Основы договора коммерческой концессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

1.1 Генезис правового регулирования договора коммерческой концессии

1.2 Понятие договора коммерческой концессии. Соотношение понятий коммерческая концессия и франчайзинг

Глава 2. Содержание договора коммерческой концессии

2.1 Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии

2.2 Исполнение договора коммерческой концессии

2.3 Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Заключение

Список литературы



Введение

В эпоху процветания рыночной экономики в Российской Федерации, процветает также и коммерческая деятельность, базой которой является гражданское законодательство, а в гражданском праве в связи с этим появляются новые виды договорных обязательств, например такие как, договор коммерческой концессии или же франчайзинг.

Пускай данный вид договорных обязательств получил своё нормативное закрепление лишь в 1995 году, в связи с принятием и введением в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. Франшиза - это один из самых беспроигрышных инструментов ведения бизнеса, в котором франчайзор (крупная компания, владелец бренда) передает франчайзи (юридические или физическое лицо/ИП) права на продажу или производство продукции или услуг компании- франчайзора (все секреты и технологии ведения бизнеса, права на использование имени компании, ее торговой марки и квалифицированная поддержка по всем вопросам). То есть этот договор опосредует специфические экономические отношения, при которых в роли товара выступают исключительные права на объекты промышленной собственности.

В свою очередь франчайзи обязан четко следовать требованиям, предъявляемым к условиям ведения бизнеса, т.к. франшиза - это своеобразный микс свободного предпринимательства и представительства той или иной компании. За опыт, имя и знания придется (и то не всегда) единожды заплатить паушальный взнос и перечислять ежемесячный оброк в виде роялти. договор коммерческий концессия франчайзинг

Франшиза позволяет предпринимателю с любым стартовым капиталом (даже с самым скромным) начать абсолютно новый бизнес «с нуля» в кратчайшие сроки. Сегодня это более ста отраслей хозяйства: от мини-отдела по продаже аксессуаров до завода-гиганта. Франшиза выдержала проверку временем: появившись в начале 19 века, она нашла приверженцев среди таких концернов, как «Дженерал моторс», «Зингер», компаний “Кока-Кола”, “Пепси”, “McDonald's”, а также огромного количества заправок, магазинов, пунктов общественного питания.

В России Франшиза только набирает свои обороты, и, как это часто бывает, законодательная база весьма отстает от зарубежных норм. Сам термин «франчайзинг» не нашел пока никакого официального отражения, поэтому правовые отношения сторон в своем большинстве регулируются главой 45 ГК РФ «Коммерческая концессия», это порождает ряд проблем практического и юридического толка, поэтому, чем больше информации о франшизе будет в открытом доступе, тем лучше.

К такой информации можно отнести:

1. Имя франчайзора.

2. Финансовая отечность франчайзора.

3. Структура компании.

4. Подробное описание продаваемой франшизы.

5. Размеры паушального взноса и роялти.

6. Правила внесения изменений в договор, а также порядок досрочного прекращения его действия.

7. Информация о прочих франчайзи.

8. Объем предоставляемых дополнительных услуг в виде обучения, маркетинговой и бухгалтерской поддержки и т.д.

Учитывая новизну и перспективность данного вида договорных обязательств, а также полнейшую стагнацию нашей экономики и объясняется актуальность данной темы.

Предметом курсовой работы выступают гражданско-правовые отношения конкретного вида договора - договора коммерческой концессии.

Целью курсовой работы является анализ договор коммерческой концессии и системного изложения правил регулирования данных общественных отношения, свойственных для гражданского законодательства Российской Федерации.

Для достижения поставленной цели были сформированы следующие задачи:

- установить понятие и дать общую юридическую характеристику договора коммерческой концессии;

- охарактеризовать форму данного договора, проанализировать порядок его заключения;

- раскрыть содержание договора коммерческой концессии;

- проанализировать механизм исполнения договорных обязательств по данному договору.

Объектом является общественные отношения, складывающиеся между субъектами договора коммерческой концессии при их заключении, исполнения их условий и расторжении.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка литературы.



