализовывать идеи ученых в целях создания эффективной системы источников права. Законность в государстве зависит именно от качества этой системы.

Содержание права может существовать в разных источниках. Удачно найденный источник способен сделать правовое содержание более эффективным. Неадекватный конкретному правовому содержанию источник в состоянии привести юридическую норму к смерти. Появляются и развиваются новые источники права, а архаичные умирают. Все это - часть процесса появления и развития российской национальной системы права.

Список литературы

1. Конституцией Р.Ф.

2. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации.

3. Алексеев С.С., Проблемы теории права, Т. I, Свердловск., 1972.

4. Алексеев С.С., Теория права. М., 2006.

5. Васильев А.М., Правовые категории, М., 1976.

6. Венгеров А.Б., Теория государства и права. Ч. 2: Теория права, М., 2006.

7. Комаров С.А., Общая теория государства и права, М., 2006.

8. Курс лекций по теории государства и права, под ред. Н.Т. Разгельдеева, А.В. Малька, Ч. 1, Саратов, 1993.

9. Общая теория права, под ред. В. К Бабаева, Нижний Новгород, 1993.

10. Общая теория государства и права, под ред. В.В. Лазарева. М., 2006.

11. Общая теория государства и права, под ред. Пиголкина А.С., М., 2005.

12. Рыбушкин Н.Н., Запрещающие нормы в советском праве, Казань, 1990.

13. Теория государства и права, под ред. Бабаева В.К., М., 2005.

14. Права и государства, под ред. Г.Н. Манова, М., 2005.

15. Теория государства и права, под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. М., 2006.

16. Правовое государство. Правовая политика. Правовая жизнь/Под общ. Ред. П.П. Глущенко. СПб.: ООО "МНИОЦ", Изд-во Лема, 2012. 335 с.

17. Публичное - правовое образование / В.Е. Чиркин. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. - 336 с.

Размещено на Allbest.ru