Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательств

2. Использование обеспечительных обязательств

3. Неустойка

4. Договор залога

5. Договор поручительства

6. Банковская гарантия

7. Удержание

8. Задаток

9. Эскроу (условное депонирование) как новый способ обеспечения исполнения обязательств

Заключение

Список литературы



Введение

Обеспечение исполнения обязательств занимает важное место в российском обязательственном праве. До реформы гражданского законодательства середины 90-х гг. XX в. в гражданских кодексах разных этапов истории страны определялся закрытый перечень основных способов обеспечения исполнения обязательств.

Еще в начале 90-х гг. XX в. Е. А. Суханов обращал внимание на то, что в зарубежном законодательстве и практике используются институты обеспечения исполнения обязательств, «многие из которых рассматриваются у нас в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору».

Условием, способствующим расширению перечня способов обеспечения исполнения обязательств, в частности включение в него мер оперативного воздействия, стала реформа гражданского законодательства середины 90-х гг. прошлого столетия. Особенностью ГК РФ 1994 г. явилось отступление от позиции императивного регулирования способов исполнения обеспечения обязательств и установление их открытого перечня. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ ввел, наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (неустойка, залог, поручительство, задаток), новые: удержание имущества должника, банковскую гарантию. Там же указано, что законом или договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения исполнения обязательств.

Цель работы - изучить понятие и значение обеспечительного обязательства.



1. Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательств

Обеспечение исполнения обязательств является традиционным институтом гражданского права. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. самостоятельно не институиризировал обеспечение исполнения обязательств. В нем предусматривались обеспечительные меры как поручительство и залог. Этот Кодекс выделял неустойку (штраф, пеня), под которой признавал денежную сумму или иную имущественную ценность и задаток.

Способы исполнения обязательств нашли свое закрепление и в ГК РСФСР, однако имели некоторую особенность. Норма содержала диспозитивный выбор способов обеспечения обязательств в рамках императивного закрытого перечня.

Основы гражданского законодательства уменьшили число способов обеспечения за счет того, что поручительство и гарантия были признаны идентичными понятиями.

Особенностью ГК РФ явилось отступление законодателя от принципа императивного регулирования способов обеспечения обязательства и расширение диспозитивного начала. Установлен открытый перечень способов исполнения обязательства. Помимо традиционных способов ГК РФ на сегодняшний день рассматривается проект ГК РФ, в котором предлагается включить в Гражданский кодекс РФ новый вид договоров - договор условного депонирования (эскроу). В нем участвуют три стороны: депонент, бенефициар и эскроу-агент О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ / [Электронный ресурс]: Постановление Государственной Думы РФ «О проекте Федерального закона № 47538-6». от 27.04.2012. № 314-6 ГД. - Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс»..

Способы обеспечения исполнения обязательств могут быть установлены законом или договором сторон. Таким образом, стороны сами могут использовать иные правовые конструкции, например применение аваля в качестве вексельного поручительства.

Традиционно основное назначение данного института связано с заинтересованностью кредитора в стимулировании должника к надлежащему исполнению своей обязанности, с целью предотвращения или уменьшения неблагоприятных последствий.

Существенным признаком правоотношений по обеспечению исполнения обязательств является их дополнительный (акцессорный) характер. Исключение составляет лишь банковская гарантия, которая признается самостоятельным обязательством (ст. 370 ГК РФ). Условия, содержащиеся в обеспечительных обязательствах, не могут влиять на содержание и действительность основного обязательства. Недействительность соглашения об обеспечении обязательства, например несоблюдение простой письменной формы для неустойки, не влечет недействительность основного обязательства (ст. 331 ГК).

По общему правилу недействительность основного обязательства влечет, соответственно, недействительность обеспечивающего его обязательства (связано это с тем, что обеспечительное обязательство, как правило, следует за судьбой основного, исключением является банковская гарантия.

2. Использование обеспечительных обязательств

Обеспечительные меры можно использовать в отношении любых обязательств, поскольку закон не содержит каких-либо запретов на этот счет. Обеспечивать можно обязательства, возникающие из любых сделок, обязательства договорные и внедоговорные, обязательства денежные и предполагающие предоставление вещей (работ, услуг). Собственно обеспечительные обязательства тоже могут быть обеспечены. Например, исполнение договора поручительства можно обеспечить залогом. Иное дело, что возможность использовать тот или иной способ обеспечения предопределена его (способа) существом, либо может быть прямо ограничена законом.

Обязательство может быть обеспечено несколькими способами, как одинаковыми, например двумя поручительствами, так и разными, например залогом и поручительством. Подтверждением тому служит не только отсутствие в законодательстве общего запрета на это, но и прямое указание закона на такую возможность (например, в ст. 365 ГК).