Глава 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

1.1 Генезис правового регулирования договора коммерческой концессии

Термин “франчайзинг” появился ещё в средневековой Франции, которым обозначалась покупка у короля привилегии (права) на занятие определенным родом деятельности.

Прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных машин Зингера. Основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга. Начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединенных Штатов. На момент организации первой в мире полноценной франчайзинговой системы фирма Зингера обеспечила массовое производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены, но при этом не имела налаженной системы сервиса, которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США. В связи с этим и была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово-независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определённой территории. Эти первые франшизы, по своей сути, были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайза (дилера) обслуживать машины.

Прародителем современного франчайзинга является компания “ General Motors”, которая в 1898 году начала применять франчайзинговое дилерство. Всё это является франчайзингом первого поколения, когда США предоставила права частному бизнесу в таких сферах, как железные дороги и банки. Полученное от правительства исключительное право давало стимул частному бизнесу вкладывать значительные капиталы в развитие этих предприятии, хотя в данном случае и сохранялся определенный государственный контроль за работой железных дорог и банков, предоставлялись определенные привилегии тем, кто мог обеспечить требуемые услуги. Например, передача права на землепользование лицу, которое обеспечит снабжение армии, или передача полномочий определенному лицу на сбор налога от имени правительства,

Таким образом, частный бизнес позволил относительно быстро и качественно развивать предприятия разных сфер услуг без привлечения государственных средств.

Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг.

Началом франчайзинга второго поколения или современным можно считать 50-е года 20 века, когда в 1955 году Рэй Крок основал компанию Мак Дональдс Систем, Инк., которая является родоначальником франчайзинга бизнес формата (Business Format Franchisings), то есть франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса. Этот метод ведения коммерческой деятельности с самого начала был устроен таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

1.2 Понятие договора коммерческой концессии. Соотношение понятий коммерческая концессия и франчайзинг

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) является новым для Российского гражданского права.

В общем смысле, франчайзинг -- это «аренда» товарного знака или коммерческого обозначения. Использование франшизы регламентируется договором между франчайзером (тот, кто предоставляет франшизу) и франчайзи (тот, кто её получает).

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются договором коммерческой концессии.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Таким образом, предприниматель - пользователь в отношениях со своими контрагентами потребителями выступает под маской правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг. Своим клиентам он старается показать, что они приобретают товар или получают услугу, абсолютно тождественную аналогичным результатам деятельности правообладателя и по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель. В действительности же такой пользователь, оставаясь независимым участником оборота, осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность (хотя и под определенным контролем первоначального правообладателя).

Анализируя нормативное определение данного договора, можно выделить его основные юридические признаки.

Это договор:

- консенсуальный;

- возмездный;

- двустороннее обязывающий;

- связанный с предпринимательской деятельностью;

- связанный с интеллектуальной собственностью;

- строгой юридической формы.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, поскольку права и обязанности сторон возникают в силу достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям договора в надлежащей форме, установленной для такого договора (п.1 ст.432 ГК РФ).

Анализируемый договор считается возмездным, так как предусматривает предоставление вознаграждения правообладателю в обмен на право использования комплекса его исключительных прав, то есть наличествует встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п.1 ст.423 ГК РФ).

Наличие встречного предоставления по договору означает, что возникающее на его основании договорное обязательство содержит встречные (взаимные) права и обязанности (требования). Следовательно, каждая из сторон по договору имеет права и одновременно несет обязанности в пользу другой стороны (п.2 ст.308 ГК РФ). Поэтому правообладатель - кредитор пользователя в части требований об уплате вознаграждения и соблюдения условий пользования, а пользователь - кредитор правообладателя в части действительности, объема и характера предоставляемых исключительных прав. Обратным проявлением перечисленных требований выступают соответствующие взаимные обязанности сторон.

Ввиду прямого указания закона договор коммерческой концессии относится к договорам, связанным с предпринимательской деятельностью, то есть самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли особыми (зарегистрированными как предприниматели) субъектами-пользователями комплекса исключительных прав (п.1 ст.2 ГК РФ).

