Анализ договора займа

Размещено на http://allbest.ru

Введение

Большинство договорных обязательств, которые заключают участники гражданского оборота, представляют собой возмездные отношения. Как правило, они порождают денежные обязательства, в силу которых одна сторона обязуется передать вещь, оказать услугу, произвести работу и т.д., а другая - оплатить переданную вещь, оказанную услугу, произведённую работу и т.д. Денежное обязательство, всегда связанное с оплатой денежной суммы, имеет место в самых разнообразных договорах: купли - продажи, поставки, контрактации, аренды, подряда, перевозки и т.д. Что касается граждан, то они обычно оплачивают свои долги по обязательствам собственными денежными средствами, не прибегая к финансовой помощи других лиц. Однако в ряде случаев граждане не в состоянии рассчитаться имеющимися в наличии средствами. Тогда они вынуждены обращаться к лицам, обладающим необходимыми финансовыми ресурсами, в том числе к банкам. Аналогичное положение может сложиться и в отношениях между организациями -- юридическими лицами. Однако содержание и объемы этих обязательств имеют свои особенности, включая специфику субъектов, участвующих в таких обязательствах. При этом следует иметь в виду, что граждане обычно удовлетворяют свои потребности в приобретении разнообразного имущества за счет денежных средств, составляющих оплату их труда, т.е. за счет зарплаты. Некоторая часть граждан имеет в качестве источника оплаты своих расходов доходы от предпринимательской деятельности. Организации -- юридические лица покрывают свои расходы за счет доходов от их коммерческой деятельности. И лишь у социально-культурных учреждений главным источником оплаты расходов служат бюджетные ассигнования.

Субъекты денежных обязательств при недостатке денежных средств могут прибегнуть к финансовой помощи третьих лиц на основе договора займа, служащего юридической формой таких отношений. Заем представляет собой наиболее типичное кредитное обязательство, выражающее основные признаки и других форм кредитования. Функционирование рыночной экономики определяет необходимость поиска методов и правовых инструментов организационно-правового построения товарно-денежного обмена. Его создание зависит от последовательного выполнения полезных свойств правовых механизмов, среди которых особое место занимают правовые конструкции, основанные на отношениях займа. Заем является наиболее типичным, универсальным кредитным обязательством, определяющим основные признаки и формы кредитования. Сам институт займа в гражданском законодательстве возник вследствие рецепции римского права и основывается на римском договоре «mutuum», определение которого упоминается еще в Дигестах Юстиниана.

На всех этапах развития экономики страны кредит играл важное значение. Но только в новых условиях хозяйствования, в процессе возникновения и внедрения рыночных отношений кредит и кредитные отношения получили широчайшее применение и новое правовое закрепление.

Традиционный договор займа оказался недостаточно приспособленным для регулирования сложных и разнообразных кредитных отношений в условиях рыночного хозяйствования.

Данное положение учтено новым Гражданским кодексом Российской Федерации (ГКРФ) главой 42 состоящей из 17 статей, который выделил кредитный договор в качестве самостоятельной разновидности договора займа.

Рассмотрение договора займа, также является актуальной, поскольку этот вид сделок является массовым, более распространенным в бытовой сфере, поскольку не требует обязательного письменного заключения на бумаге между гражданами. Обязательства по займу мелких вещей и некрупных сумм скорее моральные, нежели материальные, поэтому многие граждане склонны «давать в долг» родным и знакомым какие-либо вещи без письменного заверения/подтверждения данной сделки, отчего и вынуждены впоследствии портить с ними отношения по факту того, что переданная вещь не возвращена владельцу.

Мы не склонны утверждать, что каждую заемную акцию стоит скреплять подписями, однако когда речь заходит о значительной сумме денег или дорогостоящей вещи - стоит закрыть глаза на родственные чувства и заверить договором (пусть даже в форме простой расписки) сделку.

Комплекс вопросов, рассматриваемый в настоящей работе, интересует не только юристов, но и экономистов (что обусловлено спецификой рассматриваемых институтов).

Цель нашей курсовой работы заключается в изучении понятия, признаков и элементов, а также содержание, исполнение и прекращение договора займа и рассмотреть её практическое применение.

Для детального изучения договора займа мы выделяем следующие задачи для раскрытия темы:

- изучить историю развития договора займа;

- определится с понятием и признаками договора займа;

- рассмотреть элементы договора, включающих в себя стороны, предмет, срок и форму договора;

- детально изучить содержание договора, условия неисполнения договора;

- рассмотреть ответственность заемщиков;

- изучить прекращение договора займа;

- изучить и проанализировать документальное оформление операций займа ;

По вопросам связанным с договором займа в литературе высказывались многие известные специалисты в области гражданского права, такие как Суханов Е.А., Степанюк А.В., Новицкий И.Б. Анализируя Законы ХII таблиц, Институции Гая Дигесты Юстиниана (533 год н. э.) пишут, что «Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены». В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Г.Ф. Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д.И. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором (впрочем, как и все договора). Сделки двусторонние (многосторонние) предполагают действие двух или нескольких лиц для изменения существующих юридических отношений, и заем у него - это договор, «в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность».

