Судебный прецедент

Размещено на http://www.allbest.ru/

Казахский национальный университет им.аль-Фараби

Реферат

Тема: Судебный прецедент

Выполнила:

магистрант 1 курса,

Байдалина Меруерт

Проверила:

д.ю.н.Ибраева А.С.

Алматы, 2011

Содержание

Введение

1. Понятие и признаки судебного прецедента

2. Судебный прецедент в системе источников общего права

3. Проблемы применения судебного прецедента как источника права

Заключение

Список литературы

Введение

Важнейшее место среди источников права ряда стран занимает судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

В науке теории государства и права проблема судебного прецедента занимает одно из центральных мест и является объектом исследования в трудах многих авторов.

Данная тема привлекала внимание таких исследователей как: Васенко Н.А., Марченко М.Н., Виноградов П.Г., Богдановская И.Ю., Гурова Т.В. и другие.

Теория права предусматривает три основных вида источников права. К ним относятся: нормативные юридические акты, правовой обычай и судебный прецедент. Актуальность данной темы заключается в том, что в ней мы хотели изложить материал о наиболее важном, на наш взгляд, источнике права, который называется - судебный прецедент.

Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.

Изучение правовых систем других государств дает определенные преимущества при изучении права своего государства. Юристы разных стран всегда рассматривают свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других правовых систем.

Все это и многое другое, касающееся социальной, экономической, политической и иных сторон внутренней жизни и взаимоотношений между государствами, не могло способствовать сближению их социально-экономической и политической систем, установлению и укреплению связей между ними, а, следовательно, и выработке потребностей в сравнительном исследовании их права. Тем не менее, такое сравнительное исследование правовых систем имеет значение не только для теории, но и для практикующих юристов, так как это может помочь в усовершенствовании существующего права.

1. Понятие и признаки судебного прецедента

Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, и прежде всего нормативного правового акта, весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

В природе нет "универсального" явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково "приложимого" к любой национальной правовой системе, включая правовую систему Казахстана. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент.

Так, на сегодняшний день, в современной отечественной юридической доктрине не выработано единого подхода к пониманию сущности прецедента и высказывается множество различных точек зрения, относительно понятия судебного прецедента.

Раскрывая данный вопрос, нельзя не затронуть то, что в научной литературе, а именно такие ученые как Л.П. Рассказов, В.Н. Хропанюк выделяют такие понятия, как правовой или юридический прецедент рассматриваются как равнозначные понятия, поскольку они являются словами - синонимами. Юридический прецедент представляет собой решение органа государственной власти, принимаемый за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. В.Н. Хропанюк пишет: "Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел".

Следовательно, юридический прецедент можно разделить на административные и судебные прецеденты.

Административный прецедент - это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.[1]

Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел. Подробнее, конечно же нашему рассмотрению подлежит понятие «судебного прецедента».

В последнее время в казахстанской печати нередко судебным прецедентом называется любое решение судебных органов. На наш взгляд, это неверно. В этих случаях, как справедливо отмечает С.В. Боботов, следует отграничивать понятие "судебный прецедент" от понятия "судебный казус3. Суды рассматривают десятки и сотни тысяч уголовных и гражданских дел, но далеко не каждое из них становится прецедентом.В.С. Нерсесянц полагает, что судебный прецедент -- это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента).

Неполно, на наш взгляд раскрывает термин С.С. Алексеев, который под судебным прецедентом понимает «судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение».

По мнению А. Головистиковой и Ю. Дмитриева, судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. По их мнению, прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии".

Так же дает определение понятию судебный прецедент Н.А. Подольская, которая под судебным прецедентом понимает решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом, что на наш взгляд очень полно учитывает все признаки судебного прецедента и отражает его в определении.

Действительно, судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение нижестоящего суда "пройдет" все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

2. Судебный прецедент в системе источников общего права

Сила мнения судей, влияние которого ясно заметно в действии обычая и законодательных норм, проявляется, как независимый источник права в тех случаях, когда возникшие в практике вопросы совершенно не затронуты существующим законодательством. В странах, где преобладает законное и кодифицированное право, такие вопросы возникают благодаря пробелам в законодательных актах и статьях кодекса. Есть, однако, страны, где законодательные акты охватывают лишь часть юридических вопросов и где в большинстве случаев в судебном разбирательстве руководствуются решениями судов, основанными на мотивированном мнении судей.

Так Англо-американское общее право является по преимуществу правом, выработанным судьями. Подобное право можно также назвать казуальным правом, ибо оно формулируется не в виде общих, относящихся к будущему постановлений, а в виде решений, вызываемых тем, или другим отдельным делом.

