Переход к рыночной экономике, осуществляемый в РФ, обусловил появление в российском законодательстве целого ряда новых понятий, которые считаются ее неотъемлемыми атрибутами. Одним из них является понятие служебной и коммерческой тайны (далее в интересах краткости - коммерческая тайна), которое прежнему советскому гражданскому законодательству было неизвестно. В этой связи оно относится к числу наименее разработанных в науке российского права категорий. Весьма невелик и опыт практического применения правил об охране коммерческой тайны в хозяйственной деятельности. Если к сказанному добавить, что за десять лет, прошедшие с того момента, как понятие коммерческой тайны появилось в российском законодательстве, законодательная регламентация связанных с ним отношений менялась по меньшей мере трижды, а также принять во внимание терминологический разнобой в его обозначении, то трудности в освещении данного вопроса становятся понятными. Как бы то ни было, создание института охраны коммерческой тайны в российском законодательстве следует считать свершившимся фактом. После закрепления основных его правил в ГК РФ данный институт, надо полагать, стабилизировался и в дальнейшем будет лишь совершенствоваться в своих деталях.

Как уже отмечалось, систему российского законодательства об охране коммерческой тайны образует совокупность правил, которые закреплены ГК РФ (ст.139), Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ст.10 и др.), законами, регламентирующими деятельность налоговых и таможенных органов, страховых организаций и т.д., а также дополняющими и развивающими их подзаконными актами. Специальный закон об охране коммерческой тайны в России, как и в подавляющем большинстве стран, отсутствует, в чем, собственно, и нет необходимости. Вполне достаточно четкого понятия коммерческой тайны, определения содержания прав ее обладателя и мер их эффективной защиты. Современное законодательство такую возможность предоставляет, не уступая в этом отношении законодательству большинства других стран.

Гражданский кодекс РФ определяет коммерческую тайну как информацию, имеющую действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и по отношению к которой обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п.1 ст.139). Не останавливаясь пока на анализе отдельных признаков приведенного понятия, отметим лишь, что подобным образом коммерческая тайна определяется законодательством многих стран. Важнейшим теоретическим вопросом, возникающим при исследовании понятия коммерческой тайны, является вопрос о том, может ли коммерческая тайна рассматриваться в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Чтобы ответить на него, необходимо проследить, обладает ли коммерческая тайна теми же свойствами, которые должны быть присущи любому объекту интеллектуальной собственности. Обращение к определению интеллектуальной собственности в ст.138 ГК РФ показывает, что ею признается исключительное право лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Из смысла закона вытекает также то, что во всех случаях под объектом интеллектуальной собственности подразумевается благо нематериальное, которое лишь воплощается в определенных материальных объектах, являющихся его носителями. Итак, всякий объект интеллектуальной собственности должен быть благом нематериальным, являться результатом интеллектуальной деятельности, на который за достигнувшим его лицом или иным правообладателем признается исключительное право на использование.

Коммерческая тайна представляет собой определенную совокупность сведений, знаний о чем-либо, являясь, таким образом, видом информационных ресурсов. Информация как таковая по своей сути нематериальна, хотя ее хранение и распространение осуществляется чаще всего с помощью материальных носителей. В этом смысле она ничем не отличается от объектов интеллектуальной собственности, которые сами могут рассматриваться в качестве разновидности информационных ресурсов.

Далее, будучи плодом человеческих усилий, будь то создание, передача, переработка, хранение или сбор информации, она вполне подпадает и под такой признак интеллектуальной собственности, как результат интеллектуальной деятельности. Понятие "результат интеллектуальной деятельности", которое отнюдь не равнозначно понятию "результат творческой деятельности", носит очень широкий характер и в принципе может включать в себя все, что создано в результате определенных интеллектуальных усилий человека. Им может быть, безусловно, и информация.

Наиболее проблематичным является вопрос о том, может ли информация быть объектом, на который за кем-либо закрепляется исключительное право. На первый взгляд, это невозможно в силу природы самой информации. В самом деле, знания, если только к ним имеется свободный доступ, не могут быть монополизированы каким-либо конкретным лицом, и с момента своего обнародования становятся всеобщим достоянием. Именно поэтому юридической наукой пока и не предложено адекватных правовых средств для охраны научных идей, теорий, гипотез и иных научных результатов как таковых.

