Международное частное право

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Международное частное право



Нормы международного частного права - часть национальной правовой системы, они создаются государством самостоятельно и регулируют не публично-правовые, а частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Нормы международного частного права входят в состав международного права в широком смысле слова. В обоснование этой точки зрения указывалось не только на глубокую связь, которая существует между международным публичным и международным частным правом, на близкое внутреннее родство между ними, но и на единство источников, которому придавалось решающее значение.

Новая теория - согласно которой международное частное право не является частью какой бы то ни было системы права, а представляет собой полисистемный комплекс, состоящий из норм как национального, так и международного права. При этом соответствующие нормы не исключаются из национально-правовых систем или из международного публичного права.

Сфера действия МЧП:

- частноправовые отношения, возникающие в условиях международного общения

- или система отношений частноправового характера с иностранным элементом

- имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на началах равенства сторон.

Иностранный элемент:отвечает на вопрос В каких случаях мы считаем, что отношения имеют международный характер?

- субъект

- объект

- юридический факт

- открытый перечь

Соотношение с МПП:

Соотношение с МПП: различие

Предмет - отношения по политическому взаимоотношению государств

Субъекты - государство

источники: преобладает международный договор

Соотношение с МПП: связь

в качестве источника международного частного права применяются нормы, сформулированные первоначально в качестве правил международного договора, а затем трансформированные в нормы внутреннего законодательства

в международном частном праве используется ряд общих начал международного публичного права (принцип суверенитета, невмешательства во внутренние дела, недопущения дискриминации)

Место МЧП в системе права:

Существует несколько теорий, определяющих место МЧП в системе права.

1) «международники». Они считают, что МЧП должно входить в систему МП в широком смысле слова. Во-первых, у МЧП и МП есть общие принципы, например, принцип равенства государств. Во-вторых, подчеркивается, что основной источник МЧП - международный договор. В-третьих, в тех правоотношениях, которые возникают, сложно разделить публичные элементы и частные. В-четвертых, спор между частными лицами может перерасти в публичный спор.

2) «цивилисты». МЧП относится не к системе МПП, а относится к системе внутреннего права. Аргументы: да, есть общие принципы построения, но не значит, что все нужно все объединять в одну науку (по аналогии: принципы КП пронизывают все право страны, но это не значит, что существует только одно КП). Кроме того, пусть и общие источники - например международный договор. Однако, с тем же успехом международные договоры являются источниками внутреннего права, однако при этом внутренне право никто не относит к МПП. Насчет переплетения правоотношений: при правильном подходе всегда очень легко разделить, где правоотношения публичного права и где правоотношения частного права. Здесь необходимо действовать с помощью субъектного и предметного критериев (публичные отношения или частные отношения). Если же брать ситуацию, когда спор перерастет в межгосударственный, то здесь имеет место нарушение норм публичного права, именно поэтому в действие вступает МПП. В этой же группе есть мнение, что МЧП - подотрасль гражданского права, некоторые - что МЧП самостоятельная отрасль права.

3) теория полистистемного комплекса. Здесь авторы хотят найти золотую средину. МЧП включает как элементы публичного права, так и элементы частного права. Данная точка зрения не является значительной, так как на практике никаких изменений нет.

МЧП - совокупность правых норм, регулирующее частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, с помощью особых способов разрешения коллизионной проблемы, представляющее собой сочетание коллизионных и материально-правовых норм.

Международный гражданский процесс

Они коренным образом отличаются от проблем выбора материальной нормы права, так как коллизионная проблема здесь не возникает.

Кроме того, процессуальное право - это публичное право, поэтому суд не будет учитывать нормы иностранного государства. Но и из данного принципа есть исключение. Речь идет о судебных поручениях.

С другой стороны, процесс и МЧП переплетаются и проблемы у них общие. Англо-американские курсы МЧП начинаются с вопросов подсудности. Логически вопросы решение вопроса о подсудности и коллизионность норм взаимосвязаны.

Литература: В итоге возобладала компромиссная точка зрения. Она высказана Лунцем. Он предложил: вопросы международного гражданского процесса должны относиться к гражданскому процессуальному праву как отрасли права, однако изучать международный гражданский процесс лучше изучать в МЧП.

Связь с МЧП:

Возможность изменения родовой или территориальной подсудности

в сфере международного гражданского процесса применяются традиционные для международного частного права понятия и институты

Forumshopping - до сих пор доподлинно не известно, хорошо это или плохо.

Forum non convenience - ненадлежащий суд. Если приходим в английский или американский суд, то он может нам отказать в принятии дела к производству при условии, что есть другой суд, который сможет рассмотреть это дело и тот другой суд будет более компетентный в плане рассмотрения этого дела.

Emergencyjurisdiction - суд принимает дело к рассмотрению, так как истец в своей стране не может осуществить адекватную защиту, и в ином случае нарушается его фундаментальное право на зщиту.

Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Из включения в договор арбитражной оговорки вытекают три важнейших следствия:

арбитражное соглашение (арбитражная оговорка), включенное во внешнеэкономическую сделку, автономно, т.е. его действительность в большинстве случаев не зависит от действительности основного договора и оно, как правило, регулируется иными нормами права, нежели основной договор. Кроме того, из принципа автономности арбитражного соглашения вытекает принцип«компетенции компетенции», сутью которого является то, что состав арбитража имеет право самостоятельно вынести суждение о том, действительна ли арбитражная оговорка в споре, переданном на его рассмотрение.