Данный договор является договором с особым предметом (объектом) в виде комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Такой предмет (объект) договора коммерческой концессии, как относящийся к особого рода объектам гражданских прав (ст.128 ГК РФ), предопределяет специфику правового регулирования договорных обязательств, связанных с результатами интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью). Стоит обратить внимание на то, что понятие «комплекс исключительных прав» предполагает выявление его состава. Часть таких прав возникает только в силу их признания и государственной регистрации, а другая часть - в силу факта создания и использования без всяких дополнительных формальностей. Подобная неоднородность исключительных прав предполагает и соответствующую дифференциацию правового регулирования порядка возникновения, передачи и прекращения таких прав. Более подробно данный признак будет раскрыт в разделе 3 настоящей работы.

Касательно юридической формы данного договора можно указать, что закон требует соблюдения обязательной письменной формы соглашения и обязательной его государственной регистрации. Требование о регистрации должно быть исполнено в любом случае причем под страхом недействительности соглашения в случае не выполнения этих требований (ст.1028 ГК РФ). Также необходима регистрация концессионного договора, правообладатель которого зарегистрирован в иностранном государстве. Необходимость этого обуславливается тем, что это затрагивает интересы потребителей. При отсутствии подобной регистрации заключенный договор в письменной форме не приобретает силы в отношениях с третьими лицами, но связывает заключивших его участников. Это позволяет участникам до регистрации начать проведение необходимой подготовительной работы на основе признанного заключенным договора, но лишает пользователя возможности использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав.

Так как предметов в данном договоре выступают лицензионные соглашения, то также необходима государственная регистрация концессионного договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). Речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК).

Также франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е.) под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Российский закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Однако обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

Таким образом, в российском законодательстве договор коммерческой концессии является относительно новым видом соглашений. Он связан с договорной передачей правомочий на использование комплекса исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты интеллектуальной собственности для осуществления предпринимательской деятельности. По своим юридическим признакам это договор можно охарактеризовать как консенсуальный, возмездный, двустороннее обязывающий, связанный с предпринимательской деятельностью, связанный с интеллектуальной собственностью и строгой юридической формы.

Также одной из проблем в российском законодательстве является унификация терминологии в сфере коммерческой концессии. Причем проблема состоит не только в выборе используемого понятия, но и в содержании, которое в него вкладывается.

Понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК, как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising». Данное понятие не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно разумеется договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности.

К сожалению, существует терминологическая путаница, связанная с неоднозначно понимаемым в доктрине природы договора коммерческой концессии. В отношении договора коммерческой концессии нередко употребляются такие термины, как «договор концессии», «концессионное соглашение», «франшиза», «франшизинг», «льготное предпринимательство», «франшизирование», «договор о продаже лицензии (франшизы)», «лицензионный франчайзинговый договор», «франчайзинговое (или франшизное) соглашение», «договор о франшизе», «комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг»). Не существует единой терминологии и в обозначении сторон договора. По мнению А. Цират, «назвав франчайзинговые отношения коммерческой концессией, законодатель России вводит в заблуждение потребителей относительно сути этих двух различных договоров» .

В литературе используются термины «франчайзинг» и «франшиза». Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» - право, правомочие. Термин «франшиза» образован от французского «franschise» - льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.

В частности, Г.А. Соколов отмечает, что договор коммерческой концессии по своей сути исторически представлял и, в некоторых зарубежных странах, до сих пор представляет собой некие правоотношения, где правообладатель предоставляет пользователю только исключительное право на продажу товаров, которые производит сам без предоставления пользователю своего фирменного наименования и коммерческого обозначения. А договор франчайзинга как раз и отличается от договора коммерческой концессии тем, что по нему (франчайзинг) правообладатель обязан предоставить пользователю права на средство индивидуализации По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике. правообладателя. По смыслу гл. 54 ГК РФ можно утверждать, что законодателем установлен правовой режим действия именно договора франчайзинга, а не договора коммерческой концессии.

Несмотря на разное лексическое употребление, понятия концессия и франчайзинг обозначают льготу, дающую преимущества, или частичном освобождении от выполнения обязанностей, или же облегчение условий их выполнения. На наш взгляд, между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» существуют как черты сходства, так и различия.