1. История договора займа

Исследуя такой немаловажный для гражданского оборота институт как институт займа и учитывая, что современное российское гражданское право большей своей частью является рецепцией римского и более раннего семитского права, имеет смысл обратиться к исследованиям римских юристов с тем, чтобы понять природу, проследить стадии формирования конструкции займа, а также выяснить, чем обусловлена специфика корреспонденции права займодавца обязанности заемщика.

Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) содержат следующее определение займа: «Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены». Как видно, заем является одним из реальных договоров, то есть обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал.

Реальный характер договора займа не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обязательства, однако (как и при всяком договоре), соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. В этой связи интересны следующие положения, содержащиеся в текстах римских юристов. Например, положение о том, что «несмотря на передачу вещи, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, а dissensus (разногласие, недоразумение): так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон».

Таким образом, можно выделить следующие характерные признаки договора mutuum:

- предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

- вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть займодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

В римском праве обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее; займодавец имел право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Займодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на займодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) займодавцу давались иски строгого права (абстрактные иски, в которых не указывалось, из какого основания они возникали). Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для него возникала из договора только обязанность возврата такой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от займодавца.

Такого плана договор, похожий на договор займа был заключен Богом с человеком во время грехопадения человека. Когда человеку (точнее всем людям, жившим на земле и их последователям) за нарушение Закона Божьего положено было умереть, Бог не приводит свой приговор в исполнение сразу, а объявляет о Своем намерении исполнить данное наказание через принесение в заместительную жертву Своего Сына Иисуса Христа, сказав: «и вражду положу между тобою (сатаной) и между женою (Церковь), и между семенем твоим (дети или последователи сатаны) и между семенем ее (дети или последователи учения Божьей Церкви); оно будет поражать тебя в голову, а ты будешь жалить его в пяту». Это говорит о том, что народ Божий будет всегда преследуем со стороны последователей сатаны, но в конечном итоге сам сатана будет поражен окончательно, т.е. уничтожен. По контексту всей Библии явно видно, что речь идет о плане Бога принести в заместительную жертву за грех Своего Сына. Эта заместительность заключается в том, что Бог отдает нам Свою праведную жизнь, а Сам умирает смертью грешника. Какие здесь признаки договора займа? Человек нарушил закон, точнее заповедь не кради, присвоив Божье право на собственность (плоды с дерева познания добра и зла) себе. Любое живое существо, посягнувшее на Божью собственность по Божьему же закону достойно смерти.

Бог тогда идет на уступки человеку и заключает с человеком завет (договор), заключающийся в том, что человек (заемщик) за присвоенную себе собственность, должен будет ей пользоваться определенное время, пока живет на земле, а в замен вернуть «вещь» (заем) подобную взятой. Но что может отдать взамен несовершенный человек? Он не может произвести без Божьей помощи, без солнца и дождя и без самого семени животворящего и т.д. (и дождь, и солнце, и семя сотворено Богом) ни одного даже самого маленького растения. А если человек не может исполнить завета, т.е. вернуть Богу Его «вещь», то он подлежит смерти. Тогда Бог как заимодавец отдает Сына Своего, Который невинно умирает на кресте от рук грешников. Это есть исполнение завета и закона. Есть заем, есть невозвращенный долг, есть возмездие за невозвращенный долг. Таким образом человек получает прощение. От человека как заемщика требуется только принять жизнь и праведность Иисуса Сына Бога Живого и пользоваться ими, что и происходит в настоящий момент времени. Те люди, которые приняли жертву Христа и живут, соответственно, в уповании на Его праведность, т.е. отдали Христу свою жизнь и свою человеческую праведность, окажутся в конечном итоге в числе прощенных (спасенных), достойных вечной жизни без греха, в то время как весь остальной мир, породнившийся с грехом, и не желающий принять жертву Христа (отказавшийся от исполнения договора) в конечном итоге будет полностью уничтожен. Правда, здесь есть отличие от договора займа в том, что Бог требует от нас не равноценное выданному нам «займу». Жизнь всех в мире грешников никак не может сравниться с жизнью Бога, Того на Ком держится жизнь не только всех людей, но и всех остальных обитателей Вселенной. И другое отличие от договора займа, что Бог заключает договор не по нашей просьбе, а по Своему желанию спасти нас от смерти.