В англосаксонском праве существуют два вида норм: законодательные и прецедентные. Первые представляют собой, как и в романо-германской системе, правила поведения общего характера, где основным источником права является введенный в действие закон. Вторые - определенную часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме, именуемой ratio decidendi, прежде всего юридическое заключение по делу и аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения, остальная часть которого есть "попутно сказанное" (obiter dictum) и имеет лишь убеждающий характер, не являясь обязательной для других судов.

Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому и считается прецедентным.

Доктрина обязательности прецедентов предполагает необходимость доведения до всех нижестоящих судов и практикующих юристов информации о принятых высокими судебными инстанциями решений.

Источником англосаксонского права является закон, именуемый в Англии статутом. Закон как право разума в наибольшей степени соответствует рационализму современной эпохи. Законодательство обладает теми достоинствами, которых не достает прецедентной системе правового регулирования: возможность оперативно решать вопросы социального переустройства, для которых прецедентной системе потребуются многие годы. Надо заметить, что юридическая сила английских статутов определяется местом и ролью парламента в британском государственном механизме.

Известно, что английские нормативные правовые акты имеют, как правило, низкую степень кодифицированности. Это связано не столько с уровнем юридической техники, сколько с особенностями правового мышления английских юристов, отвергающих использование широких правовых принципов. Статуты издаются в нескольких собраниях, наиболее полными из которых считаются "Законы Англии" Халсбери, а также официальное издание "Действующие статуты". Их насчитывается свыше 50 томов.[2]

Юридический авторитет статута перед прецедентом в том, что он может отменить действующий прецедент. Однако это не означает, что прецедент произволен от закона, имеет вторичный характер. Особенность англосаксонского права в том, что закон реализуется не самостоятельно, а посредством прецедента. Прежде чем стать действующим актом, он должен "обрасти" конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались "мертворожденными", игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировалось иначе. Английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, наоборот, - он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.

Кроме того, источником англосаксонского права выступают международно-правовые договоры (соглашения, обязательства и другие международно-правовые акты), участником которых является Великобритания.

Древним источником англосаксонского права является обычай. Однако его роль сегодня среди других источников права невелика. До XII в. обычаи и другие социальные правила попадали в "ткань" английского права гораздо проще, нежели позднее. По действующему правилу старинные юридические традиции и обычаи должны были учитываться при решении судьями конкретных дел, например допускалось развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. В Англии этот обычай до сих пор является юридически значимым и признается судами.

В отличие от романо-германского в английском праве не используются классическое деление на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось, как отмечалось, его подразделение на общее право и право справедливости. Дело в том, что прецеденты - это казусы, которым присуща своя структура и свое особое содержание. Связь этих первоначальных элементов англосаксонского права в отличие от романо-германского часто имеет характер не логический, рациональный, а, в силу некоторых обстоятельств, традиционно-исторический.

Не касаясь специфических, узкопрофессиональных, а точнее, сугубо прикладных проблем, затрагивающих структуру и содержание прецедента, отметим лишь, что в представлении одних авторов прецедент складывается, по крайней мере, из трех основных частей. Это, во-первых, изучение фактов, относящихся к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это выработка доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов. И, в-третьих, это собственно вынесение самого решения, затрагивающего интересы участвующих в деле сторон.

По мнению же других авторов, прецедент как источник права состоит лишь из двух основных структурных частей. Это, во-первых, суть правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и легшей в основу приговора или решения суда по данному делу. Эта часть судебного акта называется ratio decidendi. И во-вторых, это доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения. Строго говоря, они не являются обязательными для судебного решения и обычно рассматриваются как "попутно сказанные" (obiter dictum).

Ориентируясь на представление о структуре и содержании прецедента, высказанное первой группой авторов, судья должен уделить значительное внимание прежде всего не столько самому решению, сколько всему тому, что предшествует ему, что подводит судью к формированию и принятию данного решения.

Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья, согласно элементарной логике, должен сконцентрировать свое внимание прежде всего на самом решении, а не на процессе выработки этого решения, не оставляя при этом вне поля зрения основные доводы и все остальные "попутно высказанные" суждения.

Данное представление о структуре прецедента и содержании является наиболее устоявшимся и распространенным в системе общего права, судя по публикациям и отзывам судей.

Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от практикующих юристов "тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений", исследователи-компаративисты не без оснований указывают при этом на то, что "в своих объяснениях (reasons)", данных в обоснование принимаемых решений, каждый судья общего права "должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum)".

При этом предполагается также, что ratio decidendi как раз и "составляет то правило", которое "включается" в состав общего права и которого поэтому "следует придерживаться и в дальнейшем".

