Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе

3. Деятельностные (операциональные) ошибки связаны с осуществляемыми экспертом операциями (процедурами) и могут заключаться в: а) нарушении предписанной последовательности этих процедур; б) неправильном использовании средств исследования или использовании непригодных средств, например использовании аппаратуры, давно не проходившей проверку; в) получении некачественного сравнительного материала и т.п.

Причины экспертных ошибок могут быть объективными (отсутствие разработанной методики или несовершенство используемой экспертной методики; применение ошибочно рекомендованных методов; отсутствие полных данных, характеризующих идентификационную ценность признаков и устойчивость их отображений в следах и др.) и субъективными (профессиональная некомпетентность эксперта; его профессиональные упущения - небрежность, поверхностное производство исследования, пренебрежение методическими рекомендациями, игнорирование каких-либо признаков объекта и т.п.) <1>.

Экспертные ошибки могут быть связаны и с определенными чертами личности эксперта (например, неуверенность в своих знаниях, умениях, опытности), состоянием здоровья (например, плохое зрение). На ошибочность заключения эксперта могут повлиять сами материалы дела, в том числе заключение предшествующей экспертизы и некритическое его осмысление.

Поскольку одним из наиболее распространенных общенаучных методов, используемых практически при любых экспертных исследованиях, является измерение, рассмотрим объективные и субъективные экспертные ошибки на примере ошибок, допускаемых при измерениях <1>. Несовершенство измерительных приборов и органов чувств человека, а часто и природа самой измеряемой величины приводят к тому, что при любых измерениях результаты получаются с определенной точностью, т.е. эксперимент дает не истинное значение измеряемой величины, а лишь ее приближенное значение. В связи с этим на практике чаще используется понятие не истинного значения, а действительного значения физической величины, которое найдено экспериментально и настолько приближается к истинному значению, что для данной цели может быть использовано вместо него.

Совершенно ясно, что никакое измерение не может быть выполнено абсолютно точно, поэтому искомая величина в процессе измерения определяется с некоторой ошибкой (погрешностью). Если торговые весы имеют точность 5 г, то нельзя пытаться измерить с их помощью массу золотого кольца с точностью до 10 мг. Приступая к измерениям, эксперт всегда должен сначала установить, какая точность необходима в данном конкретном случае, а какая может быть достигнута при использовании выбранного измерительного инструмента, метода или методики. Причем чем точнее требуется измерить ту или иную величину, тем труднее этого достигнуть. Поэтому не следует при производстве измерений стремиться к большей точности, чем это необходимо для решения поставленной задачи. Например, дистанцию выстрела, произведенного с расстояния 5 - 10 м, достаточно определить с точностью до сантиметра, а калибр гильзы или пули измеряется микрометром с точностью до сотых долей миллиметра.

Погрешности измерений характеризуются отклонением результатов измерений от истинного значения измеряемой величины. По источнику происхождения их подразделяют на три основных типа: систематические, случайные и грубые (промахи).

Систематические погрешности - это экспертные ошибки, величина и знак которых равны во всех измерениях, осуществлявшихся одними методами с помощью одних и тех же измерительных приборов. Учет и исключение систематических погрешностей при проведении любых измерений - одна из основных целей эксперта, поскольку они могут в ряде случаев совершенно исказить результаты судебной экспертизы. Систематические погрешности обычно разделяют на четыре группы:

1) ошибки, природа которых известна и величина которых может быть точно определена. Они устраняются введением соответствующих поправок. Например, если осмотр места пожара производится по горячим следам в прямом и в переносном смысле, для использования в экспертном исследовании данных измерений металлических изделий, произведенных в процессе осмотра и зафиксированных в протоколе, может возникнуть необходимость в поправках, связанных с температурным удлинением измеряемого объекта и измерительного инструмента. Источники подобных отклонений должны быть тщательно проанализированы, величины поправок определены и учтены в окончательном результате. Поправку, которую следует вводить, устанавливают в зависимости от величин других ошибок, сопровождающих измерение;

2) ошибки известного происхождения, но неизвестной величины. К их числу относятся, например, инструментальные погрешности, которые возникают из-за того, что сами технические средства измерения переносят эталон физической величины с некоторой погрешностью. Иными словами, если необходимо измерить напряжение с точностью 0,2 В, нельзя пользоваться вольтметром, рассчитанным на замер напряжения до 150 В, на котором указано обозначение 0,5, поскольку этот прибор даст ошибку 0,75 В. Ошибки данной группы, строго говоря, не могут быть полностью исключены, но их наибольшее значение, как правило, известно;