В Библии приводятся случаи заключения договора займа и в привычном для нас виде между людьми в среде избранного народа Божьего, причем, по правилам определенным Самим Богом. При этом проводятся явные отличия данного договора от договора сохранения (денег и вещей), сбережения (скота), найма (скота).

«Если кто отдаст ближнему на сохранение серебро или вещи, и они украдены будут из дома его, то, если найдется вор, пусть он заплатит вдвое; а если не найдется вор, пусть хозяин дома придет пред судей и поклянется, что не простер руки своей на собственность ближнего своего…

Если кто отдаст ближнему своему осла, или вола, или овцу, или какой другой скот на сбережение, а он умрет, или будет поврежден, или уведен, так что никто сего не увидит, - клятва пред Господом да будет между обоими в том, что взявший не простер руки своей на собственность ближнего своего; и хозяин должен принять, а тот не будет платить…

Если кто займет у ближнего своего скот, и он будет поврежден, или умрет, а хозяина его не было при нем, то должен заплатить; если же хозяин его был при нем, то не должен платить; если он взят был в наймы за деньги, то пусть и пойдет за ту цену».

Так же есть в Библии понятие залога и процентов (роста, лихвы). При этом есть правила, что на заем бедному нельзя налагать проценты (рост), а взятый залог у бедного должен быть возвращен до захода солнца: «Если дашь деньги взаймы бедному из народа Моего, то не притесняй его и не налагай на него роста. Если возьмешь в залог одежду ближнего твоего, до захождения солнца возврати ее, ибо она есть единственный покров у него, она - одеяние тела его: в чем будет он спать? итак, когда он возопиет ко Мне, Я услышу, ибо Я милосерд».

Также существовало правило освобождения от долга каждый седьмой год с момента исхода из Египта. «В седьмой год делай прощение. Прощение же состоит в том, чтобы всякий заимодавец, который дал взаймы ближнему своему, простил долг и не взыскивал с ближнего своего или с брата своего, ибо провозглашено прощение ради Господа. С иноземца взыскивай, а что будет твое у брата твоего, прости». Дело в том, что иноземцами не признавались в Израиле иностранцы принявшие Божье прощение. Точно по этим же причинам разрешалось давать под проценты иноземцу, но не брату: «Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост; иноземцу отдавай в рост, а брату твоему не отдавай в рост, чтобы Господь Бог твой благословил тебя во всем, что делается руками твоими, на земле, в которую ты идешь, чтобы овладеть ею».

Прекрасно, зная эти строки Священного Писания, известный ученый и реформатор церкви Мартин Лютер «неодобрительно относился к переменам, произведенным крестоносцами, которые вновь сделали Средиземное море открытым для христианских торговцев, дав таким образом мощнейший стимул развитию коммерции. Изменившаяся ситуация в значительной степени изменила и условия займа под проценты. Когда в раннем средневековье занимали в голодные годы на еду, то всякое возмещение, превышающее потребленные продукты, представлялось вымогательством. Иначе обстояло дело в коммерческом предприятии, нацеленном на получение прибыли. Св. Фома понимал это и установил, что кредитор должен соучаствовать и в доходах - при условии, что он будет делить и убытки. Договор о совместном риске был приемлемым, чего нельзя сказать о договоре, который подразумевал возврат определенной суммы, что приносило Шейлоку его дукаты, пусть даже корабли Антонио сели на скалы…»

Дело в том, что Лютер … «был сторонником докапиталистической экономики. Наглядный пример того, насколько аграрным было его мышление, дает карикатура на первой странице его трактата о ростовщичестве, на которой изображен крестьянин, возвращающий не только гуся, которого он занимал, но также и яйца. Свою позицию Лютер обосновывал изложенным во Второзаконии запретом ростовщичества, а также теорией Аристотеля о непродуктивности денег. Единственным способом зарабатывания денег является труд. Монашеская праздность отвратительна. Если бы Адам не впал в грех, он до сих пор трудился бы обрабатывая землю и охотясь. Нищенство следует запретить. Общество должно поддерживать тех, кто не способен прокормить себя, остальные должны трудиться. Есть единственное исключение. Располагающие средствами пожилые люди могут давать в долг, но их доход не должен превышать пяти процентов или менее этого, в зависимости от успеха предприятия. То есть Лютер восстановил договор о взаимном риске. Все остальные займы, с его точки зрения, должны были осуществляться не благотворительной основе».

