Теоретические и правовые основы ипотеки

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Актуальность темы. Ипотека за время своего существования успешно, используется, во многом благодаря законодательству данной темы создан и успешно развивается рынок ипотечного кредитования, который в свою очередь стимулирует развитие экономики в масштабах всей страны. Нарабатывается позитивная судебная и иная правоприменительная практика в данной области. Прочно и широко в повседневную жизнь российских граждан вошло само понятие ипотеки. Нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданского права, должны занять строго определенное место в системе норм гражданского права, содержащихся, прежде всего в Гражданском кодексе Российской Федерации. В то же время ипотека не может не затрагивать и иные отрасли права, в первую очередь земельное право. Поэтому положение Закона об ипотеке в системе российского законодательства определяется также его связями с Земельным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Гражданский кодекс Российской Федерации прямо определяет (п. 2 ст. 334), что установленные Законом об ипотеке правила имеют приоритет перед общими правилами Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге. Вышеупомянутая норма Гражданского кодекса Российской Федерации говорит о том, что специальные ипотечные нормы, отличные от общих правил о залоге, могут быть установлены и самим Гражданским кодексом Российской Федерации, и Законом об ипотеке - здесь оба нормативных акта поставлены на один уровень по отношению к общим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге.

Практика последних лет показывает, что ипотека и ипотечное кредитование является реальным инструментом при покупке жилья во всех регионах страны. Накапливается реальный опыт рублевого ипотечного кредитования, за которым, по нашему мнению, будущее ипотеки в России. Так формируется ценная методологическая и информационная база, инфраструктура массовой ипотеки.

Степень разработанности проблемы. Отдельные аспекты теории и практики, правового регулирования заключения договора об ипотеке (залоге недвижимости) исследуются в работах отечественных специалистов в области гражданского права: С. Аюшева, М. Брагинского, В. Витрянского, Д. Грачева, С. Гришаева, В. Ема, Н. Захарова, В. Иванова, А. Киселева, Л. Наумовой, М. Орлова, Е. Павлодского, И. Павлова, О. Плешанова,В. Смирнова, А. Толкушина, Е. Суханова, Ю. Толстого, 3. Цыбуленко,Г. Шершеневича, А. Эрделевского и др.

Целью исследования является проведение анализа российского законодательства, регулирующего вопросы заключения договора об ипотеке (залоге недвижимости), комплексное теоретическое исследование основных аспектов вышеназванной проблемы.

Реализация поставленной цели предопределила необходимость решения следующих задач исследования:

исследовать процесс эволюции норм, регулирующих ипотечные отношения в зарубежных странах и в России;

проанализировать и уточнить основные положения современного законодательства России, регулирующего вопросы заключения договора об ипотеке (залоге недвижимости);

- осуществить исследование основных вопросов, возникающих при заключении договора об ипотеке (залоге недвижимости).

Объект исследования составляют общественные отношения, связанные с заключением договора об ипотеке (залоге недвижимости).

Предметом исследования выступают нормы гражданского законодательства Российской Федерации, регламентирующие заключение договора об ипотеке (залоге недвижимости).

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляют диалектический метод научного познания, законы и категории материалистической диалектики, метод системного подхода к изучению российского гражданского права. Использовались также методы логического, системного и статистического анализа, сравнительного правоведения.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав объединяющих пять параграфов, заключения и списка литературы.

Глава1. Теоретические и правовые основы ипотеки

1.1 Понятие, происхождение и развитие института залога

После революции 1917г старая правовая система претерпела изменения. В 1922г был принят Гражданский Кодекс РСФСР. В Кодексе залог рассматривался как вещное право и регулировался нормами раздела «Вещное имущество»

В связи с национализацией земли Кодекс упразднял деление имущества на недвижимое и движимое и вместо него ввел понятие имущества, изъятого из гражданского (частного) оборота и не изъятого из него.