Сказанное, однако, не означает, что монопольное владение и пользование информацией вообще исключено. Напротив, это возможно, но при условии, что информация неизвестна третьим лицам. Если закон признает право лица, владеющего информацией, на сохранение ее в тайне, и одновременно требует от третьих лиц воздерживаться от несанкционированного завладения этой информацией, налицо исключительное субъективное право на эту информацию. Именно такой правовой режим и создается институтом коммерческой тайны. Таким образом, коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью.

Будучи объектом интеллектуальной собственности, коммерческая тайна обладает рядом специфических особенностей. Прежде всего, следует отметить, что в ее основе лежит фактическая монополия определенного липа на некоторую совокупность знаний. Правовые средства, которыми располагает обладатель коммерческой тайны, хотя и предоставляют ему известные возможности для ограждения его интересов, являются менее эффективными, чем те, которые имеются в распоряжении владельцев иных объектов интеллектуальной собственности. Поэтому, прежде всего от самого правообладателя, от полноты и эффективности принимаемых им мер по сохранению его фактической монополии на знание зависит жизненность его права на коммерческую тайну.

Важной особенностью коммерческой тайны является, далее, ее наибольшая универсальность среди других объектов интеллектуальной собственности. Если под изобретениями, промышленными образцами, товарными знаками и иными объектами интеллектуальной собственности закон понимает вполне определенные результаты интеллектуальной деятельности, то под понятие коммерческой тайны могут быть подведены самые разнообразные сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предпринимателя. При этом коммерческой тайной могут быть объявлены вполне потенциально патентоспособные решения, которые правообладатель по каким-либо причинам не желает обнародовать и патентовать в установленном порядке.

Вместе с тем возможности предпринимателей по отнесению сведений, связанных с их деятельностью, к коммерческой тайне не безграничны. Любое государство вправе осуществлять контроль над деятельностью предпринимателей, следить за своевременностью и полнотой уплаты налогов, оценивать воздействие их деятельности на окружающую среду и т.д. Поэтому повсеместно законом, иными правовыми актами или судебной практикой определяются сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну. В РФ круг таких сведений установлен Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. № 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" // Собрание постановлений Правительства Российской Федерации. - 1992. - N1-2. ст. 7. , а также некоторыми другими актами П. 6. 1-6. 2 Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" от 16 ноября 1992 г. № 392 // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. - 1992. - № 47. - Ст. 2722. . В частности, не могут составлять коммерческую тайну учредительные документы; документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью; сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда; документы об уплате налогов и других обязательных платежей; сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения. Согласно Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации годовая бухгалтерская отчетность организации является открытой для заинтересованных пользователей: банков, инвесторов, кредиторов, покупателей, поставщиков и др., которые могут знакомиться с годовой бухгалтерской отчетностью и получать ее копии с возмещением расходов на копирование Утв. Приказом Минфина РФ от 29 июля 2008 г. N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации". Зарегистрировано в Минюсте РФ 27 августа 2008 г. Регистрационный N 1598 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 2008 - N 23. .

Специфической чертой коммерческой тайны, выделяющей ее среди других объектов интеллектуальной собственности, является неограниченность срока ее охраны. Право на коммерческую тайну действует до тех пор, пока сохраняется фактическая монополия лица на информацию, которая ее образует, а также имеются предусмотренные законом условия ее охраны. Это обстоятельство делает избрание данной формы охраны привлекательным для предпринимателей в тех случаях, когда их не удовлетворяет принцип срочности патентной охраны.

Наконец, коммерческая тайна как объект интеллектуальной собственности не требует официального признания ее охраноспособности, государственной регистрации или выполнения каких-либо иных формальностей, а также уплаты государственных пошлин. Это также имеет значение в выборе данной формы достигнутого результата интеллектуальной деятельности среди имеющихся возможностей.

Таковы основные особенности коммерческой тайны, как объекта интеллектуальной собственности. Их анализом, однако, характеристика коммерческой тайны не ограничивается. Как и по отношению к другим объектам интеллектуальной собственности, применительно к коммерческой тайне закон устанавливает ряд критериев охраноспособности, которым она должна соответствовать, чтобы пользоваться правовой охраной. Особенностью рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности является то, что проверка охраноспособности коммерческой тайны осуществляется не в порядке специальной предварительной процедуры, а только тогда, когда право на коммерческую тайну нарушается или оспаривается и требуется установить, существовало ли оно вообще.