Но не будем осуждать Мартина Лютера. Ибо все люди склонны ошибаться. Что касается вложения денег в коммерческое предприятие (не с целью жить на проценты), Бог не налагал никаких ограничений. Об этом свидетельствует притча Христа о талантах, которая даже осуждает того, кто не использует доверенное ему богатство, а зарывает его в землю.

«Ибо Он (Бог) поступит, как человек, который, отправляясь в чужую страну, призвал рабов своих и поручил им имение свое: и одному дал он пять талантов, другому два, иному один, каждому по его силе; и тотчас отправился. Получивший пять талантов пошел, употребил их в дело и приобрел другие пять талантов; точно так же и получивший два таланта приобрел другие два; получивший же один талант пошел и закопал его в землю и скрыл серебро господина своего. По долгом времени, приходит господин рабов тех и требует у них отчета. И, подойдя, получивший пять талантов принес другие пять талантов и говорит: господин! пять талантов ты дал мне; вот, другие пять талантов я приобрел на них. Господин его сказал ему: хорошо, добрый и верный раб! в малом ты был верен, над многим тебя поставлю; войди в радость господина твоего. Подошел также и получивший два таланта и сказал: господин! два таланта ты дал мне; вот, другие два таланта я приобрел на них.

Господин его сказал ему: хорошо, добрый и верный раб! в малом ты был верен, над многим тебя поставлю; войди в радость господина твоего. Подошел и получивший один талант и сказал: господин! я знал тебя, что ты человек жестокий, жнешь, где не сеял, и собираешь, где не рассыпал, и, убоявшись, пошел и скрыл талант твой в земле; вот тебе твое. Господин же его сказал ему в ответ: лукавый раб и ленивый! ты знал, что я жну, где не сеял, и собираю, где не рассыпал; посему надлежало тебе отдать серебро мое торгующим, и я, придя, получил бы мое с прибылью; итак, возьмите у него талант и дайте имеющему десять талантов, ибо всякому имеющему дастся и приумножится, а у неимеющего отнимется и то, что имеет…»

Подчеркнем некоторые из основные принципов естественного права по поводу договора займа:

- данный договор, в случае его правильного заключения и исполнения, в том числе и в рамках, кредитного потребительского кооператива граждан, не нарушает естественных прав человека;

- данный договор не должен нарушать прав бедных людей, иначе он должен быть изменен либо из возмездного в безвозмездный, либо из договора займа в договор дарения, либо из договора с обеспечением в виде залога в договор без обеспечения;

- проценты от займа не должны полностью обеспечивать жизнь заимодавца.

Первое упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, и договоре кредитования (под проценты и без), встречается уже в Русской Правде (XI в.).

Обратимся к изложению института займа, данному дореволюционным отечественным правоведом Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем.

Так, согласно Г.Ф. Шершеневичу, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX - начало ХХ вв.) займом называет договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах.

В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г.Ф. Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия - к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором, «в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое - возвратить равную ценность». Очевидно, что такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа.

Основание обязательства, вытекающего из займа, по Г.Ф. Шершеневичу, заключается в передаче заменимых вещей. Интересен тот факт, что русская практика кассационных решений рассматриваемого периода, держалась того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги.

Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа там, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении. По этой причине законодательство справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.

Не углубляясь в рассмотрение деталей порядка заключения договора займа рассматриваемого периода, необходимо отметить, что русское законодательство предписывало определять сумму займа российской монетой. Однако закон не давал никакой санкции этому предписанию, вследствие чего не было никакого контроля над контрагентами, когда заем совершался домашним порядком, а не при участии нотариуса.

Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть облечен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей и являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

Современное отечественное обязательственное право с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в ст. 269 ГК РСФСР 1964 г. и ч. 1 ст. 113 Основ гражданского законодательства 1991 г. А проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений.

Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа займодавец передает в собственность заемщика деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется их возвратить. Как видно, существенным признаком, характеризующим правовую природу этого договора, является то, что он считается заключенным с момента передачи денег и других вещей. Существенные условия договора выражаются в обязанности заемщика возвратить сумму займа.

Своеобразие этого вида договора, характеризуемого как односторонний, состоит в том, что право требования займодавца и обязанность возврата суммы займа лежат в сфере исполнения, а фаза заключения договора, прежде всего, сводится к передаче денег и других вещей, определенных родовыми признаками. Тем самым к форме договора, определенной ст. 808 ГК РФ, обязательно добавляются фактические действия займодавца по передаче денег или других вещей.

2. Договор займа

1. Определение. Договор займа - это соглашение, в силу которого одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую оке сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст. 807* ГК РФ).

Сущность и значение.