Предметом залога могли быть: всякое имущество, не изъятое из оборота, долговые требования, право застройки, право на горный отвод и на разработку месторождений полезных ископаемых. Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. - 2006. -№1

Дальнейшее падение роли залога как способа обеспечения исполнения обязательств из кредитных договоров с банками связано с проведением в 1920-1931гг кредитной реформы, которая явилась результатом постановления ЦИК и СНК СССР от 30 января 1930г.

В ходе реформы было отменено коммерческое кредитование и введено прямое плановое банковское кредитование. В условиях преимущественного господства государственной собственности и централизованного директивного планирования залог как частноправовой способ обеспечения обязательств потерял смысл.

В принятом в 1964г ГК РСФСР, залогу уделено меньше внимания, чем в первой редакции Кодекса 1922г. ГК РСФСР запрещал сдавать в залог землю, предприятия, здания, сооружения и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций. Не подлежало залогу имущество, составляющее основные средства колхозов, иных кооперативных организаций, а также профсоюзных и иных общественных организаций. В качестве предмета залога могло быть имущество, находящееся в личной собственности граждан, включая жилой дом.

Последующее изменение законодателя к залогу было связано с развитием рыночных отношений в экономике и появлением коммерческих кредитных учреждений в конце 80-х начале 90-х гг. Следствием этого явилось принятие в 1992г закона РФ «О залоге». В законе сформулировано следующее определение: Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // Российская Юстиция. - 2007. - №11

Залог -- это способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Закон о залоге установил широкий круг имущества, которое могло быть предметом залога, а именно: предприятия, включая все имущество, строения, здания, сооружения и иные объекты, связанные с землей, товары в обороте и переработке, права требования. Без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю, которые в зависимости от того, какое имущество выступает в качестве предмета залога, делятся на следующие подвиды: ипотека, залог товаров в обороте, твердый залог или заклад и специализированный вид залога,-- залог прав (требований)

Ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю.

Ипотека (гр. hypotheka -- залог, заклад) -- представляет собой залог недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю).

В нашей стране порядок осуществления ипотеки регулируется законом РФ «О залоге», основными положениями о залоге недвижимого имущества -- ипотеке, а также федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Основные положения закона следующие:

предусматривается (по выбору сторон) заключение договора об ипотеке как в традиционной форме, без передачи прав залогодержателя другим лицом, так и в форме закладной, являющейся ценной бумагой;

все ипотечные операции подлежат государственной регистрации;

детально урегулированы взаимоотношения сторон по договору перехода прав на заложенную недвижимость от залогодателя к другим лицам в случае ее дополнительного обременения правами третьих лиц (последующий залог, аренда, сервитуты);

может быть заложена только та недвижимость, на которую у владельца имеется право на отчуждение или на продажу;

залог сельскохозяйственных земель должен регулироваться специальным законом.

Согласно статье 42 Закона РФ «О залоге» ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользованиям. Ипотека -- это обеспечение обязательства недвижимым имуществом, при котором залогодержатель имеет право, в случае неисполнения залогодателем обязательства, получить удовлетворение за счет заложенной недвижимости.

Имущество, на которое установлена ипотека, остается во владении и пользовании залогодателя, т.е. должника. Гришаев С. Ипотека (залог недвижимости) // Закон. - 2008. - № 10

В ипотечном договоре предусматриваются различные варианты взаимоотношений между залогодержателем и залогодателем. Так, соглашением может быть установлено право залогодержателя пользоваться доходами от заложенной недвижимости в счет погашения кредита. Договор может предусматривать значительную свободу действий залогодателя: возможность отчуждения заложенного имущества с переводом на приобретателя долга по обязательству, сдача его в аренду; обременение его новыми долгами и т.д.

Договор об ипотеке заключается в виде закладной. Закладная должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации. Договор об ипотеке вступает в силу с момента регистрации закладной.

Ипотека может быть установлена на:

* земельные участки;

* предприятия, здания и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской практике;

* жилые дома и квартиры;

* дачи, садовые дома, гараж и другие строения;

* иное недвижимое имущество.