Как уже указывалось, российское законодательство, как и законодательство большинства европейских стран, предъявляет к коммерческой тайне следующие три требования. Во-первых, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. В соответствии с данным критерием из числа сведений, составляющих коммерческую тайну, исключаются те из них, которые не представляют никакого интереса для окружающих, которые не могут быть использованы третьими лицами для достижения своих целей, которые бы никто не приобрел, если бы они были предложены к продаже. Кроме того, те сведения, которые обладают действительной или потенциальной ценностью, должны быть неизвестны третьим лицам. Под третьими лицами в данном случае понимаются те лица, для которых эти сведения представляют коммерческий интерес. Ими могут быть другие предприниматели, конкурирующие с обладателем коммерческой тайны, его контрагенты по хозяйственным обязательствам, потребители его продукции, работ и услуг и т.д. Известность сведений должностным лицам и иным работникам органов и организаций, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими служебных обязанностей и на которых лежит обязанность по сохранению их в тайне, не препятствует признанию информации коммерческой тайной.

Во-вторых, к информации, составляющей коммерческую тайну, не должно быть свободного доступа на законном основании. Если соответствующая информация может быть получена законным образом любым заинтересованным лицом, например, путем изучения открытых данных, анализа образцов выпускаемой продукции, знакомства с публикациями и т.п., она коммерческой тайной не признается.

В-третьих, чтобы информация считалась коммерческой тайной, требуется, чтобы обладатель информации принимал меры к охране ее конфиденциальности. Спектр этих мер весьма обширен. К ним могут быть отнесены разнообразные меры технического, организационного и юридического характера, которые направлены на то, чтобы оградить информацию от несанкционированного доступа третьих лиц. При этом, конечно, не требуется, чтобы обладатель информации принимал все мыслимые средства для ее охраны. Важно, чтобы из его конкретных действий ясно следовало его желание сохранить определенные сведения в тайне от окружающих. Следует подчеркнуть, что при важности всех названных условий охраноспособности коммерческой тайны последнее из них является, пожалуй, решающим. Если, например, обладатель информации не позаботился о том, чтобы возложить на конкретных лиц, будь то наемные работники или контрагенты, обязанности по неразглашению известных им сведений, его шансы на защиту нарушенных интересов крайне невелики.

Анализ понятия и признаков коммерческой тайны будет неполным, если не коснуться вопроса о соотношении коммерческой тайны и некоторых смежных с нею понятий. Помимо коммерческой тайны российское законодательство выделяет еще несколько видов сведений, которые должны сохраняться втайне. Речь, в частности, идет о государственной, военной, медицинской, нотариальной, адвокатской, банковской тайнах, личной и семейной тайне, тайне усыновления, тайне следствия и т.д. Отношения, связанные с каждой из названных выше и некоторыми другими видами тайн, специально регламентируются соответствующим законодательством, устанавливающим как право на сохранение соответствующих сведений в тайне, так и ответственность лиц, разгласивших их без санкции правообладателя. Коммерческая тайна отличается от всех этих видов тайн тем, что сведения, ее составляющие, относятся к коммерческой деятельности предпринимателя и имеют коммерческую же ценность.

Далее, наряду с термином "коммерческая тайна" в законодательстве и на практике широко используются такие термины, как секрет производства", "ноу-хау", "торговые секреты", "конфиденциальная информация" и т.д. Хотя каждый из названных терминов имеет присущий лишь ему оттенок и применяется обычно в достаточно определенной ситуации, все они обозначают, в сущности, одно и то же понятие, которое в новом ГК РФ получило наименование "служебной и коммерческой тайны". Можно долго спорить о том, является ли это наименование наилучшим, но с закреплением его в законе необходимо считаться. Если обратиться к зарубежному законодательству, то в большинстве стран это понятие именуется "Trade secrets" или "торговые секреты", что тоже, конечно, весьма приближенно выражает суть обозначаемого им явления. Поэтому важно не то, какое название имеет информация, которая охраняется законом от несанкционированного доступа третьих лиц, а то, каким требованиям должна соответствовать эта информация. В этой связи вполне допустимо, чтобы, следуя сложившимся традициям, при передачи по договорам технологических знаний и опыта работы использовались привычные термины "секреты производства" и "ноу-хау", при заключении обычного хозяйственного договора в него включалось условие о "конфиденциальности" и т.д. Конечно, во избежании недоразумений, в частности бездумного подхода отдельных судей к оценке используемой в контрактах терминологии, лучше специально обговорить в договоре, что под соответствующим термином имеется ввиду коммерческая тайна, или прямо сослаться на ст.139 ГК РФ.

2. Договоры о передаче "ноу-хау"

2.1 Договоры о создании и передаче "ноу-хау" и защите коммерческой тайны