Финансовые услуги являются разновидностью возмездных услуг Договор займа представляет собой наиболее типичное и классическое соглашение, родовое для иных кредитных обязательств. По соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть также заменен заемным обязательством. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей в собственность заемщика. Переход предмета займа в собственность другой стороны является особенностью именно договора займа и отличает его от схожих соглашений (аренды, ссуды). Договор займа возлагает обязанность только на заемщика, оставляя за займодавцем право требования. Заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. Договор заключается на определенный срок или без указания на него. По своей юридической природе договор займа является:

- реальным;

- возмездным (может быть безвозмездным);

- односторонним.

Субъекты.

Лицо, передающее деньги или вещи в заем, именуется займодавцем, а лицо, принимающее это имущество, заемщиком. Сторонами в договоре займа по общему правилу могут быть любые субъекты гражданских правоотношений. Вместе с тем гражданское законодательство предусматривает определенные ограничения участия в договоре займа государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также государственных и муниципальных учреждений (см., например, Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ О государственных и муниципальных унитарных предприятия). Систематическое выступление лица займодавцем требует от него статуса лицензированной кредитной организации.

Форма.

Форма договора займа подчиняется общим для сделок требованиям. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Существенные условия и содержание.

Предметом договора займа являются наличные деньги или вещи, определяемые родовыми признаками (зерно, нефтепродукты и т. д.). Предметом займа могут быть только деньги и другие вещи, определенные родовыми признаками, что отличает его от договоров аренды и ссуды. В качестве предмета займа не могут выступать права требования, а также вещи, ограниченные в обороте, если стороны договора не имеют разрешения на совершение сделок с такими вещами. По общему правилу договор займа является возмездным: заемщик обязан выплатить проценты на сумму займа. Размер процентов определяется договором, а при отсутствии соглашения об этом - в размере, определяемом в соответствии с законом (ст. 809 ГК РФ). Безвозмездность (беспроцентность) займа предполагается в следующих случаях: договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон; по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками. Впрочем, и в этих случаях стороны вправе предусмотреть вознаграждение. Односторонне обязывающий характер договора займа определяет и содержание обязанностей лишь заемщика: он обязан возвратить полученное по договору и выплатить проценты, если заем возмездный.

Исполнение и прекращение.

Заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в предусмотренные договором срок и порядке. Сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком в любое досрочное время. В возмездном договоре - с согласия займодавца. Займодавец со своей стороны также вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов при невыполнении заемщиком предусмотренных обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий (ст. 813 ГК РФ). Если договором срок возврата не предусмотрен, сумма займа должна быть возвращена в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем соответствующего требования. При просрочке заемщиком возврата суммы займа на него ложится дополнительная обязанность уплатить проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Причем исполнение этой обязанности не освобождает заемщика от уплаты основных договорных или законных процентов за предоставленный заем. Закон допускает досрочный возврат лишь суммы беспроцентного займа, а заем, предоставленный под проценты, может быть досрочно возвращен только с согласия заимодавца (п. 2 ст. 810 ГК), поскольку последний лишается в данном случае части своего дохода. Проценты по договору займа могут выплачиваться в любом согласованном сторонами порядке, в том числе и путем их однократной выплаты. Однако при отсутствии иного соглашения они выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа, (п. 2 ст. 809 ГК), но не до определенного договором срока ее возврата. К не предусматривает начисления процентов на проценты (сложных процентов) при просрочке уплаты займа. В этом случае в соответствии с п. 1 ст. 811 ГК дополнительно взыскиваются проценты за просрочку исполнения денежного обязательства (п. 1 ст. 395 ГК), которые начисляются на невозвращенную сумму займа. Начисление процентов на невыплаченные за период просрочки проценты допускается лишь тогда, когда такая санкция предусмотрена законом или договором Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами (п. 2 ст. 811 ГК). С этого момента также возможно начисление на оставшуюся сумму дополнительных процентов в соответствии с правилами ст. 395 ГК.

Все изложенное касается только исполнения договора денежного займа, поскольку заем вещей не порождает денежных обязательстве предполагается безвозмездным, а при установлении сторонами его возмездного характера они сами определяют размер вознаграждения займодавцу и последствия просрочки возврата займа. Исключение составляет ситуация, когда по возмездному договору займа вещей вознаграждение заимодавцу установлено в денежной форме и, следовательно, возникает денежное обязательство по его уплате заемщиком. Заемщик вправе оспаривать договор займа по безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от заимодавца или получены в меньшем размере, чем указано в договоре. Если договор требовал простой письменной формы, то его оспаривание по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, кроме случаев заключения договора под влиянием обмана, насилия, угрозы и подобных обстоятельств, предусмотренных ст. 179 ГК. Заимодавец как кредитор обязан выдать заемщику расписку в получении предмета займа, либо вернуть соответствующий долговой документ (например, расписку заемщика), а при невозможности возвращения указать на это в выдаваемой им расписке. Расписка кредитора может быть заменена его надписью на возвращаемом долговом документе. При отказе заимодавца от исполнения указанных обязанностей заёмщик вправе задержать исполнение. При этом заимодавец считается просрочившим (п. 2 ст. 408 ГК), что исключает уплату заемщиком с этого момента ему каких-либо процентов (п. 3 ст. 406 ГК).