Можно ли обеспечить обязательство, которое возникнет в будущем? Для поручительства и залога положительный ответ основан на ст. 361 ГК, п. 3 ст. 4 Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. ст. 11 Закона об ипотеке. Нет видимых препятствий для придания этому правилу универсального характера.

Cт. 329 ГК говорит об обеспечении исполнения обязательства, постольку соглашение об обеспечении должно быть достигнуто до нарушения обеспечиваемого обязательства. Судебная практика исходит из того, что договоры, заключенные после нарушения обязательства, не могут создавать обеспечение: их предметом является особый способ погашения долга. Подобные сделки можно рассматривать как совершенные под отлагательным условием.

Необходимо отметить, что гражданско-правовые договоры, которые согласно п.1 ст.420 ГК РФ представляют собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, накладывают на стороны определенные обязательства. Основным принципом исполнения обязательств, который закреплен в ст.309 ГК РФ, является принцип исполнения обязательств надлежащим образом. Соблюдение названного принципа является идеальной моделью поведения должника и кредитора. Однако могут возникнуть объективные обстоятельства, которые сделают невозможным исполнение обязательств по договору даже добросовестным должником. Это обстоятельство, а также необходимость обеспечения стабильности делового оборота способствовали появлению института, называемого обеспечением исполнения обязательств.

Способы обеспечения, закрепленные в ГК РФ, представляют собой неисчерпывающий перечень, так как согласно п.1 ст.329 ГК РФ законом или договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения исполнения обязательств. Все способы объединяет то, что они имеют по отношению к обеспечиваемому обязательству дополнительный характер. Дополнительный характер проявляется в следующем. Во-первых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п.2 ст.329 ГК РФ). Во-вторых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п.3 ст.329 ГК РФ).

3. Неустойка

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Разновидностями неустойки являются штраф и пеня, которые:

· являются денежным взысканием в твердой сумме или в процентном соотношении к основному обязательству;

· подлежат уплате при неисполнении обязательства в срок;

· при неисполнении должником по независящим от него причинам уплате не подлежат.

Виды неустойки: законная и договорная.

Стороны вправе самостоятельно определить размер, условия, порядок применения неустойки. Договор о ней должен быть заключен в письменной форме вне зависимости от формы основного обязательства. В противном случае договор является недействительным.

Требование о выплате неустойки, определенной законом, предъявляются кредитором независимо от того, предусмотрена ли такая обязанность соглашением сторон или нет. Размер такой неустойки может быть увеличен по соглашению сторон.

Размер неустойки может быть уменьшен как договорной, так и законной суммой по решению суда, если ее размер не соответствует последствиям нарушения обязательства.

4. Договор залога

исполнение обязательство обеспечение договор

В силу договора залога кредитор приобретает преимущественное право удовлетворения своего требования за счет заложенного имущества. В случае его утраты или порчи кредитор также имеет преимущественное право удовлетворения своего требования из страхового возмещения.

Залог обеспечивает требование в объеме, который оно имеет в момент удовлетворения (неустойка, проценты, возмещение убытков и т.д.).

Содержание залоговых правоотношений: стороны -- залогодатель и залогодержатель; залогодатель -- должник или третье лицо, предоставившее должнику имущество для залога. Залогодатель может предоставлять для залога имущество, принадлежащее ему на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Предмет -- имущество и имущественные права. В силу закона не могут быть предметом залога вещи, изъятые из оборота, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (об алиментах), отдельные виды вещей, обращение взыскания на которые не допускается.

Залогодержатель имеет право на все принадлежности вещи, находящейся в залоге, при ипотеке предприятия право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, при ипотеке здания или сооружения -- на земельный участок. При ипотеке земельного участка -- на находящиеся на нем здания и сооружения.

Предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем.

В зависимости от оснований возникновения залог может быть договорным и законным.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другой недвижимости регулируется Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке».

Условия договора залога. Для данного договора предусмотрена обязательная письменная форма. Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Несоблюдение данных требований влечет недействительность договора.

Существенными условиями являются предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится имущество.

По общему правилу имущество остается у залогодателя. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю или в депозит нотариуса. Договором залога стороны могут предусмотреть иной порядок. Залог может быть оставлен также у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или с наложением знаков, которые свидетельствуют о залоге (твердый залог).

Договор залога может быть консенсуальным и реальным. Право залога возникает с момента заключения договора (консенсуальный) или с момента передачи имущества залогодержателю (реальный).