3) ошибки, о существовании которых неизвестно, хотя их величины могут быть очень значительными. Так, для определения пробы изделия из золота можно установить его плотность, измерив объем и массу. Однако если измеряемый объект не является монолитным и содержит внутри полости, будет допущена ошибка измерения его истинного объема, и поэтому плотность будет вычислена неточно. Методика экспертного эксперимента должна позволять избежать больших значений ошибок подобного типа. Чем сложнее опыт, тем больше оснований предполагать, что какой-то источник систематических погрешностей остался неучтенным и вносит недопустимо большой вклад в результат измерений. Одним из наиболее надежных способов выявления подобных погрешностей является проведение экспертного исследования иным методом и в других условиях. Совпадение полученных результатов служит известной гарантией их правильности;

4) ошибки, не связанные непосредственно с измерительными операциями, но существенным образом искажающие результаты, обычно обусловлены свойствами самого измеряемого объекта. Например, если эксперт полагает, что пуля имеет в сечении круг, а в действительности она сплющилась при ударе о преграду и имеет овальное сечение, то при однократном измерении полученное значение будет либо больше, либо меньше истинного.

Случайную погрешность (ошибку) невозможно предвидеть и устранить, так как она возникает из-за причин, учесть которые нельзя ни в конструкции технического средства, ни в методике измерения. Случайные ошибки не повторяются при измерениях, выполненных несколько раз в одинаковых условиях. Так, например, при взвешивании микрочастиц на аналитических весах получаются разные значения массы. Источников погрешности в данном случае может быть множество: пылинки на чашечке или трение в подвесах весов, движение воздуха сквозь неплотно закрытую дверцу весов и множество других. Для устранения подобных погрешностей измерения повторяют несколько раз и вычисляют среднее значение массы. В общем случае величину случайной погрешности оценивают, используя математический аппарат теории вероятностей, т.е. статистическую обработку.

Субъективная погрешность (ошибка) возникает тогда, когда эксперт активно включен в процесс измерения и погрешность зависит от его органов чувств, реакции, наблюдательности, состояния здоровья. Источником их являются такие действия работающего, которые сильно искажают результаты измерений, например ошибка, сделанная вследствие неверной записи показаний прибора, неправильно прочитанного отчета и т.п.

Промахами называют грубые ошибки измерения, возникающие из-за: неправильной установки прибора; эксплуатации его в непредусмотренных, более жестких условиях (например, при повышенной температуре или влажности); того, что неправильно определена цена деления или сбит нуль технического средства измерения. Для устранения промахов эксперт должен соблюдать аккуратность и тщательность в работе, записях и оформлении результатов.

Анализ экспертных ошибок, аналогичный тому, который произведен нами для измерения, осуществим и для других методов экспертного исследования. Экспертные ошибки могут быть обнаружены самим экспертом, следователем, дознавателем, прокурором, судом, лицами, участвующими в деле, руководителем экспертного учреждения, другими экспертами при производстве повторной, комиссионной или комплексной экспертиз, специалистами при даче показаний или заключений.

Глава 4. СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ, ЕГО ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС И КОМПЕТЕНЦИЯ

Судебный эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное судом в порядке, установленном процессуальным законодательством (ст. 79 ГПК, ст. 55 АПК, ст. 57 УПК, ст. 25.9 КоАП) для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Таким образом, закон не требует, чтобы судебная экспертиза в обязательном порядке выполнялась сотрудниками государственных экспертных учреждений. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми для дачи заключения знаниями. Судебные экспертизы производятся экспертами государственных и негосударственных экспертных учреждений, сотрудниками неэкспертных учреждений, частными экспертами либо иными специалистами.

Государственным судебным экспертом, производящим судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей, может быть только аттестованный сотрудник государственного судебно-экспертного учреждения <1>, а именно: судебно-экспертных учреждений Минюста России; экспертно-криминалистических подразделений МВД России; судебно-медицинских и судебно-психиатрических учреждений Минздрава; судебно-медицинских лабораторий Минобороны России; экспертно-криминалистических служб; экспертных подразделений ФСБ России и других государственных судебно-экспертных учреждений, создаваемых в порядке, определенном ФЗ ГСЭД, федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов РФ.