3. Специальные виды договора займа

1) Целевой заем предусматривает в качестве существенного условие об использовании заемщиком полученных средств на определенные договором цели. Целевое использование займа обеспечивается: обязанностью заемщика обеспечить возможность контроля заимодавцем за целевым использованием суммы займа; правом займодавца потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если заем используется не по целевому назначению или заемщик препятствует осуществлению займодавцем контроля.

2) Договор займа может быть оформлен выдачей векселя, удостоверяющего ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы. С момента выдачи векселя правила о договоре займа могут применяться к этим отношениям постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе. Заемные отношения по соглашению сторон могут оформляться выдачей векселя (от нем. wechseln-- менять, обменивать), являющегося разновидностью ценной бумаги (ст. 143 ГК). Вексель содержит ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученную взаймы денежную сумму (ч. 1 ст. 815 ГК). Правила о договоре займа применяются к возникшим в результате выдачи векселя отношениям лишь постольку, поскольку они не противоречат вексельному законодательству (ч. 2 ст. 815 ГК). В настоящее время действуют Федеральный закон от 11.03.1997 № 48-ФЗ О переводном и простом векселе и Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937№ 104/1341.

При отказе от оплаты векселя, удостоверенном нотариусом (акт удостоверения такого отказа называется), по заявлению вексельного кредитора судья выдает судебный приказ, имеющий силу исполнительного документа. В качестве должника по простому векселю выступает непосредственно сам векселедатель. В переводном векселе наряду с векселедателем указывается плательщик, при согласии которого на производств оплаты по векселю векселедатель несет с ним солидарную ответственность перед векселедержателем. Однако если же указанный в переводном векселе плательщик не дает согласия на производство платежа или не производит платеж, ответственность за это перед векселедержателем несет векселедатель. Большинство векселей являются ордерными ценными бумагами, т.е. могут переводиться векселедержателем на другое лицо, причем такой перевод векселя может осуществляться неоднократно. По общему правилу все индоссанты (т.е. лица, совершившие на векселе передаточную надпись-индоссамент) по отношению к векселедержателю несут солидарную ответственность с векселедателем. Платеж по переводному векселю может быть обеспечен специальным поручительством-авалем. Аваль дается лишь за одно из обязанных по векселю лиц, с которым авалист несет солидарную ответственность перед векселедержателем.

3) В случаях, прямо предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может также оформляться выпуском и продажей облигаций (от лат. obligatio -- обязательство). Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента, а также фиксированного в ней процента от ее номинальной стоимости или иных имущественных прав (ч. 2 ст. 816 ГК). При приобретении облигаций возникают заемные отношения, в которых заемщиком выступает эмитент облигаций, а заимодавцами -- владельцы облигаций (облигационные).

В отличие от векселей облигации являются эмиссионными ценными бумагами и потому в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг могут выпускаться как в бумажной, так и в безбумажной форме. Облигации могут быть как предъявительскими, так и именными. Нормы ГК о договоре займа применяются к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке (ч. 2ст. 816 ГК). Отношения, связанные с выпуском и продажей облигаций, регулируются прежде всего Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗО рынке ценных бумаг и другими специальными законами. В настоящее время право на выпуск облигаций прямо предоставлено лишь хозяйственным обществам, хотя по смыслу закона не исключена эмиссия облигаций производственными кооперативами и унитарными предприятиями, а также коммандитными товариществами. Правом эмитировать облигации обладают также публично-правовые образования -- Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования. Данные субъекты гражданского права наиболее часто прибегают к эмиссии облигаций, в том числе распространяемых среди всех граждан. ГК закрепляет два основных принципа государственных займов: добровольность приобретения облигаций и запрет изменять условия выпущенного в обращение займа (п. 2, 4 ст. 817 ГК). Эти же правила распространяются на муниципальные займы (п. 5 ст. 817 ГК).Выпуск и продажа облигаций публично-правовыми образованиями регулируются Федеральным законом от 29.07.1998 № 136-ФЗ Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг и соответствующими нормами Бюджетного кодекса РФ от 31.07.1998 №145-ФЗ. Срок погашения облигаций, выпускаемых государством, не может превышать 30 лет с момента их эмиссии, а муниципальных -- 10 лет. К разновидностям договора займа относится договор целевого займа (ст. 814 ГК). Примером таких договоров являются заключаемые гражданами договоры займа на приобретение определенного имущества (жилья, земельного участка, дачи, автомобиля и т.п.).Действующим законодательством предусматривается также возможность новации долга, т.е. замены долга, возникшего из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, заемным обязательством (ст. 818 ГК).