Права и обязанности сторон. Сторона, у которой находится заложенное имущество, обязана:

- страховать за счет залогодателя заложенное имущество;

- принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества;

- немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Сторона вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Залогодатель:

- вправе требовать досрочного прекращения договора залога, в случае если залогодержатель грубо нарушает обязанности по содержанию находящегося у него имущества;

- несет риск случайной гибели или порчи заложенного имущества, если иное не предусмотрено законом или договором;

- вправе заменить предмет залога с согласия залогодержателя;

- при гибели или повреждении залога вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом;

- вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, если иное не предусмотрено законом или договором;

- вправе отчуждать, передавать в аренду предмет залога с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором;

- вправе, если это не запрещено предшествующими договорами о залоге, передавать имущество в новый залог с обязательным уведомлением новых залогодержателей.

Залогодержатель:

- вправе пользоваться переданным ему имуществом в предусмотренных законом случаях, при этом представлять залогодателю отчет о пользовании;

- несет ответственность за гибель или порчу переданного ему имущества в размере его действительной стоимости при наличии вины;

- обязан возместить залогодателю иные убытки, причиненные утратой или повреждением заложенного имущества, если это предусмотрено в договоре;

- вправе истребовать заложенное имущество из незаконного владения третьих лиц, в том числе и залогодателя, если оно должно находиться у него;

- вправе требовать от третьих лиц, в том числе и залогодателя, устранения всяких нарушений его прав, если по договору ему предоставлено право пользования имуществом;

- вправе требовать досрочного исполнения обязательства в случаях:

- выбытия предмета залога из владения залогодателя, что не предусмотрено договором;

- нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

- утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает;

- нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

- нарушения залогодателем условий содержания заложенного имущества;

- нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом;

- вправе предать свои права по договору другому лицу путем уступки требования, если также переданы права по основному обязательству.

Прекращение договора залога происходит в случаях:

- прекращения обеспеченного залогом обязательства;

- требования залогодателя о досрочном исполнении прекращения залога;

- гибели заложенной вещи, если она не была восстановлена или заменена;

- если залогодатель не дал согласие отвечать за нового должника при переводе долга по основному обязательству;

- продажи с публичных торгов заложенного имущества Гражданское право: Учебник. Том I / под ред. О.Н. Садикова. -- М.: ИНФРА-М, 2010. -- С.114..

При прекращении договора залога исполнением обязательства или по требованию залогодателя залогодержатель обязан вернуть имущество, если оно находилось у него.

Отдельные виды залога. Залог товаров в обороте -- залог товаров с оставлением их у залогодателя и предоставлением ему права изменять их состав и форму при сохранении их стоимости.

Товары в обороте становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения, перестают быть предметом залога с момента перехода права собственности или хозяйственного ведения к приобретателю.

Залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и о других операциях с ними.

Залог вещей в ломбарде -- принятие от граждан движимого имущества в обеспечение краткосрочных кредитов. Ломбард -- специализированная организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность. Договор залога оформляется в виде выдачи залогового билета. Вещи передаются ломбарду на хранение.

Права и обязанности ломбарда:

- обязан страховать за свой счет заложенные вещи в пользу залогодателя;

- не вправе пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом;

- несет ответственность за утрату или порчу заложенного имуществ (исключение: если повреждения произошли вследствие обстоятельств непреодолимой силы);

- вправе требовать невозвращения суммы кредита в срок на основании исполнительной надписи нотариуса и при истечении льготного месяца продать имущество путем публичных торговГражданское право: Учебник. Том I / под ред. О.Н. Садикова. -- М.: ИНФРА-М, 2010. -- С.117. .

После продажи имущества требования ломбарда погашаются, даже если вырученной суммы недостаточно для полного удовлетворения.



5. Договор поручительства

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является договор поручительства, который является безвозмездным. По данному договору поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Особенности данного договора:

- может обеспечивать как существующее обязательство, так и обязательство, которое возникнет в будущем;

- несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность;

- при неисполнении обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно (если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность), т.е. кредитор вправе потребовать удовлетворения требования как от поручителя и должника совместно, так и от каждого в отдельности;

- поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник;

- должник при исполнении обязательства должен немедленно известить об этом поручителя.

Права и обязанности поручителя:

- вправе выдвигать возражения против требований кредитора, которые мог бы представить должник, даже если последний от них отказался или признал долг;

- поручитель, исполнивший обязательство, приобретает права кредитора;

- при исполнении обязательства вправе получить документы кредитора, удостоверяющие требование к должнику;

- при исполнении обязательства, ранее исполненного должником (если последний не уведомил об этом поручителя) вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику;

- несет солидарную ответственность перед кредитором за неисполнение обязательства должником.