Что же касается "попутно сказанного" (obiter dictum), то оно не имеет общеобязательного значения. Его основной целью является "обоснование убедительности решения", которое в значительной мере зависит как от престижа самого судьи, так и от его способности анализировать собранные факты и обосновывать свои решения.[3]

Способность всесторонне и логически обосновывать свои решения, как и умение четко формулировать принимаемые решения, имеет большое теоретическое и практическое значение. Дело заключается в том, что, хотя сам судья, принимающий данное решение, не определяет, что в нем является основным, формирующим "правовое положение", а что - "попутно сказанным", тем не менее, это важно для последующих судебных разбирательств.

В процессе их проведения решается не только общий вопрос о допустимости использования данного судебного постановления (приговора, решения) в качестве прецедента для рассматриваемого дела, но вместе с тем анализируются и более частные вопросы, касающиеся определения главного звена в данном решении, которое является правовым установлением - нормой, принципом, и неглавного. Четкость формулировок, убедительность доводов и логичность изложения материала, относящегося к рассматриваемому в качестве прецедента судебному решению, имеет при этом трудно переоценимое значение.

Это представляется тем более важным, если учесть, что формирование прецедента во многих случаях - это не единичный, кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать.

В этом случае четкость и логичность изложения мнения судей по каждому из рассматриваемых дел и вопросов являются важной предпосылкой как для успешного формирования того или иного прецедента, так и для его последующего применения.

В развитии прецедентного права различных национальных правовых систем, справедливо отмечала И.Ю. Богдановская, много сходных черт и тенденций. Причина этого сходства кроется "не только в том, что все они происходят из английского права", но и в том, что все современные прецедентные системы "развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздействии английского и американского права".

Однако, сравнивая английское прецедентное право с прецедентным правом других стран, следует заметить, что у них много не только общего, но и особенного. Оно порождено как историческими особенностями развития той или иной страны, так и своеобразием ее правовой культуры, религии, политики, экономики, национальных, региональных, этнических и иных обычаев и традиций.

Судебный прецедент, являясь весьма распространенным в мировой правовой практике источником права, тем не менее, не признается таковым в России. Вообще данный термин в нашей стране заменяется другим понятием - «судебная практика», которая может быть рассмотрена в двух значения. В широком смысле она понимается как вся правоприменительная деятельность судов, то есть вся деятельность судов по рассмотрению различных категорий дел, вынесению по ним своего решения. В более узком смысле термин «судебная практика» рассматривают как выработанные в ходе судебной деятельности определения, правила, указания, обладающие некоторой степенью общепризнанности, обобщенности, а некоторые из них и обязательности. В этом значении судебная практика наиболее подходит под значение термина «судебный прецедент». В нашей стране такие нормы вырабатываются только в ходе деятельности высших судов по обобщению и разъяснению судебной практики.

В последнее время роль судебной практики как источника права значительно возросла. Основная причина такой тенденции - наличие большого числа пробелов в российском праве, а также неспособность законодателя вовремя отреагировать на меняющиеся, либо появляющиеся новые общественные отношения. В таких условиях многие суды среднего и низшего звена прибегают к рассмотрению судебной практики высших судов.

Следует отметить, что ни законодатель, ни высшие суды не употребляют таких терминов применительно к своим разъяснениям и, как «руководящие», «инструктивные» или «основополагающие». В связи с этим встает вопрос о необходимости признания судебного прецедента источником права в России.

Некоторые ученые-правоведы по этому поводу считают, что такое положение будет противоречить установленному принципу разделения властей: суд не должен заниматься правотворческой деятельностью, так как эта функция принадлежит законодательной ветви. При этом следует отметить, что издание судами актов, регулирующих только пробельные стороны права и носящие регламентирующий характер, не только не противоречит этому принципу, а напротив, уравновешивает, координирует действия всех ветвей власти. Еще одним аргументом против судебного прецедента как источника права является утверждение, что такие руководящие указания высших судов посягают на независимость судей, которые должны подчиняться исключительно Конституции РК и федеральным законам. Однако суды создают разъяснения уже существующих законов. Таким образам, это не нарушает принципа независимости судей, так как в любом случае они подчиняются закону. Подобная деятельность высших судов выполняет функцию обеспечения единообразия судебной практики, придавая значение обобщенному опыту деятельности судебных органов.

Как известно, судебный прецедент используется как источник права.