арбитражное решение, вынесенное составом арбитража на основании арбитражного соглашения, окончательно и обязательно для сторон такого арбитражного соглашения

включение в договор арбитражного соглашения препятствует рассмотрению внешнеэкономического спора, вытекающего из такого договора, в государственном суде

Правовая природа

арбитражное соглашение представляет собой материально-правовой договор (форма, действительность и т.д.)

арбитражное соглашение представляет собой процессуальный акт,направленный на разрешение спора определенным органом (третейским судом), в силу чего оно обладает дерогационным эффектом по отношению к компетенции государственных судов

Арбитражное соглашение представляет собой феномен смешанной правовой природы, в нем есть черты и материального, и процессуального права

Пророгационные и дерогационные соглашения могут иметь место только в рамках альтернативной (договорной), т.е. неисключительной подсудности. Соглашение, в силу которого неподсудный по общим диспозитивным нормам определения компетенции данного суда спор становится подсудным, называется пророгационным (от лат. pro rogatio -- продление), т.е. в силу соглашения сторон компетенция определенного в нем суда как бы «продлевается» -- расширяется. Соглашение, в силу которого подлежащий разрешению данным учреждением на основании общих диспозитивных норм об определении компетенции суда изымается из сферы его юрисдикции и передается другому суду, именуется дерогационным. Иными словами, неподсудный данному суду спор в силу пророгационного соглашения становится подсудным, подсудный же данному суду спор в силу дерогационного соглашения становится ему неподсудным.

В аспекте международного частного права и международного гражданского процесса понятие «юрисдикция» - тождественное термину «международная подсудность», т.е. компетентность судебного аппарата данного государства по разрешению гражданских дел с иностранным элементом.

Законы некоторых государств предусматривают, что национальные суды могут принимать к рассмотрению дела, касающиеся гражданского состояния иностранцев, при условии, что решение суда получит признание в государстве гражданства иностранца. Однако такое условие подсудности существует только во внутреннем праве и не продиктовано требованиями международного оборота или международного права.

Термин «международная подсудность» употребляется для установления пределов компетенции судов определенного государства при рассмотрении дел с иностранным элементом.

Прямая подсудность основана на предписывающих правилах и предполагает решение вопроса, подлежит ли данный спор компетенции судов данного государства.

Косвенная подсудность основана на оценочных правилах и предполагает решение вопроса, обладал ли суд иностранного государства компетенцией для вынесения судебного решения, которое должно быть признано на территории другого государства.

Конфликт юрисдикции является одной из самых сложных проблем международного гражданского процесса. Он может проявляться в двух вариантах:

отрицательный конфликт -- два и более государства отвергают подсудность данного дела своим органам юстиции;

положительный -- два и более государства претендуют на подсудность данного дела своим национальным судам

Виды международной подсудности:

Исключительная международная подсудность -- спор подсуден только судам определенного государства с исключением его из подсудности судам любого другого государства.

Альтернативная международная подсудность -- стороны имеют право выбора между судами своих государств, если эти суды в равной степени компетентны рассматривать данный спор.

Договорная международная подсудность -- определение подсудности на основе соглашения сторон в пользу суда любого государства. По соглашению сторон конкретное дело может быть отнесено к юрисдикции иностранного государства, хотя по законам данной страны оно подсудно местному суду, или наоборот -- дело, по местным законам подсудное иностранному суду, по соглашению сторон может быть отнесено к юрисдикции местного суда.

Дерогационные соглашения -- это исключение дела из компетенции суда данного государства (хотя оно подсудно именно ему по местным законам) и передача его на рассмотрение суду иностранного государства.

Пророгационные соглашения -- дело, неподсудное местному суду по законам данного государства (подсудное судам другого государства), в соответствии с соглашением сторон передается на рассмотрение именно данному суду.

Билатеральный подход (разнонаправленный):

исходная точка рассуждений - фактические правоотношения основан на типизации имущественных и личных неимущественных отношений для каждой разновидности которых формулируются специальные критерии которые позволяют локализовать отношение к определенной правовой системе

Коллизионный способ регулирования осуществляется в двух правовых формах, это:

национально-правовая форма посредством национальных коллизионных норм, созданных государством в своем праве самостоятельно;

международно-правовая форма посредством унифицированных коллизионных норм, принятых государствами совместно, путем заключения международных договоров.

Строение:

объем коллизионной нормы. Он указывает на круг отношений, которые коллизионная норма регулирует

привязка. Она указывает на критерий, в соответствии с которым определяется применимое право.

Функции: устанавливает, к какому правопорядку следует отнести отношение.

Юр природа:

билатеральная

абстрактный характер - не учитывает результат

выбор права безотносительно с спору

Виды:

Правила о применении права, в основу которых положен принцип "тесной связи", доктрина относит к категории так называемых гибких коллизионных норм.

От них следует отличать "жесткие коллизионные нормы"

Основные привязки:

критерий, относящийся к субъекту правоотношений. Опирается здесь на гражданство физического лица, а также на его место жительства. Привязки будут характеризовать прежде всего вопросы право и дееспособности. Здесь речь идет о личном статуте, личном законе физического лица - «lexpersonalis», разновидностями которого являются закон гражданства лица (lex patriae) и закон места жительства лица (lex domicilii).

Есть и личные закон юридического лица - «lexsocietatis» закон местонахождения вещи или «lexreisitae». Данная привязка относится, прежде всего, к вещным правам.

Характеристика юридических фактов. Здесь будет целый типовой набор. Общее правило: место совершение акта «lex loci actus».

- lexlocicontractus- место совершения сделки. В отношении договорных обязательств. Не смотря на архаичность, продолжает применяться.