Прекращение договора поручительства осуществляется в случаях:

- прекращения обеспеченного им обязательства;

- изменения обеспеченного обязательства с увеличением ответственности поручителя без согласия последнего;

- перевода долга на другое лицо;

- отказа кредитора принять исполнение обязательства;

- истечения срока, на который он заключен;

- истечения года со дня наступления срока исполнения обязательства, если кредитор за это время не предъявит иск к поручителю (если срок действия договора не установлен);

- истечения 2 лет с момента заключения договора поручительства, если кредитор за это время не предъявит иск поручителю (когда срок исполнения основного обязательства не установлен).

6. Банковская гарантия

Банк (иное кредитное учреждение или страховая организация) -- гарант -- дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму при представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Существуют гарантии: платежа, поставки, возврата авансовых платежей, налоговые, таможенные, судебные гарантии.

Особенности банковской гарантии:

- представляет собой одностороннюю сделку;

- субъектами являются банк, кредитное учреждение, страховая организация;

- существенные условия гарантии -- срок, на который она выдана, и денежная сумма, которой ограничивается ответственность гаранта;

- за предоставление гарантии банк получает от принципала (должника) вознаграждение;

- выданная гарантия не может быть отозвана гарантом;

- не зависит от основного обязательства и должна быть исполнена в любом случае по требованию бенефициара;

- право требования бенефициара не может быть передано другому

лицу, если иное не предусмотрено в гарантийном договоре;

- вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантийном договоре.

Процедура удовлетворения требования кредитора.

Требование бенефициара об уплате гарантии должно быть:

- в письменной форме;

- с указанием на нарушение принципалом основного обязательства;

- с приложением необходимых документов;

- представлено до истечения срока действия гарантии.

Рассмотрение гарантом требования бенефициара:

- уведомить и направить копии требований бенефициара принципалу;

- рассмотреть требования в разумный срок и проявить разумную заботливость;

- требовать представления всех необходимых документов.

Гарант может отказать в удовлетворении требования бенефициара, если требование или приложенные к нему документы:

- не соответствуют условиям гарантии;

- представлены гаранту по окончании срока гарантии.

При отказе в удовлетворении требования бенефициара гарант немедленно уведомляет его об этом. Перечень оснований для такого отказа является исчерпывающим.

К настоящему времени сформировались некоторые общепринятые и закрепленные судебной практикой правила по применению соответствующих подходов.

Рассмотрим ряд судебных решений, содержащих правила применения банковской гарантии, которые прямо не сформулированы в законе, но должны учитываться сторонами спора при использовании данного способа обеспечения исполнения обязательств.

Условие банковской гарантии, устанавливающее механизм определения конкретного размера обязательств гаранта перед бенефициаром, не противоречит законодательству.

Общество (бенефициар) обратилось в арбитражный суд с иском к банку (гарант), о взыскании денежных средств по банковской гарантии.

По мнению общества, банк необоснованно отказался выполнить требование бенефициара об уплате по банковской гарантии, направленное гаранту как письмами, так и посредством нотариальных действий.

Возражая против удовлетворения иска, банк ссылался на недоказанность обществом размера требований по банковской гарантии в связи с недоказанностью размера неотработанного аванса.

Решением арбитражного суда с банка в пользу общества взысканы денежные средства основной задолженности по банковской гарантии и расходы по госпошлине, в остальной части иска отказано.

Принимая решение об удовлетворении требований общества, суд руководствовался следующим.

Положение ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) о независимости банковской гарантии от основного обязательства не исключает возможности включения в условия банковской гарантии механизма определения конкретного размера обязательств гаранта перед бенефициаром, если характер правоотношений между сторонами как основного, так и обеспечивающего обязательства таков, что при выдаче банковской гарантии невозможно определить точный размер обязательств гаранта.

Материалами дела подтверждено и судом первой инстанции установлено, что банковская гарантия содержит такое условие, согласно которому размер гарантии будет автоматически уменьшаться на величину удержания, произведенного бенефициаром, в счет погашения авансового платежа из промежуточных платежей, подлежащих уплате принципалу за выполненные работы на основании актов приемки выполненных работ.

Данное условие об уменьшении размера гарантии само по себе не свидетельствует о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а направлено на исключение возможности недобросовестного предъявления бенефициаром требования к гаранту при наличии осведомленности об исполнении принципалом обязательства полностью или частично, а также учитывает специфику такого основного обязательства подрядчика, как возврат авансового платежа, точный размер которого определяется в зависимости от объема фактически выполненных работ, поскольку позволяет определить точный размер ответственности гаранта Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2011 г. по делу № А40-39488/09-30-430..

Обязательство принципала предоставить банковскую гарантию, как и любое другое обязательство, в том числе дополнительное, может быть обеспечено неустойкой.