В настоящее время не существует единого порядка регистрации закладной. Такая регистрация проводится: по земельным участкам -- в территориальных органах Комитета РФ по земельным ресурсам и землеустройству; по жилым домам и квартирам -- в Бюро технической инвентаризации района (города; района в городе); по предприятию -- в органе, осуществляющем регистрацию этого предприятия; по другому недвижимому имуществу -- в органе, проводящем регистрацию этого имущества. Журбина. Заключение договора ипотеки // Юрист. - 2008. - № 7

При ипотеке земельного участка вместе с находящимися на нем зданиями и сооружениями государственная регистрация ипотеки производится органом, осуществляющим регистрацию ипотеки земельного участка, который обязан передать сведения, о регистрации ипотеки, органу, проводящему регистрацию соответствующих зданий и сооружений.

На регистрацию ипотеки представляется заявление залогодержателя, закладная, документы, названные в закладной, в качестве приложения к ней, доказательства уплаты государственной пошлины за регистрацию.

Регистрационная запись включает сведения о залогодателе; информацию о предмете ипотеки; указания на наличие предшествующих ипотек, срок действия ипотечного обязательства.

Закладная должна содержать:

1) слово «закладная», заключенное в название документа;

2) наименование залогодателя и указание места его жительства либо, если залогодатель -- юридическое лицо, его местонахождение;

3) наименование залогодержателя и указание места его жительства либо, если залогодержатель -- юридическое лицо, его местонахождение;

4) название кредитного договора или иного обязательства, исполнение которого обеспечивается по данной закладной (основного обязательства), с указанием даты и места заключения такого договора или основание возникновения иного основного обязательства;

5) наименование должника по основному обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо, если должник -- юридическое лицо, его местонахождение;

6) указание суммы основного обязательства, обеспеченной ипотекой по данной закладной, либо ссылку на содержащиеся в приложении и закладной условия, позволяющие определить эту сумму;

7) указание срока или сроков уплаты суммы, обеспеченной ипотекой по данной закладной;

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека по данной закладной, и его местонахождение;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека по данной закладной; Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Под ред. Масевич М.Г. - Законодательство и экономика. - 2009. - №10)

10) наименование права, в соответствии с которым имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это имущество, с. указанием номера, даты и места регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право -- точное наименование этого права;

11) указание на то, имеются ли на имущество, являющееся предметом ипотеки, или на часть этого имущества другие закладные; сдано ли это имущество или его часть в аренду; обременено или не обременено оно иным образом на момент регистрации ипотеки;

12) подписи залогодателя и залогодержателя;

13) наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, с указанием даты и места регистрации.

Закладная, не содержащая каких-либо вышеназванных данных, не подлежит нотариальному удостоверению, а соответствующая ипотека -- государственной регистрации. В случае регистрации такая закладная может бытьпризнана судом недействительной по иску заинтересованного лица.

По соглашению залогодателя с залогодержателем в закладную могут быть включены также иные данные и условия.

К закладной возможно приложение документов, определяющих условия ипотеки или необходимых для осуществления залогодержателем своих прав по этому договору.

1.2 Возникновение ипотеки в силу договора

В большинстве случаев залог возникает в силу договора. Договор о залоге не всегда является консенсуальным. Отнесение договора о залоге с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида используемого залога. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны вправе в этом случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию.

В соответствии с п.1 ст.10 Закона об ипотеке и п.2 ст.339 ГК договор об ипотеке заключается в письменной форме. Следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Он считается заключенным и вступает в силу с момента регистрации (п.1,2 ст.10 Закона). Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Основные положения порядка регистрации договора ипотеки изложены в Главе IV Закона об ипотеке и ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Регистрация ипотеки, возникающей в силу договора, составленного в простой письменной форме, осуществляется на основании заявлений обеих сторон договора. Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / под ред. Зюзина В.А., Королева А.Н. - ЗАО Юстицинформ. - 2008

Статья 9 Закона об ипотеке устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п.43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Остановимся на каждом из перечисленных условий подробнее, поскольку от грамотной формулировки договора ипотеки зависит его действительность.

Предмет договора ипотеки. Ст. 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в п.1 ст.130 ГК указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. У недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции ФЗ от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне ГК это не находило своего закрепления Комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / под ред. Толкушина А.В..