- место исполнения договора - «lexlocisolutionis» для трудовых договоров, строительный подряд, договор простого товарищества. Пытались эту привязку использовать в отношении договорных обязательств. Однако, если договор двусторонний, то место исполнение основного обязательства продавца и покупателя могут различаться.

- закон места совершения брака - lex loci celebrationis. Эта привязка в совке использовалась для определения условий вступления в брак, что порождало хромающие отношения.

- закон места причинения вреда: «lexlocidelictuscommissi». Эта привязка может пониматься двояким образом: место, где был причинен вред, место наступления вредоносных последствий.

- привязка, которая именуется закон страны продавца «lexvenditoris». Это обобщенное выражение. Надо использоваться другое выражение: пункт 2 1211 статьи III части ГК: «Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». Как определить исполнение какой стороны является решающим? В статье содержится перечисление случаев, когда исполнение стороны является решающим. Кстати, данное понятие используется и в международных договорах. Надо смотреть на вид договора: исполнение какой стороной отличает исполнение данного вида договора от другого вида. Как правило, исполнение со стороны «не денежной» стороны признается решающим. Однако иногда не просто определить исполнение какой стороны будет носить решающий характер. Для смешанных договоров эта формула прикрепления либо вообще не работает, либо ее применение затруднено.

Иногда законодатель не придумывает самостоятельную форму закрепления, а делает отсылку к другой коллизионной норме, а именно к праву, которое регулирует существо данного положения. Речь идет о «lexcausa». В нашем законодательстве это статья 1208: «Исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению»

закон страны суда, разрешающего спор (lex fori)

закон флага (lex flagi)

закон, избранный арбитрами (lex arbitri)

Классификации коллизионных норм

I) С точки зрения объема коллизионной нормы, существуют коллизионные нормы для вещных прав, отдельно для договорных и отдельно для внедоговорных обязательств. Именно эта классификация лежит в основе нашего законодательства. Когда говорят о применимом праве, которое регулирует отношение, его называют статут. Например, вещный статут, обязательственный статут, то есть право, которое применяется в отношении отношений.

II) С точки зрения привязки:

а) односторонние. Она прямо называет единственное право страны, которое применяется. Чаще всего говорится про правила своей стороны, или, иначе говоря, правила суда. Латинский вариант: «lexfori»

б) двусторонние коллизионные нормы формулируют общий абстрактный критерий, использование которого может привести к применению «lexfori», так и к применению права иностранного государства. Таким образом, именно двусторонние нормы открывают путь регулирования иностранного права. Односторонние нормы в настоящее время формулируются государством намеренно, и изменить их нельзя. Термин «хромающие отношения»: правоприменительный орган рассматривает отношение как возникшее и действительное, однако за рубежом оно таким не будет.

Привязки двусторонних норм называют формулами прикрепления, так как двусторонние нормы содержат общие критерии, которые позволяют прикрепить отношения к определенному правопорядку (локализовать отношения).

III) Императивные и диспозитивные. Основание деление: возможность самих сторон отступать от правил применения нормы: «lexvoluntatis». Вплоть до начала XX века отрицалась возможность предоставления сторонам выбирать применимое право. Это обосновывалось тем, что выбор применимого права затрагивает государственный суверенитет. В настоящее время есть тенденция к тому, чтобы «lexvoluntatis» было общепризнанно всеми странами мира. Принцип автономии воли сторон - это как раз принцип, который разрешает выбирать применимое право. Этот принцип расширяется как вширь, так и вглубь.

Развитие вширь: сами стороны выбирают право для гражданских договоров, но и для других граждански-правовых институтов, а также в отношении семейного и трудового права. Например, в соответствии с СК стороны сами выбирают применимое право, в отношении деликтных обязательств (п. 3 1219). Однако в отношении деликтных обязательств, стороны в выборе ограничены: можно выбрать применимое право только после совершение деликта. Кроме того, применимое право существует в отношении обязательств неосновательного обогащения. Таким образом, принцип автономии воли имеет большее значение, чем принцип свободы договоров во внутреннем праве.Происходит совершенствование применения принципа автономии воль, расширяются средства использования данным институтом. В частности, первоначально существовали ограничения в выборе применимого права (например, требование о существовании объективной связи договора и выбранного применимого права). В настоящее время стороны могут выбрать абсолютно любое применимое право. Выбор применимого права будет действовать с обратной силой (если стороны при совершении сделки применимое право не определили, но сделали оговорку о нем в последствии). Даже если стороны в момент заключения самого договора право не выбрали, то будет считаться, что право будет распространяться и на предыдущие отношения. Существует право сторон договора подчинить отдельные части договора различным правовым системам. Надо понимать, что стороны должны действовать осторожно, так как возможно только усложнение жизни сторонам. А нельзя ли сторонам позволить выбрать вненациональные источники? В сфере международного коммерческого арбитража данное правило общепризнанно. В настоящее время такая возможность постепенно предоставляется и во внутреннем праве.

Сам механизм автономии воль отличается от механизма действия принципа свободы договора во внутреннем национальном праве.

IV) В зависимости от источника закрепления норм: закрепленные в национальном законодательстве и нормы, закрепленные в международных договорах.