Компания (бенефициар) обратилась в арбитражный суд с иском к обществу (принципал) о взыскании штрафа за непредставление банковской гарантии и пеней за нарушение сроков поставки по договору.

Решением арбитражного суда иск удовлетворен в части взыскания с общества в пользу компании суммы пеней и штрафа.

Принимая решение об удовлетворении требований компании, суд руководствовался следующим.

Включая в договор условие о предоставлении обществом банковской гарантии, стороны договорились о возложении на общество обязательства, заключающегося в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление компании банковской гарантии (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329 ГК РФ и п. 1 ст. 330 ГК РФ), поскольку гражданское законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является несовместимым с характером обязательства.

Двойственная природа неустойки - мера ответственности и способ обеспечения исполнения обязательств - также не исключает обязательство по предоставлению банковской гарантии. Поэтому взыскание неустойки с общества за непредставление банковской гарантии в случае, предусмотренном договором, является правомерным.

Кроме того, отказ от взыскания согласованной неустойки за непредставление банковской гарантии может послужить стимулом для должников к неисполнению взятых на себя обязательств. При таком толковании норм законодательства о неустойке лицо, не исполнившее свое обязательство, избегает негативных последствий, а кредитор не получает компенсации своих потерь Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.10.2011 г. № 5531/11..

7. Удержание

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является удержание вещи. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

В предпринимательской сфере правом удержания могут обеспечиваться любые обязательства.

Объектом удержания может быть как движимая, так и недвижимая вещь. Не могут быть удержаны деньги, ценные бумаги, результаты интеллектуальной деятельности.

Право удержания возникает на основании закона или договора.

В случае неисполнения должником своего обязательства в срок кредитор имеет право удовлетворить свои требования из стоимости удерживаемой вещи в судебном порядке или на основании нотариально удостоверенного соглашения сторон.

8. Задаток

исполнение обязательство обеспечение договор

Задаток -- денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Независимо от суммы задатка договор о нем должен быть заключен в письменной форме. В противном случае сумма считается уплаченной в качестве аванса, который в отличие от задатка -- способа обеспечения исполнения обязательства -- является исключительно средством платежа.

Последствия прекращения обязательства, обеспеченного задатком:

прекращение основного обязательства путем надлежащего исполнения -- задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей;

прекращение обязательства до его исполнения по соглашению сторон -- задаток возвращается;

при неисполнении обязательства должником по основному обязательству -- задаток остается у кредитора;

при неисполнении обязательства кредитором по основному обязательству -- задаток должен быть возвращен в двойном размере.

Кроме того, сторона виновная в неисполнении обязательства обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором.

9. Эскроу (условное депонирование) как новый способ обеспечения исполнения обязательств

В настоящее время широкое распространение получают способы обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренные законом, что допускается п. 1 ст. 329 ГК РФ. Например, договор эскроу или договор эскроу-счета.

Российское законодательство до сих пор не знало такого вида договора, в связи с чем, стороны пытались приспособить различные существующие инструменты для этих целей, начиная от использования аккредитива в качестве формы проведения расчетов по сделке, заканчивая закладкой денежных средств в банковскую ячейку. Разумеется, ни один из этих инструментов не только не является заменой расчетов с использованием эскроу-агента, но и, как правило, создает новые сложности и риски для участвующих сторон. Это также является одной из причин, почему многие сделки в отношении активов, находящихся в Российской Федерации, структурируются и заключаются в других юрисдикциях, где законодательству известен такой инструмент.

Депонент обязан передавать имущество эскроу-агенту в целях исполнения обязательства перед бенефициаром. Эскроу-агент должен хранить его и передать бенефициару при возникновении обстоятельств, указанных в договоре (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ в редакции Проекта). В случаях, установленных договором, эскроу- агент проверяет основания для передачи имущества бенефициару (ст. 926.3 ГК РФ в редакции Проекта).

Эскроу-агент - лицо, выступающее в качестве эскроу-агента (доверенное лицо), несет обязательства по отношению ко всем заинтересованным лицам. Самая важное обязательство - это защита эскроу Резервов.

Эскроу-агент несет юридическое обязательство строго подчиняться условиям договора эскроу. В случае, если эскроу-агент освобождает эскроу резервы в нарушение условий договора эскроу, он должен будет выплатить денежный ущерб в соответствии с гражданским иском, поданным против него какой-либо стороной, потерпевшей экономический ущерб в результате нарушения его обязательств как эскроу-агента. В таком случае целью суда является обеспечить истцу положение, которое бы имело место, если бы эскроу-агент соблюдал условия договора эскроу. Что должен знать эскроу-агент?