Сходство этих понятий заключается, во-первых, в общем предмете договора - распространении товаров, приобретенных у изготовителя с целью доведения их до потребителя (а в договоре франчайзинга еще и предоставление услуг). Во-вторых, и коммерческая концессия, и договор франчайзинга относятся к категории так называемых исключительных договоров. И, наконец, в третьих, общим между ними является также и то обстоятельство, что помимо обычных договорных обязательств, стороны принимают на себя взаимные ограничения деятельности на согласованной в договоре территории. Например, обязуются не конкурировать друг с другом, не вступать в договорные отношения с третьими лицами, если это может нанести ущерб интересам одной из сторон договора.



Глава 2. Содержание договора коммерческой концессии

2.1 Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии

Содержанием договора коммерческой концессии являются права и обязанности сторон - правообладателя и пользователя. Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Законом предусмотрены также и формы вознаграждения в виде разовых платежей (паушальных) или периодических (роялти) и процентов (ст. 1030 ГК). Но обычно используется разовая единовременная выплата после заключения договора (некоторая сумма за присоединение к данной сети) и также периодические выплаты оговоренной части прибыли. Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) можно подразделить на императивные и диспозитивные. ГК РФ не допускает изменения первых по воле сторон. Содержание обязанностей второй группы может быть изменено, однако если этого не происходит, они действуют в полном объеме.

Обязанности правообладателя направлены на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав и надлежащего осуществления своей деятельности. Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК. Из смысла указанной статьи следует, что они дифференцированы на две группы: императивных (п.1 ст.1031 ГК) и диспозитивных обязанностей (п.2 ст.1031 ГК).

Императивные обязанности правообладателя можно подразделить на две группы: 1) обязанности по предоставлению в пользование техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии; 2) обязанности проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон в духе сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом всем видам предоставляемой пользователю информации, а также объему передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он, объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем на конкретный товар, о репутации правообладателя и т.п.

Как правило, правообладатель передает пользователю комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы пользователь мог в кратчайшие сроки начать новый бизнес. В процессе работы правообладатель обеспечивает проведение необходимых консультаций и совместное решение возникающих проблем.

В течение всего периода действия договора должны проводиться правообладателем профессиональное обучение персонала пользователя, специальный инструктаж по различным аспектам организации административной работы и функционированию предприятия, как-то: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд. Кроме того, в обязанности правообладателя обычно вменяется поддержание в силе предоставленных пользователю прав, а также принятие мер в защиту нарушенных прав.

Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены в п. 2 ст. 1031 ГК РФ: обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины или регистрационного сбора. Вместе с тем гл. V Правил регистрации договоров вносит некоторые уточнения в диспозитивную норму абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 35 указанных Правил заявление о регистрации договора коммерческой концессии подается патентообладателем или его представителем. Если по договору предоставляется право на использование товарного знака, то заявление подается правообладателем или лицом, которому передается право по договору, или патентным поверенным. Что касается регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, то стороной-заявителем должен выступать правообладатель.

В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации его работников. Указанная обязанность правообладателя перекликается с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает, по существу, не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т.е. в специфический человеческий капитал.

По договору правообладатель может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Эта обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь, по существу, идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой осуществляется контроль качества. На наш взгляд, обязанность правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии необходимо перевести из нормы диспозитивной в норму императивную. Данная необходимость обусловлена, прежде всего, защитой потребителя, который приобретая товар (работу, услугу) у пользователя вправе рассчитывать на качество, не ниже качества правообладателя.

Теперь рассмотрим обязанности пользователя. В силу ст. 1032 ГК они определены законодателем императивно. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, последний обязан:

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;

- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом (способом). Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса.

В качестве обязанности пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное как обязанность пользователя по поддержанию единого фирменного стиля правообладателя. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства.

В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.

К обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства (ноу-хау) представляют собой информацию, составляющую коммерческую тайну. Предусматривая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии, стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли к разряду секретов производства, и возложить на пользователя дополнительное обязательство по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «О коммерческой тайне». Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации, то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства.