Немаловажным представляется уточнение, сделанное Законом об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном ФЗ.

Особое внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Закона предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Законодательство не дает расшифровки того, что подразумевается под «достаточным для идентификации описанием». Понятие «достаточности» оценочное, в связи с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Законом не запрещено указывать несколько объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случае неисполнения обязательства по основному договору. Если же в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения взыскания, то право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части второй (постатейный) / под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. - «Юрайт», 2010.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок предмета ипотеки: например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке. Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. - 2008. - № 9

Под существом обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства. Поэтому в тексте договора об ипотеке следует четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено основное обязательство (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.). При этом следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срока исполнения. Если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно п.6 ст.9 Закона, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке.

Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным Мельникова М. Новинки ипотечного законодательства // Недвижимость и строительство Петербурга. - №38 (372), 03.10.09.

С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать срока ипотеки.

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

- застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на сумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

- принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц;

- поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт;

- немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

- истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку предмет залога остаётся у должника, обязанности залогодержателя ограничены. Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. - 2010. - № 4

Залогодержатель вправе:

- проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, в том числе, если оно передано во владение третьих лиц;

- требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки;

- требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки.

При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

При залоге права аренды на недвижимое имущество в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. В частности, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности. Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. - 2008. - № 9

Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается.

В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное Потяркин Д.Е. Особенности купли-продажи жилого помещения с рассрочкой платежа в г.Москва. Журнал российского права. - 2009г - №2..

Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

Подводя итоги сказанному, можно сделать следующие выводы. Договор ипотеки является распространенным способом обеспечения исполнения обязательства, создающим дополнительную гарантию для кредитора, поскольку недвижимое имущество представляет особую ценность. Процедура заключения договора ипотеки довольно четко регламентирована ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», другими ФЗ. Кроме того, свои рекомендации по договору об ипотеке высказал и ВАС РФ. При заключении договора ипотеки особое внимание следует обращать на правильную формулировку существенных условий договора об ипотеке, так как несоблюдение требований, установленных законом и разъясненных Высшим Арбитражным Судом, ставит под угрозу действительность договора.

1.3 Возникновение ипотеки в силу закона

В Гражданском кодексе РФ в ст. 334 сказано, что залог возникает в силу договора либо, на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для исполнения какого обязательства признается находящимся в законе. Это довольно краткая формулировка; поэтому, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения ипотеки, необходимо раскрыть ее содержание. Приведенное законодательное предписание сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях - при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором - о легальной, или законной, ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. Таким образом, можно выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки:

1) легальная ипотека возникает в силу обстоятельств (юридических фактов), указанных в законе, а не в силу закона;

2) в числе этих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. - 2009. - №2.

Исходя из нормы ст.334 ГК, основная особенность правоотношений, возникающих при законной ипотеке в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Согласно статьям 10 и 11 Закона об ипотеке права залогодержателя (право залога) возникают с момента заключения договора залога, который считается заключенным с момента его государственной регистрации. Следовательно, правоустанавливающее и определяющее значение для договорной ипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив, считается возникшей при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п.1 ст.587 ГК устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество. Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеет лишь основная сделка - купли-продажи, ренты и т.д.) Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. - 2008. - № 9. До вступления в силу ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке» от 11.02.2002г государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена. Данное обстоятельство могло привести к существованию множества «скрытых» ипотек. На практике отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элемента возникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программ ипотечного жилищного кредитования могло привести к массовому нарушению прав граждан. В этом смысле вряд ли возможно отрицать важность и целесообразность государственной регистрации для законной ипотеки, поскольку наличие в Едином государственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке служит гарантией прав залогодержателей Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. - 2010. - № 4. Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.

Итак, п.2 ст.1 Закона об ипотеке предусматривает возможность возникновения обязательства об ипотеке при наступлении указанных в Законе обстоятельств. При этом следует учитывать содержащееся в п.3 ст.334 ГК РФ непременное условие возникновения залогового (ипотечного) обязательства из закона: в нем должно быть «предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге».