Не существует шаблонных форм или отпечатанных/шаблонных текстов. Условия Договора эскроу будут зависеть от фактов каждого конкретного случая. Банк как эскроу-агент должен требовать от обеих сторон копию заключенного между ними договора и один черновик Договора эскроу. Указанный черновик проверяется, вносятся соответствующие исправления в соответствии с юридическим положением. Когда все условия оговариваются и принимаются, то договор подписывается тремя сторонами в трех экземплярах.

Эскроу-агент должен получить соответствующие данные, подтверждающие личность двух сторон (паспорта). Знать подробности относительно предмета заключенного между ними договора и, вообще, быть предельно внимательным к условиям договора.

Объектом депонирования могут быть вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги (п. 3 ст. 926.1 ГК РФ в редакции Проекта) О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ / [Электронный ресурс]: Постановление Государственной Думы РФ «О проекте Федерального закона № 47538-6». от 27.04.2012. № 314-6 ГД. - Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс»..

По общему правилу эскроу-агент обязан передать депонированное имущество бенефициару при возникновении указанных в договоре эскроу оснований. Такими основаниями могут быть совершение бенефициаром или третьим лицом каких-либо действий или наступление срока или события. В случае, когда договор эскроу предусматривает необходимость предъявления бенефициаром документов, подтверждающих возникновение оснований для передачи ему имущества, эскроу - агент обязан проверить их по внешним признакам.

Договором может также быть предусмотрена обязанность эскроу-агента проверить наличие оснований для передачи имущества бенефициару. Здесь необходимо заметить, что на практике эскроу-агенты, не желая брать на себя дополнительные риски, крайне неохотно соглашаются проверять наличие оснований на передачу имущества бенефициару. Вместо этого они требуют, чтобы после выполнения всех условий и возникновения оснований для передачи имущества бенефициару обе стороны (депонент и бенефициар) предоставили ему подписанную инструкцию о передаче имущества, тем самым подтверждая отсутствие у них спора в отношении того, возникли ли основания для передачи или нет.

Интересным представляется вопрос о том, как будет решаться вопрос о передаче имущества депонентом эскроу-агенту в контексте исполнения депонентом обязанности по передаче имущества по договору купли-продажи. В соответствии с Проектом, депонент сохраняет право собственности до момента передачи имущества бенефициару, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из природы таких вещей, то есть по общему правилу будет считаться, что депонент еще не исполнил свою обязанность передать имущество. Такой подход соответствует сложившейся практике, однако в случае, когда депонируются денежные средства, как правило, считается, что покупатель выполнил свою обязанность уплатить цену имущества путем перечисления денежных средств эскроу- агенту. Согласно Проекту, функции эскроу-агента может взять на себя любое лицо, однако если это будет не нотариус, а профессиональный участник рынка ценных бумаг, кредитная или страховая организация, договор эскроу вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения договора.

Договор эскроу может быть только срочным договором. Момент вступления его в силу зависит от того, кто выступает в качестве эскроу-агента. Если это лицо, не являющееся нотариусом, профессиональным участником рынка ценных бумаг, кредитной или страховой организацией, договор эскроу вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения договора (п. 4 ст. 926.1 ГК РФ в редакции Проекта).

С момента передачи имущества эскроу-агенту считается исполненным обязательство депонента по передаче имущества бенефициару (п. 5 ст. 926.1 ГК РФ в редакции Проекта). При этом эскроу-агент не вправе смешивать имущество депонента со своим имуществом и каким-либо образом им распоряжаться. Сделки по распоряжению таким имуществом, совершенные эскроу-агентом в нарушение принятых на себя обязательств, являются недействительными (ст. 926.4 ГК РФ в редакции Проекта).

На депонированное имущество не может быть обращено взыскание ни по требованиям к депоненту, ни по требованиям к бенефициару, ни по требованиям к эскроу-агенту (ст. 926.7 ГК РФ в редакции Проекта).

По общему правилу рассматриваемый договор является возмездным. Обязательство депонента и бенефициара по уплате вознаграждения эскроу-агенту является солидарным, если иное не предусмотрено договором (ст. 926.2 ГК РФ в редакции Проекта). Эскроу-агент не вправе засчитывать или удерживать полученное от депонента имущество в оплату или обеспечение оплаты своего вознаграждения, если иное не предусмотрено договором.

Общие условия договора эскроу:

Каждый договор должен содержать следующие условия:

- имена и адреса покупателя, эксроу-агента и продавца;

- сумму перечисления;

- имя и номер счета, на который будут перечислены деньги;

- процент по счету и как распределится указанный процент;

- предпосылки /условия/ обязанности, которые должны быть выполнены до того, как эксроу-агент будет готов реализовать эксроу резервы;

- временные рамки по выполнению условий;

- имена и адреса всех лиц, которым должен выплачиваться фонд эскроу;

- обязанности эскроу-агента в случае, если условия эскроу-договора будут выполнены;

- вознаграждение /расходы/ бонусы эксроу-агента.