Таким образом, с одной стороны, система коллизионных норм имеет серьезные преимущества, прежде всего потому, что ее легко применять, создается предсказуемость оборота и ограничено усмотрение суда. Такие коллизионные нормы принято именовать

V) в зависимости от числа привязок делятся на однозначные и кумулятивные. Под однозначными понимаются нормы, содержащие одну привязку, однако могут применяться нормы, в которых имеются две или три и более коллизионных привязок, которые могут быть альтернативными (за вред, причинённый недостатками) или кумулятивными (п.1 ст.1209) == просты и сложные (+ расширение объема, п. 2 и 3 ст. 1212 ГК

«Цепочки», каскады:

Нередко в национальных кодификациях международного частного права устанавливается соответствующая иерархия коллизионных правил («цепочки» коллизионных норм, как называет их Г.К. Дмитриева, «объединения» или «ассоциации», как именует их В.П. Звеков) в целях более упорядоченного их применения и в конечном итоге более совершенного, целесообразного с точки зрения разных фактических составов, правового регулирования определенных отношений. 

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Процесс квалификации прежде чем применить коллизионную норму, то нужно найти к какому отношению такую норму применить. Проблема квалификации - в необходимости осуществлять толкование юридических понятий (терминов), используемых в объеме и привязке коллизионной нормы, либо в нормах иностранного права, применимого к данному правоотношению.

«Скрытые коллизии»,конфликт квалификаций - текстуально совпадающие юридические термины, наделенные разным содержанием. Лунц - выбор права квалификации определяется целями, которые преследует гос-во, устанавливая и применяя КН.

Нужно разграничить отношения в сфере частного права и публичного права, т.к. коллизия возможна только в сфере частного права

Квалификация осуществляется между процессуальными и материальными нормами.

Сфера применения материального права - квалификация юридических понятий:

существует подход в соответствии с которым необходимо применять legefori. Аргументы в пользу этого подхода:

Формулируя коллизионные нормы, законодатель имеет ввиду те понятия и институты, которые содержатся в его собственном праве.

Какое либо другое решение, кроме обращения к «lex fori» не возможно, так как возникнет логический (порочный Лунц) круг. У нас проблема квалификации начинается с того момента, когда мы еще не нашли норму. Чтобы коллизионная норма заработала, нам надо увидеть право, которое решало бы ее. Если же мы будем применять иностранное право, то возникает круг: мы выходим на это право еще до того, как норма была истолкована.

Недостаток: 1. когда мы решаем применять свое право, то тогда мы «уродуем» институты иностранного права. 2. это влечет искусственную изоляцию. 3. Если буквально применять квалификацию, то КН сможет отсылать только к тем правопорядкам, которые полностью совпадают с зак-ом отечественной страны (критика, в действительности доктрина все таки предполагает лишь выявление некоторых признаков).

Квалификации надо применять по иностранному праву legecausae. Цель - более эффективная защита субъективных прав. Иностранная норма не должна искажаться путем использования отечественной квалификации. Но эта теория сама по себе недостаточна, особенно когда применимо несколько разным систем.

Теория автономной квалификации: толкование понятий объема коллизионной нормы необходимо строить на основании общих правовых понятий с единым содержанием, и тогда эти абстрактные понятия мы будем применять в коллизионном праве на основании сравнительного правоведения. Появилась идея заменять юридические понятия новыми, никому не известными. Однако, уровень науки сравнительного правоведения не очень высок, чтобы она оказалась в силах сформулировать абстрактные гражданско-правовые понятия, которые бы согласились использовать все суды. Главное Рабель показал, что КН могут не совпадать с понятиями материального права и отечественного и иностранного. Рабель подчеркивает, что не следует выделять эту проблему из общего вопроса о толковании КН.

Доводы в пользу применения обратной отсылки или отсылки к закону третьей стороны:

А) Обратная отсылка дает возможность применить собственное право. А иностранное право, напротив, не хочет своего применения. Это очень удобно для судов.

Б) Когда возникает вопрос о правильном применении иностранного права: надо применять данное право в первозданном виде. А право в первозданном виде - это отсылка к законодательству третьей страны.

Доводы против применения отсылки:

А) принимая отсылку, мы игнорируем волю собственного законодателя. Законодатель не случайно сконструировал именно такие привязки: он руководствовался вполне четкими и определенными мотивами. Таким образом, отдается приоритет иностранному праву.

Б) Почему судья остановился на применении одной нормы, а не снова пошел по кругу? Логически сложно объяснить, почему останавливается суд на том или ином ходу.

ГК: общее правило - только к материальному; но - может к правому положению ФЛ в случаях отсылки к праву РФ

Адаптация: сглаживание противоречий между различным применимым правом. То есть суд из применимых норм различных правопорядков должен создать нечто целое так, чтобы было как будто это регулирование одного правопорядка - то есть суд создает материальную норму adhoc (возникает часто при кумуляции привязок).

Мобильный конфликт: - изменение территориального положения элемента привязки нормы.

В момент реализации - в одном го-ве, в момент разрешения спора - в другом. Изменение статуса сторон не учитываются, так как они произошли после реализации.

Взаимность

При наличии КН применение право иностранного гос-ва вообще не обусловлено взаимностью - доктрина и практика

Также недопустимо установление дискриминаций в применении КП к праву иностранного государства.

Понятие взаимности может толковаться различно.

она может пониматься, как материальная взаимность. Иностранцам предоставляется такой же набор прав, которым пользуются наши граждане в иностранном государстве.

формальная взаимность. Формулируется общее правило: иностранцы уравниваются в правах с гражданами, если в иностранном государстве российским гражданам предоставляются столько же прав, сколько и национальным гражданам

Реторсия - это правомерное с точки зрения международного права ограничения прав граждан иностранного государства, если иностранное государство применяет дискриминационные акты в отношении российских граждан на своей территории. Чаще, однако, применяется реторсия в области публичного права.

Эктерриториальное действие правовых норм

Экстерриториальная норма -- это норма национального права, не относящаяся к традиционным частноправовым институтам, которая в силу прямого указания в законе и оказания эффекта на территорию данного государства должна применяться к частным правоотношениям сторон, где бы они ни возникли».