Современное российское право знает несколько фактических составов, которые порождают ипотечное правоотношение в силу закона:

- передача недвижимого имущества под выплату ренты а также по договору пожизненного содержания с иждивением;

- покупка недвижимости в кредит;

- покупка недвижимости с условием о рассрочке платежа;

- приобретение жилого дома и квартиры за счет кредита банка, иной кредитной организации или целевого займа, предоставленного иным юридическим лицом.

Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, уже являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество.

Можно выделить среди норм, указывающих на случаи возникновения законной ипотеки, две ее разновидности:

1 - законная ипотека, возникающая независимо от воли сторон (в силу императивных норм);

2 - законная ипотека, носящая диспозитивный характер, т.е. основывающаяся на нормах, предусматривающих возможность «невозникновения» ипотеки по согласию сторон Мельникова М. Новинки ипотечного законодательства // Недвижимость и строительство Петербурга. - №38 (372), 03.10.09.

К числу императивных законных ипотек можно, например, отнести ипотеку, возникающую в силу п.1 ст.587 ГК РФ, согласно которому получатель ренты однозначно приобретает право залога на передаваемое по договору имущество; данная норма не может быть изменена соглашением сторон. Возникновение диспозитивной законной ипотеки (например, предусмотренной ст.77 Закона об ипотеке), напротив, может быть предотвращено по воле сторон.

1)Передача земельного участка или иного недвижимого имущества под выплату ренты. Статья 587 ГК РФ предусматривает, что в таком случае получатель ренты в обеспечение обязательства приобретает право залога на переданное под выплату ренты имущество. Залог в силу договора ренты возникает вне зависимости от воли сторон, и, как правило, сторонами рентных отношений до конца не осознается (объясняется особенностями субъектного состава - пожилые люди). Как уже было сказано выше, данная норма является императивной, а следовательно, ипотечное обязательство будет считаться возникшим даже и тогда, когда договором предусмотрено иное Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // Российская Юстиция. - 2007. - №11.

Целесообразность установления в законодательстве двойного обременения переданной недвижимости - одновременно и рентой (ст.586 ГК РФ), и залогом - вызывает сомнения. Думается, что при наличии субсидиарной (и тем более при возможности солидарной) ответственности по требованиям получателя ренты вполне достаточно было бы одного обременения недвижимости - самой рентой. Тем не менее законодатель решил пока этот вопрос иначе, установив дополнительное обременение - залог, который, как представляется, чрезмерно затрудняет участие переданной под выплату ренты недвижимости в дальнейшем имущественном обороте и предоставляет получателю ренты избыточную правовую защиту Журбина. Заключение договора ипотеки // Юрист. - 2008. - № 7. Получатель ренты, передавший плательщику недвижимое имущество, приобретает право залога на это имущество непосредственно в силу закона. При этом плательщик ренты - новый собственник недвижимого имущества - становится залогодателем, а получатель ренты - залогодержателем. В этих условиях особое значение приобретает разъяснение нотариусом сторонам договора ренты правовых последствий передачи недвижимости под выплату ренты с точки зрения залогового, в том числе ипотечного, законодательства (параграф 3 гл.23 ГК РФ).

2) Покупка недвижимости в кредит. В силу п.5 ст.488 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, т.е. с оплатой через определенное время после его передачи покупателю, признается находящимся в залоге. Норма ст.488 ГК РФ носит диспозитивный характер, а значит, она не будет действовать при наличии на этот счет специального указания в договоре.

Залог, о котором идет речь, обеспечивает исполнение покупателем своей обязанности рассчитаться за товар. Право собственности по договору купли-продажи перешло к покупателю. Поэтому, чтобы защитить интересы продавца законодатель установил в его пользу залог на товар до его полной оплаты. Указанная норма включена в общие положения о купле-продаже, и, если в статьях, посвященных купле-продаже недвижимости, иное не предусмотрено, следует признать ипотечное обязательство возникшим и тогда, когда предметом договора купли-продажи в кредит служит недвижимость Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. - 2008. - № 9.