Пользователь по договору коммерческой концессии «покупает» право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, правообладателя или пользователя. Поэтому законодатель возлагает на пользователя обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Данная обязанность пользователя на практике является одной из самых неисполнимой. Казалось бы, законодатель здесь преследует цель обеспечить интересы правообладателя, который, предоставляя пользователю право использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, решает задачу создания или расширения своей товаропроводящей сети, поэтому для него принципиальное значение имеет то обстоятельство, что покупателям (заказчикам) товаров, работ, услуг известно о том, что продавец, подрядчик, исполнитель услуг является одним из звеньев в производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя. Информирование потребителей пользователем о том, что он действует на основании договора коммерческой концессии, необходимо также на случай последующего выявления недостатков приобретенных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, поскольку в подобных случаях на правообладателя возлагается субсидиарная ответственность (ст. 1034 ГК).

Вместе с тем, крайне мало юридических лиц, осуществляющих свою деятельность «под маской» правообладателя, доводят до сведения потребителей информацию своей деятельности по договору коммерческой концессии. По всей видимости, это зачастую выгодно как правообладателю, так и пользователю. Например, правообладатель, реализуя свое право по контролю за качеством оказываемых пользователем услуг и выполняемых работ заинтересован, чтобы данные качественные услуги, работы и товары воспринимались потребителем как его собственные. А потребитель, узнав о том, что товары, работы и услуги он получает не от самого правообладателя, может усомниться в их качестве, и, как следствие, отказаться от них. Аналогичная заинтересованность и у пользователя, чтобы потребитель воспринимал его как правообладателя. Так, Л.А. Трахтенгерц, подчеркивает «пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка не вправе вводить потребителя в заблуждение и должен информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии».

В этой связи, представляется целесообразным предусмотреть Законом о защите прав потребителей ответственность пользователя за введение потребителя в заблуждение путем не информирования его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется пользователем по договору коммерческой концессии, ведь осуществление правообладателем контроля за качеством работ, услуг и товаров пользователя, является его обязанностью, только если это предусмотрено договором коммерческой концессии.

Отличительная черта договора коммерческой концессии заключается в том, что обязательство, вытекающее из данного договора, на стороне пользователя включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Обычно правообладатель предоставляет пользователю возможность приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие возможности делают систему снабжения надежной и выгодной. Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия могут столкнуться и с определенными проблемами: необходимость учета интересов правообладателя и других держателей акций; необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя; обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра; выкуп (по требованию правообладателя) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях малое предприятие.

Договором коммерческой концессии (франчайзинга) могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору - оспоримые ограничения (которые возможно установить в договоре, но при определенных обстоятельствах они могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа (ч. 1 ст. 1033 ГК РФ). Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных ему правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.

В ч. 2 ст. 1033 ГК предусмотрен также перечень ничтожных ограничений (включение которых в договор прямо запрещено). Это право правообладателя определять цену продажи товара (работ, услуг) пользователем; установление верхнего или нижнего предела этих цен; продажа товаров (работ, услуг) пользователем исключительно определенной категории покупателей или заказчиков либо покупателям, имеющим местонахождение на определенной в договоре территории. Ничтожность ограничительного условия может не повлечь ничтожности остальной части договора коммерческой концессии, если можно предположить, что договор коммерческой концессии был бы заключен и без включения в него недействительного условия (ст. 180 ГК).

Таким образом, круг потенциальных покупателей оказывается очерченным либо по территории, либо по виду продукции. Однако по смыслу абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ это естественное обстоятельство не должно возводиться в ранг указания правообладателя, касающегося реализации продукции только определенной категории покупателей либо только покупателям, имеющим местонахождение (местожительство) на концессионной территории. Пользователь обязан реализовывать концессионную продукцию любому, кто к нему обратится.

На наш взгляд, обязательство пользователя согласовывалась с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору коммерческой концессии исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление, нельзя квалифицировать как ограничение прав пользователя. Это обязательство следует рассматривать как необходимую предпосылку, условие договора, направленное на сохранение деловой репутации правообладателя.