Главный вопрос: как установить содержание иностранного закона и применить его. Нужно посмотреть насколько правопорядок, к которому отсылаем, отличается от собственного.

Зарубежный опыт

UK - факт, подлежащий доказыванию сторонами на началах состязательности с помощью обычных способов доказывания. Судне может использовать своего вне процессуального знания ИЗ. Если ИЗ не доказан, то суд принимает решение на основе ПРЕЗУМПЦИИ тождественности ИЗ английскому закону.

USA - тоже самое. + может быть отказано в иске. В связи с тем, что бремя доказывания в данном случае затратно, некоторые штаты стали отходить от этого принципа: NY ИЗ- общеизвестный факт, для толкования которого достаточно материалов ИЗ, предоставленных суду и другой стороне.

Франция - тоже. Но суд, если ознакомлен с ИЗ, может без достаточных доказательств ею руководствоваться.

ФРГ - установление содержания нормы exofficio. Но суд может возложить обязанность доказывания на стороны.

РФ:

судья должен применять норму ex officio, т.е. должен применить право так, как если бы его применял иностранный судья. Кроме того, нужно установить не просто применимую норму, но и практику применения и официальное толкование.

Обращение в официальные источники: Минюст, компетентные органы и к экспертам

Далее: предпринимательские споры - возложение судом бремени доказывания на стороны.

И наконец, если содержание не установлено - нормы российского права.

Еx officio- характерен для всей классической методологии МЧП, истоки:

Идея универсализма;

Првило: если невозможно применить норму так, как она бы была применения иностранным судьей, отдайте дело в другой суд

Идея, что все ИП равно удалено от судьи

Когда есть иностранное право: 3 уровня неопределенности:

Само иностранное право есть неопределенное

Билатеральный метод - он тоже таит в себе много неопределенностей в плане квалификации. Неопределенность в отношении конкуренции статутов. Неопределенность в плане процесса адаптации иностранного права.

Само право является иностранным.

Интересные моменты

Мол, есть «норма-признания», которая позволяет рецепиировать иностранную норму. Но вопрос - для чего рецепиировать иностранную норму как норму и что будет с этой нормой в дальнейшем (если национальный правопорядок может решить вопрос самостоятельно?). И что будет в дальнейшем с рецепиированной нормой - она станет частью правопорядка?

Получается следующий вопрос - можно ли судебную практику формировать применительно к иностранному праву (например, Информационное письмо написать).

И еще одна интересная ситуация - суд первой инстанции неправильно применил иностранное право. Если право применяется как право (ex officio), то все вышестоящие инстанции могут сказать, что суд не правильно применил норму права, как норму и решение не будет применяться.

Принимая во внимание п.2ст.1191, получается что суд права то по сути не применяет. Он применит, что там написано и все.

Доказательство:

Тоже по сути не приводит к применению права

+++ состязательность обеспечивает качество исследования

+++ срок осуществления правосудия уменьшится

Публичный порядок в континентальной система имеет более широкое значение, чем в англосаксонской системе: в США он употребляется только в процессуальной системе касательно вопроса приведения исполнения решений.

В широком смысле - это система правовых норм, составляющих основу экономико-социального строя страны. Но ни один НАП не содержит точной формулировки. В каждом конкретном случае суд путем толкования норм права определят, затрагивается ли ПП.

Оговорка о публичном порядке - суть: государство исключает такие последствия применения иностранных правовых норм, которые противоречат публичному порядку. ОНА ПРИМЕНИМА ТОЛЬКО В МЧП.

Виды:

По территории:

Внутренний публичного порядок - стороны не могут заключить соглашение, противоречащее ему.

Международный - ограничивает действие коллизионных норм.

Действительный (транснациональный)

По сфере права

В процессе: важно отметить, что суд НЕ ПЕРЕСМАТРИВАЕТ РЕШЕНИЕ ПО СУЩЕСТВУ

По формам:

Позитивное понимание публичной оговорки (франко-итальянский). Публичный порядок - это совокупность важных норм, подлежащих обязательному применению вне зависимости от содержания коллизионных норм и содержания иностранного права, к которому коллизионные нормы отсылают (по сути сверхимпереративные нормы)

Негативное понимание: сначала применяем коллизионную норму, увидим, что она отсылает к иностранному праву, и затем рассмотрим, к каким последствиям ведет применение иностранных норм

Мы отказываемся применять иностранные нормы. Но как тогда урегулировать спор?

заполнить образовавшийся пробел своими собственными нормами.

заполнить этот пробел с помощью других норм компетентного иностранного права, но которые не будут противоречить нашим нормам.

необходимо найти сходный правопорядок.

Обход закона:

Точки зрения:

Французы - всякий обход запрещен путем создания искусственной привязки, недействительность сделок.

Другие теории - Недействительность только последствий, сами акты, направленные на создание ИЭ остаются действительными.

Это частный случай оговорки о ПП.

Сохранение полного действия таких искусственных привязок (США и Ангдия).

Во второй половине 20 века большинство стран отказались от применения данного института в своем законодательстве. В чем заключается критика:

А) применение этой теории основано на слишком большой доле субъективизма. Суд должен выявить умысел сторон сделки, направленный на обход императивных норм закона. И зачастую выявить умысел не просто. Как установить, что стороны выехали именно для того, чтобы обойти закон своей страны?