Если в договоре купли-продажи отсутствует норма о сохранении права собственности у продавца до полной оплаты имущества покупателем, возникает залог в силу закона, запись о котором должна вноситься в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, права которого обременяются ипотекой (ст.20 Закона об ипотеке).

3) Покупка недвижимого имущества с условием о рассрочке. В соответствии с п.3 ст.489 ГК РФ к договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке применяются правила, аналогичные случаю продажи товара в кредит, т.е. товар, проданный с условием о рассрочке, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем обязанности по оплате.

4)Ипотека жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Согласно п.1 ст.77 Закона об ипотеке если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Закрепленная в п.1 ст.77 норма является диспозитивной, поскольку предоставляет сторонам право в договоре кредита предусмотреть отсутствие ипотеки. В данном случае стороны, предусматривая отсутствие в кредитном договоре условия о том, что ипотека не возникает, подтверждают стремление к переходу права собственности на предмет купли-продажи, оплата которого осуществлялась в кредит, а обеспечением оплаты выступает сам предмет купли-продажи. Представляется, что стороны, совершая подобную сделку, стремятся к наступлению всех предусмотренных законом последствий Гришаев С. Ипотека (залог недвижимости) // Закон. - 2008. - № 10.

До сих пор идут споры о порядке заключения договора о покупке жилья с привлечением кредитных средств. На практике встречаются два варианта: двухсторонний договор между продавцом и покупателем, в котором покупатель указывает на источник оплаты - средства банка, полученные по кредитному договору (в нем приводятся все необходимые реквизиты, позволяющие внести сведения о залогодержателе и об условиях ипотеки в ЕГРП) Второй вариант - трехсторонний договор, в котором банк выступает полноправным участником правоотношений, прописывая свои условия кредита.

Ипотека в силу закона при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка возникает только в случае заключения и регистрации трехстороннего договора купли-продажи (сторонами являются продавец, покупатель и банк), на основании которого продавец получает плату от банка, а не от покупателя недвижимости. Если заключаются два самостоятельных договора (договор купли-продажи между продавцом и покупателем недвижимости и договор о предоставлении банком кредита покупателю), то в этом случае зарегистрированная ипотека будет не ипотекой в силу закона, а ипотекой по договору Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // Российская Юстиция. - 2007. - №11.

Глава 2. Прекращение залога

Действующая в настоящее время норма ст. 352 ГК РФ также содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Однако ст.352 ГК РФ не предусматривает таких важных оснований прекращения залога как прекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и прекращение в связи с переходом права собственности к залогодержателю. Что касается прекращения гражданских прав и обязанностей по решению судебных органов, ГК РФ вообще не предусматривает такой возможности. Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. - 2008. - № 9

По всей видимости, исходя из существа гражданско-правового института залога, принципа свободы договора и положений процессуальных кодексов об обязательности исполнения вступивших в законную силу судебных решений. Все-таки можно говорить о том, что залог может быть прекращен как судебным решением, так и по согласию сторон, а также переходом права собственности на заложенное имущество, однако ввиду существования неотъемлемого постановления Пленума Верховного суда РФ такой вывод нуждается в дополнительном судебном толковании. Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Под ред. Масевич М.Г. - Законодательство и экономика. - 2009. - №10)

Ряд проблем также связан с регулированием процесса реализации заложенного имущества с публичных торгов. Статья 349 ГК РФ предусматривает две формы реализации - по решению суда и на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания. В принципе возможность заключения соглашения о порядке обращения взыскания достаточно привлекательна для сторон, так как позволяет избежать осложнений, связанных с несовершенством судебной системы, и в наибольшей степени соблюсти интересы, как залогодержателя, так и залогодателя.

Однако ч. 1 ст.350 ГК РФ устанавливает, что реализация заложенного имущества производится с публичных торгов «в порядке, установленном процессуальным законодательством, если не установлен иной порядок». Но в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, торги организуются судебным исполнителем и проводятся по исполнительным документам, исчерпывающий перечень которых содержится в ГПК РСФСР.