Помимо государственных судебных экспертов судебные экспертизы, согласно ст. 41 ФЗ ГСЭД, процессуальным кодексам и КоАП, могут производить и иные лица, обладающие специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющиеся государственными судебными экспертами, вызванные для дачи заключения. Такими судебными экспертами могут являться:

а) пенсионеры, в прошлом сотрудники государственных экспертных учреждений;

б) частные эксперты-профессионалы, у которых эта деятельность является основной;

в) эксперты - сотрудники негосударственных судебно-экспертных учреждений;

г) сотрудники неэкспертных организаций, являющиеся специалистами в необходимой области знания <1>.

Действующее законодательство предъявляет к эксперту серьезные требования <1>, которые практически аналогичны во всех кодифицированных законах и в ФЗ ГСЭД. Рассмотрим эти требования подробнее.

Обязанности и ответственность судебного эксперта

1. Согласно ч. 1 ст. 85 ГПК, судебный эксперт обязан принять к производству порученную ему судом экспертизу и провести полное исследование представленных материалов и документов; дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением. В случае если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение.

Та же позиция законодателя отражена в ст. 16 ФЗ ГСЭД. Но помимо перечисленных выше условий невозможности для эксперта дать заключение в ней присутствуют еще два: если эксперту отказано в получении дополнительных материалов и если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Заметим, что именно в ФЗ ГСЭД и ГПК обязанности эксперта обозначены наиболее категорично. В АПК и КоАП также указывается, что эксперт обязан явиться по вызову суда (ст. 55 АПК), судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении (ст. 25.9 КоАП), и дать объективное заключение по поставленным вопросам. Однако отказ от производства экспертизы законодатель уже относит к правам, а не к обязанностям эксперта. Правда, такое право предоставляется эксперту опять-таки только в случае, если ответы на заданные вопросы выходят за пределы его специальных знаний, а также если представленные материалы недостаточны для дачи заключения.

Наиболее прогрессивным нам представляется подход к этому вопросу в УПК, где вообще отсутствует упоминание об обязанностях судебного эксперта, а в ст. 57 отмечается, что эксперт делать вправе (ч. 3), а что не вправе (ч. 4).

Заметим, что ранее в ст. 82 УПК РСФСР говорилось именно об обязанностях эксперта явиться по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда и дать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам, а если поставленный вопрос выходит за пределы специальных знаний эксперта или представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения, эксперт в письменной форме должен сообщить органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение.

К сожалению, эта норма, не соответствующая, по нашему мнению, концепции правового государства, перекочевала без какой-либо модификации в новые ГПК, АПК и КоАП. Более того, согласно ч. 6 ст. 25.9 КоАП, за отказ или уклонение от исполнения этих обязанностей эксперт несет административную ответственность, "предусмотренную настоящим Кодексом". Правда, норма, предусматривающая административную ответственность, в КоАП отсутствует.

Наличие норм, регламентирующих обязанности эксперта в процессуальных Кодексах РСФСР (УПК, ГПК, КоАП), не вызывало удивления, но в современных условиях эти нормы явно устарели, поскольку нарушают права человека и противоречат Конституции РФ.

Согласно новому процессуальному законодательству судебный эксперт уже не несет ответственности за отказ от дачи заключения, но в ч. 1 ст. 85 ГПК, ч. 4 ст. 55 АПК, п. 6 ч. 3 ст. 57 и ч. 5 ст. 199 УПК, ч. 4 ст. 25.9 КоАП и абз. 4 ч. 1 ст. 16 ФЗ ГСЭД дан исчерпывающий перечень случаев, когда эксперт вправе отказаться от производства экспертизы, а именно: если поставленные вопросы выходят за пределы его специальных знаний, а также в случаях, если представленных ему материалов недостаточно для дачи заключения.

Как нам представляется, нормы законов должны быть откорректированы в плане отмены этого перечня, поскольку принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит российскому законодательству и принципам правового государства.

В самом деле, если экспертиза назначается судебному эксперту - сотруднику экспертного учреждения, в должностные обязанности которого, согласно подписанному им трудовому договору (контракту), входит производство судебных экспертиз, то зачем нужна законодательная регламентация обязанности явиться и дать заключение? Думается, что в этом случае не оправдана и административная ответственность за отказ явиться по вызову должностного лица, осуществляющего производство по делу, и дать заключение, поскольку в контракте заранее оговорена ответственность данного лица за неисполнение требований контракта, и в этом случае в соответствии с трудовым законодательством (ст. 57 Трудового кодекса РФ) сотрудник судебно-экспертного учреждения подлежит дисциплинарной ответственности. Перечень дисциплинарных взысканий для судебного эксперта, как и для любого гражданина РФ, указан в ст. 192 Трудового кодекса РФ.