Б) Сложно определить границы данной теории. Где мы можем признать возможность уклониться от норм, и где ее пресекать. Если довести норму до абсурда, то все приведет к тому, что будет поставлен крест на автономии воль сторон (ведь в обязательствах стороны могут выбирать применимое право, которое для них более удобно и менее обременительно) И здесь также просматривается возможность злоупотребления судов.

В) Суды могут вообще отказатьсяот применения иностранного права, и пробел будет заполнен правом страны суда. Так легче для судов.

Г) Разработан институт сверх императивных норм, который смог достигать эффективнее тех целей, которые преследовал институт обхода законов.

Принцип - устойчивые начала создания, функционирования и развития коллизионных норм.Но их недостаточно для понимания логики создания коллизионных норм. Фактор - явление общественной жизни, непосредственно воздействующее на разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы.

Три основополагающие начала коллизионного регулирования:

Территориальный принцип (применения судом собственного права - lexfori)

Принцип наиболее тесной связи (поиск наиболее оптимальной локализации отношения - lexcausae). Исходный пункт для разнонаправленного подхода. Как принцип закреплен в Австрии (и по сути одно из основных начал КП в РФ).

Генеральная привязка (UKandUSA-для договорных отношений) и субсидиарная привязка (даже общее правило) в РФ

Корректирующая оговорка

Общая: нет, потому что это не совместимо с принципом правовой определенности (Германия, Франция, РФ); да (Швейцария, Бельгия)

Для отдельных институтов

Принцип автономии воли сторон (lexvoluntatis)

Группы нормообразующих факторов, основаны на типизации и обощении различных интересов:

Материальные - основаны на изучение материально-правовых интересов субъектов (по сути уже выполнено цивиллистикой и КП основывается на результатах такого изучения)

Публичные - интересы, которые преследует гос-во в рамках коллизионного регулирования

Коллизионные - учет специфических интересов, связанных с особенностями трансграничной природы отношений

Коллизионный подход: учитывается только интенсивности территориальных контактов отношения с различными государствами. Кроме того, суд должен принимать во внимание не простую совокупность факторов, но и давать оценку значения этих факторов

Субъективные подход: считается то право, которое стороны выбрали бы, если бы рассмотрели данный вопрос. Элементы этого подхода могут быть использованы, если существуют определенные индикаторы подразумеваемой воли сторон; но только наряду с объективными. ??? ГК «если иное не вытекает из условий и существа договора» - данная формулировка нацелена на оценку предполагаемых намерений сторон

Материально-правовой подход: учитываются факторы, находящиеся в плоскости материального права и учета материально-правового результата (например, применение того права, которое обеспечивает действительность договора или наибольшую правовую защиту. Этот подход приобретает значение в рамках 2 функции этого принципа: когда законодатель делегирует полномочие решения коллизии на правоприменительный уровень, суды должны использовать все доступные подходы и факторы для достижениям наиболее эффективного результата.

Унилатеральные концепции

Основные характеристики:

Выбор права исходя их классификации, отличительных признаков и толкования самих МПН

Вывод о применимого права делается на основе анализа пространственно-персонального действия самих МПН

Для решения вопроса о выборе права судья обращается непосредственно к иностранным МПН

Отечественный законодатель определяет пространственно-персональную сферу действия только своих норм

В основе решения коллизионной проблемы лежит учет публичных нормообразующих факторов с акцентом на интересы, преследуемые гос-ом при принятии МПН

ЗНАЧЕНИЕ: Исторические проявления этого подхода поставили вопрос о необходимости учета публичных нормообразующих факторов и стали предпосылкой формирования современного института сверхимперетивных норм

Исторический аспект:

Теория статутов

Статуты - местные законы - делятся на группы, каждой из которой четко соответствует сфера пространственно-персонального применения (персональные - закон лица, реальные - закон места нахождения вещи, смешанные - закон места совершения акт)

По сути приравнивался объект действия нормы и сфера ППП, кроме того деление норм на группы было неоднозначным

Теория международной вежливости

Теория приобретенных прав

Теория в соответствии с которой коллизионное право гос-ва должно состоять ТОЛЬКО из односторонних коллизионных норм. Иначе налицо нарушение суверенитета других гос-в.

Теории, делающие акцент на том, что однонаправленный подход имеет значительно больший потенциал для учета иностранных интересов и нахождения согласованного решения.

Однако сложности возникают при решении ПОЗИТИВНЫХ (когда нормы нескольких стран претендуют на применение) и НЕГАТИВНЫХ (невозможно сделать вывод о применимости ни одной системы) конфликтов. Некоторые ученые начинают прибегать к толкованию односторонних КН как двусторонних - экстраверты, другие по сути не предлагают конктретных решений, что приводит к произвольности решений - интроверты.

Сложность практического применения. Уже на этапе решения коллизионной проблемы отечественному суду приходиться изучать КН всех связанных правопорядков.

Теория Карри

Исходная точка: анализ политик и специфических государственных интересов в применении норм материального права

Интерес - результат гос политики и надлежащей правовой связи между гос-ом и сделкой, сторонами, судебным разбирательством.

Карри понимал его весьма широко, включая все мотивы государства, а не только публично-правовые

5 стадий в практическом применении теории:

Идентификация материально-правовых вопросов, подлежащих разрешению судом. Здесь подход сталкивается с ситуацией, когда разные вопросы входящие в одно правоотношение будут регулироваться МПП разных стран. (РП - совокупная идентификация)

Определение тех фактов дела, которые свидетельствуют о его связи не только с lexfori, но и другими правопорядками. Подход требует исследования ВСЕХ фактов (РП - выявление только фактов, при наличии которых в соответствии с Кнормами применяется иностранное право)

Установление содержания МПН всех связанных правопорядков. Нереально с точки зрения объема работы. (подходит для США, где суд не обязан по собственной инициативе, без ссылки сторон, применять другое право)

Определение сферы ППП норм на предмет того, покрывают ли эти нормы сорное правоотношение.