2.2 Исполнение договора коммерческой концессии

Чаще всего потребитель уверен в том, что приобретает товар или какую- либо услугу у самого правообладателя и от качества данного товара или услуги зависит деловая репутация правообладателя, ведь пользователь использует его бренд, а следовательно правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользователем его обязанностей по договору, которые регулируются гражданским законодательством (гл.22-26 ГК РФ).

Передача исключительных прав порождает ответственность перед третьими лицами не только пользователя, но и самого правообладателя. При этом по требованиям, предъявляемым к пользователю, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии или даже солидарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (ст.1034 ГК РФ).

С целью обеспечения стабильности экономических отношений в процессе исполнения договора закон предусматривает:

- наделение пользователя преимущественным правом заключения договора на новый срок;

- сохранение договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон;

- сохранение договора коммерческой концессии в силе в случае «выбытия» отдельных исключительных прав из переданного имущественного комплекса исключительных прав.

ГК РФ наделяет пользователя правом заключить договор коммерческой концессии на новый срок, причем на тех же или же на лучших условиях. В случае, если правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки (ст.1035 ГК РФ).

Если в процессе исполнения договора коммерческой концессии произошел переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, то это не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. В таком случае новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Аналогичное правило действует при наследовании исключительных прав гражданами, с условием регистрации наследников в качестве индивидуального предпринимателя. Однако при ликвидации организации-правообладателя или пользователя, например в случае банкротства, договор прекращается (п.4 ст. 1037 ГК РФ)

Только полное прекращение всех исключительных прав, входящих в передаваемый имущественный комплекс, влечет прекращение и самого договора коммерческой концессии. Если же прекращаются не все, а только часть исключительных прав, тогда договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением тех положений договора, которые относятся к прекратившемуся праву. При этом пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Пользователю может быть предоставлено как право, так на него может быть возложена и обязанность разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо прямо определенных в договоре коммерческой концессии.

При этом пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

По общему правилу к договору коммерческой субконцессии применяются все предусмотренные правила о договоре коммерческой концессии. Договор субконцессии по отношению к договору коммерческой концессии выступает как дополнительный (зависимый) от основного. Поэтому он не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, и недействительность договора коммерческой концессии влечет недействительность договора субконцессии (ст.1029 ГК РФ).

2.3 Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с общими правилами об изменения договора (гл. 29 ГК РФ). Такое изменение договора так же подлежит государственной регистрации.

В случае если срок действия договора не был согласован сторонами, то есть был заключен на неопределенный срок, каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора коммерческой концессии, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Расторжение договора подлежит государственной регистрации в установленном порядке.

Существует мнение, что коммерческая концессия - это разновидность лицензионных договоров. Данная точка зрения основана на том, что основное обязательство по договору коммерческой концессии - предоставление правообладателем пользователю исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности. При этом обычно ссылались на ст. 138 ГК, действовавшую до 1 января 2008 года, которая не содержала определения лицензионного договора в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, в том числе исключительных прав.

Действительно, у этих двух договоров, как следует из сопоставления смысла ст. 1027 ГК РФ и ст. 1235 ГК РФ, есть много общего. Ведь речь идет о предоставлении права на использование охраняемых объектов промышленной собственности в том или ином объеме. Лицензиат, как и пользователь по договору о коммерческой концессии, выплачивает лицензиару обусловленные договором платежи за предоставленное право. Прибыль лицензиара также может зависеть от успеха деятельности лицензиата. Стороны лицензионного договора могут состоять в тесных рабочих отношениях, но это не является обязательным условием, как это должно быть предусмотрено договором о коммерческой концессии.

Вместе с тем, в отличие от лицензиата успех пользователя договора коммерческой концессии зависит и от умения правообладателя создать прибыльную систему, обучить пользователя правилам надлежащей работы системы, совершенствовать и развивать систему, постоянно контролировать пользователя и содействовать ему в течение срока действия договора коммерческой концессии, причем от этих обязанностей правообладатель не вправе отступить (см. ст. 1032 и 422 ГК).