Что касается частных экспертов, т.е. лиц, производящих экспертные исследования вне экспертных учреждений, а в настоящее время большое количество экспертиз, особенно в гражданском и арбитражном процессе, выполняется именно частными экспертами, то они вообще не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ, согласно которой принудительный труд в Российской Федерации запрещен, а также ст. 4 "Запрещение принудительного труда" Трудового кодекса РФ.

2. Об обязанности эксперта направить в суд мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение говорится только в абз. 2 ч. 1 ст. 85 ГПК и абз. 4 ч. 1 ст. 16 ФЗ ГСЭД. Безусловно, если экспертиза производится вне экспертного учреждения, эксперт должен сам сообщить о невозможности ее проведения. Вероятно, учитывая это обстоятельство, законодатель в новом УПК нигде не упоминает об обязанности эксперта письменно сообщать органу или лицу, назначившему экспертизу, о невозможности ее производства. В экспертном учреждении письменное сообщение о невозможности дать заключение должно быть направлено экспертом руководителю этого учреждения, который, в свою очередь, поручает производство экспертизы другому эксперту, привлекает сторонних специалистов или уведомляет орган или лицо, назначившее судебную экспертизу, о невозможности ее производства. Независимость эксперта не будет ущемлена, если предоставить ему право, в случае несогласия с решением руководителя экспертного учреждения, довести свое мнение до сведения лица или органа, назначивших экспертизу.

3. Обязанностью судебного эксперта, согласно абз. 5 ч. 1 ст. 16 ФЗ ГСЭД, является неразглашение сведений, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведений, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведений, составляющих государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Аналогичный запрет имеется в ч. 2 ст. 85 ГПК.

Думается, что законодатель излишне категоричен. Необходимо было бы указать, что конкретно понимается под разглашением, и предусмотреть условия, когда такое разглашение недопустимо. Является ли, например, разглашением сведений представление экспертом копий заключений в квалификационную комиссию при очередной аттестации? Распространяется ли требование о неразглашении на членов комиссии, если материалы поступили от частного эксперта, а экспертизы производились им по делу об административном правонарушении или в арбитражном процессе, где нет таких ограничений? Очевидно, что для урегулирования этих противоречий необходимы уточнение нормы ФЗ ГСЭД и разработка целого ряда подзаконных нормативных актов.

Наиболее четко данный вопрос урегулирован в УПК, где указывается, что эксперт не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден (п. 5 ч. 4 ст. 57, ст. 161 УПК). За разглашение этих сведений он может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК.

К числу сведений, огласка которых может привести к нарушению конституционных прав граждан, относятся, прежде всего, данные, полученные в ходе судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз. Разглашение информации о выявленных при производстве экспертиз этих родов болезнях или беременности может привести к нарушению прав граждан на охрану достоинства личности, неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты чести и доброго имени, гарантированных Конституцией РФ (ст. 23). Недопустимо предавать огласке сведения, полученные при судебной технико-криминалистической экспертизе документов, почерковедческой и автороведческой экспертизах и касающиеся содержания личных документов (писем, завещаний, дневников, ценных бумаг и проч.). Не подлежат разглашению и сведения, почерпнутые из фонограмм или видеофонограмм, исследуемых в ходе судебной фоноскопической экспертизы; электронные документы и иная компьютерная информация (например, содержание баз данных, коды доступа, пароли и проч.), полученная в результате осуществления судебной компьютерно-технической экспертизы.

Информация содержит коммерческую или иную тайну в случае, если имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам (ст. 139 ГК). Подобная информация защищается способами, предусмотренными ст. 12 ГК и другими правовыми актами, в частности Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации".

Государственные судебные эксперты целого ряда государственных судебно-экспертных учреждений являются одновременно военнослужащими, сотрудниками органов внутренних дел, таможенных органов, иных воинских формирований РФ. Поэтому их с полным основанием можно отнести к категории должностных лиц в том смысле, как это понимается в УК и КоАП. Таким образом, они должны признаваться субъектами должностных преступлений, а также подлежать административной ответственности за административные правонарушения, связанные с неисполнением либо ненадлежащим исполнением их служебных обязанностей.

За незаконное получение, разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, судебный эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности согласно ст. 183 УК РФ.