Суд должен установить какие правительственные политики находятся в основе МПН. По сути Карри ставит задачи выявления социально-экономических и политических причин стоящих за принятием МПН. Нереально. Подходит лишь к межштатным конфликтам.

Суд должен определить, затрагивается ли эта политика в данном деле. Достаточно трудно сделать четкий вывод. Необходимо выводить типизированные критерии и Карри делит нормы на: защитные, восстановительные и регулятивные с определением из сферы ППП.

Можно ли считать подходящим применение материального права определенной страны в данном деле. Подобная проверка должна проводиться на основе конституционных стандартов, что не подходит для межгосударственных отношений.

Сопоставление выявленных правительственных интересов различных стран. Вылезает проблема позитивных (решение -lexforiили пересмотр правительственных интересов с целью более строго и умеренного толкования) негативных конфликтов (lexfori).

*** теория сравнительно негативного эффекта - позитивные конфликты должны решаться за счет определения гос-ва, чьи политики более пострадают при неприменении норм.

Таким образом, эта теория не может быть эффективной в рамках межгосударственных коллизии и может функционировать только в рамках одной правовой семьи.

Материально-правовой подход (substantiv elawapproach)

Исторический аспект:

Рим - претор создавал особые МПН, учитывающие потребности международного общения.

Современные теории: необходимо предоставить суду право конструирования наиболее подходяще МПН на основе изучения всех правопорядков, с которыми спорное правоотношение имеет хоть какую-то объективную связь (некоторые ученые - даже без связи).

В настоящее время проявлением можно считать различные разновидности международной материально-правовой унификации (международные договоры, акты экономических и политических объединений государств).

Помимо материально-правовых норм международных соглашений МЧП включает материально-правовые нормы внутреннего законодательства, специально предназначенные для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом.

международный частный подсудность арбитражный



Нормы непосредственного применения

Франция, 20 век. Теория дополняет коллизионный принцип. Проблема на практике все таки сложно иногда выделить такие нормы.

ОСОБАЯ КАТЕРОГИЯ МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫХ НОРМ

Нормы сами определяют сферу своего действия при помощи «квалифицирующего элемента» или же специфические цели

Выражают особо значимый для гос-ва интерес и как правило затрагивают публично-правовые отношения

Основной критерий: намерение законодателя

Сверхимперативные нормы.

ГК - 2 вида императивных норм:

Обычные ИН, которые вытесняются применением ИП. Однако есть случаи, когда применяется и ИП и императивные нормы:

П.5. ст. 1210 ГК- если из совокупность обстоятельств дела следует, что договор реально связан с одной страной, то выбор права не должен быть связан с другой страной выбор права при потребительском договоре

Сверхиперативные нормы, которые применяются вне зависимости от указания коллизионных норм и применяются вне зависимости от применимого права.

Концепция сверх императивных норм - это самостоятельный институт. Она вобрала в себя лучшее из публичной оговорки и обхода законов и вытеснила их из современного МЧП. В сверхиперативных нормах вот главу угла ставится сама норма и её пространственно-персональную сферу действия. Самый главный недостаток- это то, что не учитывается материально-правовой результат спора.

СН - это нормы, направленные на защиту публичного интереса, которые непосредственно затрагивают сферу частного права.

Проблема четкого определения границ института сверх императивных норм стоит и здесь. Ни один законодатель не может указать полный перечень сверх императивных норм.

То, что норма является сверх императивной, определяется:

указанием на субъект (норма применяется всегда, если субъект - российский) или указанием на территорию (норма применяется всегда, когда субъект находится на территории России).

в специальном выражении. Ловушка в нашем законодательстве: у нас вообще нет выражения «норма непосредственного применения», «сверх императивная норма».

Необходимо проверить пространственно-персональную сферу применения иностранной нормы, т.е. на какой круг лиц и на какую территорию такая норма распространяется.

Условия о наличии тесной связи между спорным отношением и правопорядком, в котором есть сверхимперативная норма

Суд должен проверить характер цели такой нормы на предмет её соответствия ценностям того государства, где такая норма применяется.

Суд должен посмотреть на практические результаты при применении или неприменении иностранной сверхимперативной нормы.

Автономия воли

Форы реализации:

в широком смысле: коллизионные нормы используют территориальные привязки, место возникновения которых зависит от ВОЛИ сторон. Однако это скорее «побочный эффект» использования фактических обстоятельств, которое конечно в конечном итоге зависят от воли сторон. Кроме того, в некоторых случаях изменение применимого права будет происходить автоматически - при перемене места жительства, хотя действительной воли на это может и не быть инкорпорация норм в текст договора: данный механизм не влияет на процедуру определения применимого права, действует в рамках диспозитивных норм права lexcausae и свободы договора.

Коллизионный выбор сторонами ПП: соглашение сторон полностью исключает действие того правопорядка, который бы применялся в отсутствии соглашения

Различия:

	2	3
Действие императивных ном	Полностью применяются	Полное устранение
Последствия изменения выбранного права	Нормы здесь - условия договора, не подвержены влиянию изменений НПА	Право - живой и меняющийся организм, то есть стороны осознают возможность последующих изменения НПА
Толкование положений	Обычные правила толкования норм договора	Специальные правила толкования содержания ИП
Источник допустимости	Lex causae -	Lexfori- санкционируют выбор сторонами применимого права

Односторонний выбор (когда он санкционирован гос-ом) или выбор права применительно к односторонней сделке

Правовая природа:

Принцип МПП - критика: не подтверждается международными актами и не влечет никаких последствий не включение данного принципа в национальное законодательство (что не соответствует характеру общепризнанности принципов МПП) и границы этого принципа также зависят только от воли нац законодателя.