4) Государственный (муниципальный) заем -- это договор, заемщиком в котором выступает государство в целом (Российская Федерация), субъект Федерации или муниципальное образование, а заимодавцем -- гражданин или юридическое лицо. При заключении подобного договора государство сознательно увеличивает свой внутренний долг. Размер последнего утверждается в соответствии с Законом РФ «О государственном внутреннем долге Российской Федерации» от 13 ноября 1992 г. в виде ежегодных законов о государственном бюджете. В состав государственного долга входят: кредиты, полученные Правительством Российской федерации, государственные займы, осуществляемые посредством выпуска ценных бумаг от имени Правительства, и другие долговые обязательства, гарантированные Правительством, которое представляет в заемных отношениях государство.

Государственный внутренний долг обеспечивается всеми активами, находящимися в распоряжении Правительства России. Договор государственного займа является договором присоединения (ст. 428 ГК), поскольку он заключается на утвержденных государством условиях эмиссии путем покупки заимодавцем выпущенных государством облигаций или иных государственных ценных бумаг. Последние порождают у заимодавца право на получение от заемщика денежного номинала облигации (другой бумаги) или иного имущественного эквивалента, а также на получение установленных условиями выпуска займа процентов либо иных имущественных прав. Принимая во внимание печальный опыт прошлого, в ГК прямо подчеркивается, что госзаймы являются добровольными, а изменение их условий не допускается. Однако добровольность государственных займов является мнимой в случаях, когда отдельным лицам предписывается инвестировать часть средств в государственные ценные бумаги (прежде всего долговые). Порочность принудительного способа возникновения таких долгов со всей очевидностью проявилась в период крушения системы государственных заимствований, повлекшей банкротство многих банков, страховых компаний и других организаций. Причем, вопреки требованиям п. 4 ст. 817 ГК, государство (должник) предложило исполнять свои обязательства по таким займам на односторонне измененных им же условиях. Едва ли можно придумать худшую рекламу будущим заимствованиям государства.

4. Кредитный договор

Традиционный договор займа оказался недостаточно приспособленным для регулирования сложных и разнообразных кредитных отношений в условиях рыночного хозяйства. Данное положение учтено «новым» ГК, который выделил кредитный договор в качестве самостоятельной разновидности договора займа. Современное понятие. Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) определяет кредит как разновидность заемных отношений. В силу кредитного договора банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заёмщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за неё. Кредитный договор - разновидность договора займа. В силу прямого указания закона к кредитному договору применяются правила, предусмотренные ГК о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора (п.2 ст. 819 ГК). Таким образом, все правила, касающиеся процентов по договору займа, обязанностей заёмщика по возврату суммы долга, последствий нарушения заёмщиком договора займа, последствий утраты обеспечения обязательств заёмщика, целевого характера займа, вексельного оформления заёмных отношений, и некоторые другие непосредственно применимы к кредитному договору, поскольку иное не вытекает из закона и самого договора. В ст. 30 Закона о банках указан ряд существенных условий кредитного договора: проценты за кредит, стоимость иных банковских услуг, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, порядок его расторжения. К числу существенных относится также условие о предмете кредита. Кредитный договор в отличие от договора займа является консенсуальным. Статья 819 ГК рассматривает кредитный договор в качестве единой сделки, из которой одновременно возникают как обязанность банка выдать кредит, так и обязанность заёмщика его вернуть. Из консенсуальности кредитного договора следует его двусторонне обязывающий характер. Особенность консенсуального характера кредитного договора заключается, однако, в том, что ст. 812 ГК допускает односторонний отказ от его исполнения. В то же время на практике до сих пор заключаются кредитные договоры, вступающие в силу с момента передачи денег. Правильным, однако, было бы полагать, что такой договор считается заключённым с момента достижения сторонами соглашения, но сопровождается правом на односторонний отказ от исполнения договора.

Предоставление кредита является важнейшей обязанностью кредитора. Ее исполнение влечет за собой начало начисления процентов на предоставленную денежную сумму. Оно служит одним из оснований для истребования возврата этой суммы кредитором.