3. Проблемы применения судебного прецедента как источника права

Судебный прецедент, являясь весьма распространенным в мировой правовой практике источником права, тем не менее, не признается таковым в России. Вообще данный термин в нашей стране заменяется другим понятием -- «судебная практика», которая может быть рассмотрена в двух значения. В широком смысле она понимается как вся правоприменительная

деятельность судов, то есть вся деятельность судов по рассмотрению различных категорий дел, вынесению по ним своего решения. В более узком смысле термин «судебная практика» рассматривают как выработанные в ходе судебной деятельности определения, правила, указания, обладающие некоторой степенью общепризнанности, обобщенности, а некоторые из них и обязательности. В этом значении судебная практика наиболее подходит под значение термина «судебный прецедент». В нашей стране такие нормы вырабатываются только в ходе деятельности высших судов по обобщению и разъяснению судебной практики.

В последнее время роль судебной практики как источника права значительно возросла. Основная причина такой тенденции -- наличие большого числа пробелов в российском праве, а также неспособность законодателя вовремя отреагировать на меняющиеся, либо появляющиеся новые общественные отношения. В таких условиях многие суды среднего и низшего звена прибегают к рассмотрению судебной практики высших судов. Следует отметить, что ни законодатель, ни высшие суды не употребляют таких терминов применительно к своим разъяснениям и, как «руководящие», «инструктивные» или «основополагающие». В связи с этим встает вопрос о необходимости признания судебного прецедента источником права в Казахстане.

Некоторые ученые-правоведы по этому поводу считают, что такое положение будет противоречить установленному принципу разделения властей: суд не должен заниматься правотворческой деятельностью, так как эта функция принадлежит законодательной ветви. При этом следует отметить, что издание судами актов, регулирующих только пробельные стороны права и носящие регламентирующий характер, не только не противоречит этому принципу, а напротив, уравновешивает, координирует действия всех ветвей власти. Еще одним аргументом против судебного прецедента как источника права является утверждение, что такие руководящие указания высших судов посягают на независимость судей, которые должны подчиняться исключительно Конституции РК и федеральным законам. Однако суды создают разъяснения уже существующих законов. Таким образам, это не нарушает принципа независимости судей, так как в любом случае они подчиняются закону. Подобная деятельность высших судов выполняет функцию обеспечения единообразия судебной практики, придавая значение обобщенному опыту деятельности судебных органов.[4]

Как известно, судебный прецедент используется как пригородные железнодорожные перевозки . Так, например, решения могут быть приняты только высшими судами; фактическая, а иногда и признанная в законе их обязательность, включая ссылки на такие решения в последующих постановлениях судов; рост значения постановлений Конституционного Суда РК по толкованию Конституции и проверке актов на соответствие ей; наличие регулярных сборников судебных решений и т.д.

Впрочем, все эти рассуждения -- теория проблемы. А на практике нижестоящие суды явно и открыто, со ссылкой или без неё учитывают в своих постановлениях содержащиеся в постановлениях и президиумах высших судов разъяснения и информацию. Этим самым обеспечивается хорошая перспектива утверждения в нашей стране судебного прецедента как источника права.

Заключение

Исходя их вышеизложенного, в данной работе были рассмотрены понятие судебного прецедента, его развитие, исторические предпосылки и применение в странах Англии и США, а также его место в судебной системе РК. судебный прецедент правовой

Если говорить о судебных прецедентах в целом (как о сложившейся с древнейших времен и традиций), то необходимо заметить - тот факт, что влияние судебных прецедентов на принятие итогового решения в наши дни сохранилось и активно используется в таких странах, как Англия и США, свидетельствует о том, что полезность его использования проверена временем.

На наш взгляд, судебные прецеденты должны иметь силу при принятии окончательных решений судом. Вполне очевидно, что в их реализации имеются и отрицательные моменты, однако польза в итоге, несомненно, велика. К примеру, будет создана некая база, по которой сразу можно будет выяснить приблизительные наказания при определенных обстоятельствах и действиях. В условиях российских реалий это, на наш взгляд, положительно скажется на устоях общества.

В процессе исследования данной тематики, нами были выделены основные признаки, характерные черты судебного прецедента. А именно:

Он вырабатывается только высшими судебными инстанциями на основе закона; он непосредственно связан с судебной практикой и создается в ходе судопроизводства; в его разработке велика роль свободного усмотрения;

он подлежит официальному опубликованию; он является обязательным не только для участников данного спора, но и для других судебных органов.

Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права. В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, - будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию .

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Список литературы

1.Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права

2.Мкртумян А.Ю. «Судебный прецедент как источник права: сравнение нормативного и социологического подходов» // История государства и права.-2009.-№3.

3.Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права. Государство и право. 2012. №12.

4.Власенко Н.А. Теория государства и права: учебное пособие (2-е издание, переработанное, дополненное и исправленное). - "Проспект", 2011 г.

Размещено на Allbest.ru