Самостоятельный источник права. В рамках позитивистского подхода к пониманию права теория несостоятельна. Это право сторонам дается зак-телем и соглашение санкционируется гос-ом.

АВ как коллизионная норма.

Соглашение сторон - разновидность коллизионных привязок. Содержание воли сторон - это формула прикрепления.

Критика: в рамках классической двусторонней коллизионной нормы - соглашение будет скорее лишь фактическим обстоятельством дела, которое помогает определению ПП. Однако если смотреть на АВ так, то все ее преимущества теряются.

АВ невозможно уложить в классическую конструкцию КН. Соглашение - это самодостаточный фактор, решающий коллизию и соглашение имеет обязательную юр силу и для сторон и для правоприменителя. КН, санкционирующая АВ, не указывает ПП, а указывает источник.

Критика: в рамках коллизионного подхода действие ПАВ будет догматически ограничено. Так невозможно:

выбрать ПП для части контракта

выбрать квазиправовые нормы

фиксации ПП

необходимость наличия объективной связи

Как самостоятельный материально-правовой институт:

Обязательность соглашения основана на lexfori, но такая норма расмматривается как особая МПН

Негативная функция МПН: устраняется применение и императивных и обычных коллизионных норм

Позитивная функция МПН: она устанавливает допустимость (пределы) АВ и модальность (формы и способы)

Соглашение сторон - особый ЮФ, на основании которого подлежит определению договорный статут

Таким образом, АВ - это самостоятельный институт МЧП, включающий два МП элемента: 1 - нормы lexfori (санкционируют), 2 - соглашение (самостоятельный договор, ЮФ). Проявление метода прямого внутринационального регулирования.

Такой подход избавляет ПАВ от догматических оков коллизионного подхода

Преимущества:

ПАВ наилучшим образом соответствует гражданско-правовой природе договорных обязательств

Наиболее удобный и эффективный инструмент обеспечения предсказуемости и правовой определенности

Решение проблемы многообразия договорных обязательств: стороны сами учитывают специфику контракта. Принцип наибольшей эффективности.

Упрощение решения задач для суда. Стороны решают вопрос еще до его возникновения перед судом.

Задача МЧП - ДОСТИЖЕНИЕ ИДЕАЛА МЕЖДУНАРОДНОГО ЕДИНООБРАЗИЯ РЕШЕНИЙ

Критерии для определения ПП надо искать в цивилистической систематике, основанной на типизации отношений

Универсалисты настаивали на использовании единой для всех стран модели решения коллизионной проблемы

Коллизионные интересы отдельных субъектов отношений, а именно интерес в применении своего родного права (права гражданства или места жительства), то есть персональные формулы прикрепления. + принцип автономии воли. Почти то же, что разумные ожидания сторон у Савиньи.

Интересы оборота, территориальные формулы прикрепления или формулы, основанные на использовании места совершения юридических актов.

Интересы правопорядка - специфически понимаемые интересы общества в эффективном функционировании национальной правовой системы. Акцент на 2 идеи:

Международное единообразие решений. Сомнительно: разные процессуальные правила и приемы толкования норм.

Внутреннее единообразие решений: спорное отношение должно быть максимально подчинено праву только одного государства (иначе возможно возникновение ситуаций «нехватки норм» или избытка норм»).

Правовая определенность и предвидимость коллизионных решений.

Склонность к применению своего права

Исполнимость решений

Практическое применение: зависит от вида складывающихся отношений.

Критика (основа - Флесснер):

Интересы рассмотрены слишком обобщенно и кроме того, вместо конструирования 2 и3 следует анализировать реальные интересы, возникающие ТОЛЬКО у субъектов соответствующего отношения.

1 - слишком ограниченно.

Необходим учет материально-правовых интересов

С момента, когда решения третейских судов, вынесенные за рубежом, стали исполняться в других государствах, возникла новая разновидность третейского суда - международный коммерческий арбитраж.

У началу 20 века возникла необходимость в том, чтобы решения третейских судов могли быть исполнены в рамках системы государственного правосудия (Женевский протокол об арбитражных оговорках - главный момент обеспечение исполнения в гос-вах, где решение выносилось; Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений + на других территориях, принцип двойной экзекватуры; Нью-Йоркская конвенция 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»; наш ФЗ).

Международный коммерческий арбитраж представляет собой - способ разрешения споров, осложненных иностранным элементом, который является альтернативой разбирательству в государственных судах. Существенные черты этого способа состоят в следующем:

наличие арбитражного соглашения, подписанного сторонами, или иного документа правового характера (например, международного договора), на котором основывается право арбитров (третейских судей) на рассмотрение спора;

назначение арбитров (третейских судей) из числа лиц, не зависящих от участвующих в деле сторон;

окончательность и обязательность вынесенного арбитрами решения для сторон спора;

взаимодействие международных коммерческих арбитражей (третейских судов) с государственными судами, причем при этом международные коммерческие арбитражи никоим образом не могут рассматриваться в качестве инстанции, подчиненной государственным судам.

Преимущества:

Возможность приведения в исполнение международного арбитражного решения во всех странах - участницах Конвенции.

НО в РФ: АПК и ГПК допускают возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, только если это предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом (ст. 241 АПК РФ и ст. 409 ГПК РФ).

...