Если предмет лицензионного договора - исключительное право на охраняемые объекты промышленной собственности и прекращение этих прав (окончание срока действия патента, досрочное прекращение действия патента из-за неуплаты пошлины, аннулирования, утрата конфиденциальности информации, составляющей ноу-хау) ведет к прекращению лицензионного договора, то прекращение исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии, не ведет к прекращению этого договора (п. 1 ст. 1040 ГК). В этом случае прекращают свое действие лишь положения, относящиеся к прекратившемуся праву, то есть «лицензионная часть» договора коммерческой концессии.

В учебной юридической литературе встречаются и сравнения договора коммерческой концессии с иными договорами, имеющими отдельные сходства и различия: уступки прав (ст.382 ГК РФ), аренды (ст.607 ГК РФ), доверительного управления имуществом (ст.1012 ГК РФ).

В качестве вывода по разделу укажем, что исполнение договора коммерческой концессии предполагает осуществление прав и обязанностей сторон согласно условиям договора. При этом закон закрепляет принцип обеспечения стабильности ранее возникших отношений, ограничивает возможность случайного разрушения уже сложившихся связей в интересах участников договора и экономического развития в целом. Закон не исключает права пользователя с согласия правообладателя уступать часть своих исключительных прав по договору субконцессии в рамках уже возникших первоначальных (основных) отношений. Динамика договора (его изменение, прекращение, передача прав по соглашению о субконцессии) предполагает соблюдение процедур государственной регистрации в Роспатенте. Договор коммерческой концессии имеет ряд общих черт с договорами иного рода - лицензионными, уступки прав, аренды, доверительного управления имуществом.



Заключение

В заключении хочется всё же подвести итог между понятиями франчайзинг и коммерческая концессия, и что же это обозначает в России, рассказать о плюсах и минусах, и стал ли соответствовать мировому уровню данный вид договорного обязательства за 18 лет.

Во- первых наше законодательство не знает такого понятия как франчайзинг. В результате нет комплексного подхода к явлению как таковому. В ГК РФ франчайзинг попадает под понятие коммерческой концессии, которое в полной мере не отображает и не регулирует все особенности франчайзинга. И как нас уверяют наши правоведы, что несмотря на относительно короткий срок истории его правового регулирования, данный вид соглашений устоялся на практике, получил дальнейшее нормативное развитие после принятия четвертой части ГК РФ. Также ГК считает равнозначными понятия франчайзинг и коммерческая концессия, однако это в корне не так. Как известно, под концессионным договором обычно подразумевается договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности. Хотя определение concessio (специальное разрешение, которое государство давало товариществу) было известно ещё со времён римского права и ничего общего с определением franchise (лицензия или привилегия на право осуществления какой- либо деятельности) не имеет. Но это не самая большая проблема, которая имеется. Как известно одно из основных условий при заключении договора франчайзинга - это передача фирменного наименования. По российским законам фирменное наименование, во-первых, неотчуждаемо, а во-вторых - должно указывать на деятельность и правовую форму организации. В России же франчайзор вместе с наименованием должен также передавать свою правовую форму, что является очень серьёзной проблемой. Хотя можно было бы ввести такое понятие, как «коммерческое наименование». В законодательствах многих развитых стран также отсутствует понятие «коммерческое наименование», но там есть другие законы, которые защищают франшизу от незаконного использования и при этом не вводят для франчайзи сложную систему регистрации.

В России защитить можно лишь товарный знак. Но в этом случае при его передаче в пользование другому предпринимателю нужно регистрировать эту операцию в патентных органах. Учитывая сложные бюрократические процедуры франчайзинг теряет всяческую привлекательность, а значит наша экономика теряет огромные деньги из-за пробелов в законодательстве.

Другая серьезная проблема - это субсидиарная ответственность, которую согласно главе 54 ГК несет российский франчайзор за деятельность франчайзи. То есть, если франчайзи будучи даже совершенно в другом регионе России выпускать некачественную продукцию, то потребитель вправе пожаловаться на деятельность франчайзора. Также следует отметить, что Российское законодательство фактически исключает франчайзинг производителя.

Франчайзинг в России напоминает обычное корпоративное развитие. Отсутствие нужного законодательства, давление крупных компаний, безграмотность чиновников и множество других экономических факторов мешают развитию франчайзинга в России. Конечно хотелось бы назвать и плюсы, но к сожалению их нет.

...