- Договор эскроу прекращается по следующим основаниям:

- в результате истечения срока (имущество должно быть передано депоненту);

- по соглашению между депонентом и бенефициаром (депонированное имущество, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для передачи имущества бенефициару - передаче бенефициару);

- в результате смерти эскроу-агента (утраты им дееспособности, либо ограничения дееспособности) или в результате ликвидации, если эскроу-агент - юридическое лицо.

Если договор эскроу до наступления оснований, по которым он подлежит прекращению, не был передан другому лицу по правилам, установленным статьей 392.3 в редакции Проекта ГК РФ, то депонированное имущество подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для передачи имущества бенефициару - передаче бенефициару (абз. 2 п. 2 ст. 926.8 ГК РФ в редакции Проекта) О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ / [Электронный ресурс]: Постановление Государственной Думы РФ «О проекте Федерального закона № 47538-6». от 27.04.2012. № 314-6 ГД. - Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс»..

Проект ГК РФ устанавливает особенности депонирования вещей, бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств (ст. ст. 926.5 и 926.6 ГК РФ в редакции Проекта). Для депонирования денежных средств стороны договора условного депонирования могут открывать специальный вид банковского счета: счет эскроу.

Эскроу-счета применяются в разных отраслях. Очень часто они используются при передачи недвижимости. Например, лицо, которое находится за границей, желает продать свою собственность в другой стране. Принимая во внимание, что точный механизм продажи согласован, однако документы должны быть заверены, в этом случае может заключаться эскроу-договор, по которому деньги выплачиваются продавцу при оформлении документов в должной форме.

Эскроу-счета также могут использоваться в торговых сделках, когда должна поступить партия груза. Вместо аккредитива деньги помещаются на эскроу-счета и при выполнении продавцом контрактных обязательств к удовлетворению продавца, что может включить проведение независимой оценки сюрвейером, деньги выплачиваются продавцу.

Другие примеры использования эскроу включают расчеты при нанесении вреда здоровью или при выплате по судебным делам; соглашения при разделе имущества по семейным делам; при оптовой продаже бизнес-активов, эскроу обеспечивают должную уплату налогов и долгов.

Эскроу используются и при потребительских сделках, например, при внесении авансов за автомобили, оплате участия в оздоровительных и иных клубах и т.д.

Следует отметить, что если эскроу-счета будут введены на российском рынке, то при подготовке законодательства стоит принимать во внимание ответственность эскроу-агента, в том числе при неправомерных действиях сторон и банков, в которых эскроу-агенты открывают счета; то, кто понесет риски потерь, если имущество, переданное эскроу-агенту, утеряно или повреждено; когда (в какой момент времени) должно переходить право собственности на имущество; требования к лицам, которые могут действовать в качестве эскроу-агентов; возмездность эскроу-счетов; соотношение режима эскроу-счетов с законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем; действительность основных соглашений при невыполнении эскроу-соглашений.

В конечном счете, осуществление законодательных изменении позволит снизить кредитные риски и риски, связанные с банкротством юридических лиц, которые ложатся на тех лиц, которые по характеру существующих договорных отношений вынуждены передавать свои денежные средства под контроль другим лицам.

Подводя итог, необходимо указать на роль способов обеспечения обязательств. Она, прежде всего, в том, что они стимулируют должника к надлежащему поведению и тем самым дают кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав. Стимулирование должника к надлежащему исполнению достигается посредством наделения кредитора дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые может повлечь для него возложенное нарушение обязательства должником. Реализация этих прав кредитора осуществляется путем возложения на должника дополнительных обременений в виде уплаты неустойки или задатка, привлечения к исполнению обязательства или к ответственности за его неисполнение третьих лиц (поручительство, банковская гарантия), предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора (залог, задаток).

Кроме стимулирующей, способы обеспечения выполняют и другие функции. Например, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности. С помощью задатка к тому же осуществляется доказывание факта заключения договора.

Несмотря на то, что институт обеспечения исполнения обязательств призван обеспечивать, в первую очередь, интересы кредитора, это не означат, что допустимо пренебрегать правами должника и третьего лица. Гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта, поручителя, законодателя, если ими являются третьи лица, а не должники). Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть определен как правовым актом, так и договором, но определяется соглашением сторон.