Кредит предоставляется кредитором во исполнение принятого на себя обязательства. В этом заключается существенное отличие кредитного договора от реального договора займа, считающегося заключенным с момента передачи его предмета (п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Передача таких же денежных средств в обычном договоре займа является необходимым условием для возникновения у сторон конкретных прав и обязанностей. Соглашение сторон, не поддержанное данной передачей капитала, означает неполный юридический состав и, следовательно, не может иметь юридических последствий. Поэтому здесь безраздельно господствует принцип свободы предоставления займа (нашедший, в частности, применение и во французском праве), в соответствии с которым займодавец имеет право на немотивированный отказ от передачи предмета займа.

Напротив, в кредитном договоре соглашение сторон дает толчок достаточной силы для приведения в действие механизма заемного обязательства, а деньги используются в качестве средства погашения долга банка перед заемщиком. По этой причине обязанность кредитора по передаче капитала должна быть признана денежным обязательством, чего нельзя сказать об аналогичной передаче денег по договору займа.

Кредитный договор по мере развития общественных отношений и требований рынка постоянно модифицируется. Однако принципы кредитования остаются неизменными: возвратность, возмездность, срочность, целевое назначение и обеспечение.

Возмездность, стороны и предмет.

Кредитный договор всегда является возмездным. Плата за кредит выражается в процентах, которые устанавливаются по договору. Как правило, эти проценты включают ставку рефинансирования Центрального банка России (стоимость кредитного ресурса) и вознаграждение самого кредитора (банковскую маржу). В силу ст. 29 Закона о банках кредитор не вправе в одностороннем порядке изменить проценты, за исключением случаев, установленных федеральным законом или договором. Обычно в кредитные договоры банки включают условие о правомерности одностороннего изменения кредитных процентов в случае изменения ставки рефинансирования ЦБ России или в иных ситуациях. В силу прямого распространения на кредит норм о займе вполне допустима такая ситуация, когда при возникновении спора о процентах по конкретному договору суд может определить их в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК по существующей у кредитора ставке банковского процента или ставке рефинансирования. Порядок уплаты процентов (годовые, ежемесячные и пр.) зависит от срока договора и фиксируется в нём. Большое число споров с участием банков связано с кредитными правоотношениями. Предъявляя требование о взыскании задолженности по кредитному договору, банк обязан доказать факт выдачи кредита. При этом выписки из лицевого (ссудного) счета не могут служить доказательством этого, если отсутствуют выписки из расчетного счета, либо оплаченные платежные документы заемщика, либо иные доказательства исполнения банком обязанности по передаче денежных средств в распоряжение заемщика.

Определенную сложность в исследовании вызывают ситуации, когда банк в соответствии с кредитным договором неоднократно предоставлял заемщику кредиты, а погашение долга и процентов по ним надлежащим образом не оформлялось. Стороны кредитного договора чётко определены в законе. Это банк или иная кредитная организация (кредитор), имеющая лицензию Банка России на все или отдельные банковские операции, а заёмщик, получающий денежные средства для предпринимательских или потребительских целей. Для характеристики кредитного договора существенным является вопрос о том, насколько юридически связаны, с одной стороны, кредитор своим обязательством предоставить кредит, а с другой стороны, заемщик своим обязательством принять предоставленное кредитором. Обязанность предоставить кредит подлежит исполнению кредитором на условиях, предусмотренных договором, и в случае нарушения этой обязанности он несет перед должником ответственность, установленную законом и договором. Отказ кредитора от исполнения этой обязанности допускается, однако, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (п. 1 ст. 821). К таким обстоятельствам можно отнести, например, наличие у заемщика неудовлетворительной структуры платежного баланса (неплатежеспособность). Основанием для отказа от дальнейшего кредитования заемщика является и нарушение последним предусмотренной договором обязанности целевого использования кредита (п. 3 ст. 821).

Очевидно, что отказ кредитора от предоставления кредита либо расторжение договора до такого предоставления возможны также при наличии соответствующих обстоятельств, предусмотренных общими положениями ГК об обязательствах (ст. 328, 405, 450).

В отличие от кредитора заемщик менее жестко связан своими обязанностями, возникающими из кредитного договора, до получения суммы займа. По общему правилу заемщик вправе отказаться от получения кредита, предварительно уведомив об этом кредитора до установленного договором срока предоставления кредита (п. 2 ст.821), Из этого правила законом, иными правовыми актами или договором могут быть сделаны исключения. В настоящее время отсутствует какое-либо законодательство, кроме ГК, о кредитных договорах. Поэтому основная роль в установлении специальных условий получения кредита заемщиком принадлежит договору. При заключении кредитного договора заёмщик вправе потребовать от кредитора предоставить лицензию на осуществление банковских операций, информацию о своей деятельности и аудиторское заключение за предыдущий год, а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год.