Заключение договора на торгах регулируется также статьями 447,448 ГК РФ, однако в указанных нормах прямо не указывается, что они применяются для залоговых отношений. Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. - 2010. - № 4

Не урегулирован также вопрос о том, каким актом должно формироваться право собственности залогодержателя в случае о становления последним предмета залога за собой при объявлении повторных торгов не состоявшимися.

Представляются возможными такие документы, как заявление в адрес регистрирующего органа, специального решения залогодержателя либо и то и другое.

Есть также еще одна проблема. В соответствии с ч.4 ст.350 ГК РФ, если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Право собственности залогодержателя на недвижимость возникает только после государственной регистрации данного права (ч.2 ст.8 ГК РФ). Журбина. Заключение договора ипотеки // Юрист. - 2008. - № 7

Заключение

На основании проведенного исследования автор пришел к следующим выводам. Несмотря на очевидный прогресс в деле развития ипотеки в Российской Федерации, тем не менее, продолжают существовать проблемы, с которыми уже сегодня приходится сталкиваться в практике. Это очевидная асимметрия прав и обязанностей кредиторов и должников. Причем явно не в пользу кредиторов. Статья 446 ГПК РФ определяет имущество, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Смысл в том, что взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилье, если оно является единственным пригодным для постоянного проживания должника и его семьи помещением. Ипотека обеспечивает исполнение обязательств посредством двух функций: 1) стимулирует должника к надлежащему поведению, исполнению своих обязанностей, так как в противном случае наступают неблагоприятные для него последствия - обращение взыскания на предмет залога (стимулирующая функция);

2) при неисполнении должником своих обязанностей после реализации заложенного имущества из его стоимости кредитор получает удовлетворение (компенсационная функция).

Проведенное исследование позволяет сформулировать следующие положения относительно оснований возникновения ипотеки.

Гражданский кодекс и Закон об ипотеке предусматривают два основания ее возникновения: на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств и в силу договора. В большинстве случаев ипотека возникает в силу договора. К ипотеке в силу закона применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не предусмотрено иное.

При заключении договора волеизъявление однозначно направлено на установление залога недвижимости. При возникновении ипотеки в силу закона возможно два варианта:

1) ипотека возникает независимо от воли сторон;

2) ипотека носит диспозитивный характер, то есть стороны имеют право предусмотреть отсутствие ипотеки, указав это в договоре.

Сегодня в России актуальна задача формирования потребительского сообщества, повышения «кредитного оптимизма». При заключении договора об ипотеке (залоге недвижимости), люди должны быть уверены в экономической стабильности, в том, что они смогут погашать ссуды. Возможно, здесь поможет закон о гарантировании банковских вкладов.

Библиографический список

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445.

"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.

"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012) // Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 410

Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Собрание законодательства РФ, 20.07.1998, N 29, ст. 3400.

Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // "Собрание законодательства РФ", 20.07.1998, N 29, ст. 3400.

Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 12.12.2011) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп., вступающими в силу с 07.03.2012) // Собрание законодательства РФ, 28.07.1997, N 30, ст. 3594.

Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. - 2006. -№1

Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // Российская Юстиция. - 2007. - №11

Гришаев С. Ипотека (залог недвижимости) // Закон. - 2008. - № 10

Журбина. Заключение договора ипотеки // Юрист. - 2008. - № 7

Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / Под ред. Масевич М.Г. - Законодательство и экономика. - 2009. - №10)

Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / под ред. Зюзина В.А., Королева А.Н. - ЗАО Юстицинформ. - 2008

Комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / под ред. Толкушина А.В.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части второй (постатейный) / под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. - «Юрайт», 2010

Мельникова М. Новинки ипотечного законодательства // Недвижимость и строительство Петербурга. - №38 (372), 03.10.09

Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. - 2010. - № 4

Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. - 2008. - № 9 ипотека залог недвижимость

Потяркин Д.Е. Особенности купли-продажи жилого помещения с рассрочкой платежа в г.Москва. Журнал российского права. - 2009г - №2.

Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. - 2009. - №2

Размещено на Allbest.ru

...