Правовым актом могут быть предусмотрены неустойка, удержание (ст. ст. 712, 972, 997 ГК РФ), поручительство (ст. 532) или залог. Так, согласно п.5 ст.488 ГК РФ, проданный в кредит товар признается, находящимся в залоге.

Гражданский кодекс РФ предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникающего на основании договора финансирования (ст.824 ГК РФ). В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых актов, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст.869 ГК РФ), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст.926 ГК РФ), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п.1 ст.327 ГК РФ). При выборе правовых конструкций для цепей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.

Заключение

В ходе проведённой работы пришли к следующим выводам. Обеспечительное обязательство гражданско-правовая мера имущественного характера, создающая для кредитора в основном обязательстве дополнительный, внешний по отношению к этому обязательству источник его исполнения.

Обеспечительные обязательства основаны на каузе особою вида (обеспечительной каузе). Дефекты этой каузы вызывают обычные последствия для обеспечительного обязательства. Особенность же ее состоит в том, что обеспечительную каузу порочат недействительность или отпадение основного обязательства.

Обеспечительные обязательства обладают свойством акцессорности. Из п. 3 ст. 329 ГК следует исключить указание на независимые обеспечения. В ГК следует включить иные признаки акцессорное помимо признака, установленного п. 3 ст. 329 ГК:

-- прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечения;

-- изменение основного обязательства влечет прекращение обеспечения, за исключением случаев, когда предоставивший обеспечение должник, не являющийся одновременно должником по основному обязательству, согласен нести свою обязанность и дальше; кредитор по основному обязательству имеет право требовать сохранения обеспечения, доказав, что изменение основною обязательства не нарушает интересы должника, предоставившего обеспечение;

- кредитором в основном и обеспечительном обязательствах должно являться одно и то же лицо;

-получение кредитором исполнения за счет обеспечения прекращает обеспечительное и основное обязательства (полностью или в соответствующей части).

Обеспечения в силу своей объективной природы направлены не на стимулирование должника к исполнению обязательства, а на защиту кредитора от неисполнения. Причем защита осуществляется определенным способом - созданием дополнительного источника исполнения основного обязательства. Поэтому неустойка и задаток, будучи мерами гражданско-правовой ответственности, должны быть исключены из числа обеспечении.

Таким образом, способы обеспечения представляют собой специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательства должником путем создания для кредитора удовлетворения его интереса и наделение его дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных последствий на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.



Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.04.2011)// Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст.3301.

2. О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ / [Электронный ресурс]: Постановление Государственной Думы РФ «О проекте Федерального закона № 47538-6». от 27.04.2012. № 314-6 ГД. - Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».

3. Адигамов И.М. Обзор практики применения арбитражными судами законодательных норм, регулирующих банковскую гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств // Наука и технологии трубопроводного транспорта нефти и нефтепродуктов. - 2012. - № 3. - С.102-105.

4. Акатьева М.Д. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств // Бухгалтерский учет в издательстве и полиграфии. - 2012. - № 2. - С.33-35.

5. Алиев Т.Т. Задаток как правовое средство обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства // Правовая культура. - 2012. - № 2. - С.141-144.

6. Гражданское право: Учебник. Том I / под ред. О.Н. Садикова. -- М.: ИНФРА-М, 2010. -- 483 с.

7. Коваленко Е.Ю. Средства обеспечения интересов участников гражданско-правовых обязательств // Вестник Алтайской академии экономики и права. - 2012. - № 1. - С.129-131.

8. Пономарева С.В. Методика обеспечения целеориентированности, комплексности и прозрачности формируемой информации об оценочных обязательствах // Вестник Университета (Государственный университет управления). - 2012. - Т. 3. - № 3. - С.222-226.

9. Пустомолотов И.И. Правовая природа залога как средства обеспечения обязательств //
Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. - 2013. - № 1-2. - С.86-90.

10. Пучковская И.И. О способах обеспечения исполнения обязательств как способах защиты // Вестник Брянского государственного университета. - 2012. - № 2. - С.229-234.

11. Санисалова Н.А. Неустойка в российском и зарубежном законодательстве //
Известия Пензенского государственного педагогического университета им. В.Г. Белинского. - 2012. - № 28. - С.151-156.

12. Семенихин В.В. Правовые основы обеспечения исполнения обязательств кредитором // Бухгалтер и закон. - 2012. - № 4. - С.28-30.

13. Ткачева Л.В. Эскроу (условное депонирование) как новый способ обеспечения исполнения обязательств // Известия Южного федерального университета. Технические науки. - 2013. - № 6. - С.234-239.

14. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2011 г. по делу № А40-39488/09-30-430.

15. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.10.2011 г. № 5531/11.

Размещено на Allbest.ru

...