При производстве судебных экспертиз самых различных родов и видов могут возникнуть проблемы охраны государственной тайны. Это могут быть судебно-баллистическая или взрывотехническая экспертизы, назначаемые, например, следователями прокуратуры или ФСБ при расследовании террористических актов, судебные инженерно-технологические и экономические экспертизы, минералогические экспертизы, связанные с добычей, передачей и потреблением платины, металлов платиновой группы, природных алмазов, а также других стратегических видов полезных ископаемых, и многие иные судебные экспертизы в соответствии с перечнем сведений, составляющих государственную тайну <1>. Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется в соответствии с их отраслевой, ведомственной или программно-целевой принадлежностью, а также в соответствии с Законом <2>. При этом необходимо учитывать, что законодатель дает исчерпывающий перечень данных, не подлежащих отнесению к государственной тайне и засекречиванию. К ним относятся сведения:

1) о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях;

2) о состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;

3) о привилегиях, компенсациях и льготах, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;

4) о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина;

5) о размерах золотого запаса и государственных валютных резервах Российской Федерации;

6) о состоянии здоровья высших должностных лиц Российской Федерации;

7) о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами.

Должностные лица, принявшие решения о засекречивании перечисленных сведений либо о включении их в этих целях в носители сведений, составляющих государственную тайну, несут уголовную, административную или дисциплинарную ответственность в зависимости от причиненного обществу, государству и гражданам материального и морального ущерба.

Коль скоро законодатель вменяет эксперту в обязанность не разглашать сведения, составляющие государственную тайну, следовательно, судебный эксперт является лицом, допускаемым к государственной тайне. Причем законодатель оговаривает условия допуска к государственной тайне должностных лиц и граждан <1>. Допуск должностных лиц и граждан РФ к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке и предусматривает:

1) принятие на себя обязательств перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну;

2) согласие на частичные, временные ограничения их прав <1>;

3) письменное согласие на проведение в отношении их полномочными органами проверочных мероприятий;

4) определение видов, размеров и порядка предоставления льгот, предусмотренных Законом о государственной тайне;

5) ознакомление с нормами законодательства РФ о государственной тайне, предусматривающими ответственность за его нарушение;

6) принятие решения руководителем органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации (государственного экспертного учреждения) о допуске оформляемого лица к сведениям, составляющим государственную тайну.

Для должностных лиц и граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, устанавливаются процентные надбавки к заработной плате в зависимости от степени секретности сведений, к которым они имеют доступ; преимущественное право при прочих равных условиях на оставление на работе при проведении органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями организационных и (или) штатных мероприятий.

Государственные судебные эксперты ряда экспертных учреждений имеют статус должностных лиц, остальные (например, сотрудники судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции РФ) при решении вопроса о допуске к сведениям, содержащим государственную тайну, выступают как граждане. Заметим, что при допуске к государственной тайне эти лица могут быть временно ограничены в своих правах <1>. Эти ограничения могут касаться права:

1) выезда за границу на срок, оговоренный в трудовом договоре (контракте) при оформлении допуска гражданина к государственной тайне;

2) на распространение сведений, составляющих государственную тайну, полученных при производстве судебной экспертизы;

3) на неприкосновенность частной жизни при проведении проверочных мероприятий в период оформления допуска к государственной тайне.

Руководители судебно-экспертных учреждений несут персональную ответственность за создание таких условий, при которых судебные эксперты знакомятся только с теми сведениями, составляющими государственную тайну, и в таких объемах, которые необходимы экспертам для выполнения их должностных (функциональных) обязанностей <1>.

Государственные судебные эксперты как должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства РФ о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую или дисциплинарную ответственность в соответствии с действующим законодательством <1>.

4. Законодатель устанавливает (ч. 2 ст. 80 ГПК, ч. 5 ст. 55 АПК, ч. 5 ст. 57 УПК) уголовную ответственность, предусмотренную ст. 307 УК, или административную ответственность (ч. 3 ст. 25.9 КоАП), предусмотренную ст. 17.9 КоАП, за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

В советском уголовно-процессуальном законодательстве традиционно присутствовала норма, предписывающая при назначении каждой экспертизы предупреждать эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и отбирать об этом подписку. В новом процессуальном законодательстве эта норма несколько видоизменена, хотя, по сути, она сохранилась. Если судебная экспертиза производится в экспертном учреждении, законодатель теперь обязывает руководителя этого учреждения предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и отобрать у него об этом подписку. Если же экспертиза назначается конкретному эксперту, то его об ответственности предупреждает субъект, назначивший экспертизу (ч. 2 ст. 80 ГПК; абз. 3 ч. 4 ст. 82 АПК; ч. 3 ст. 25.9 КоАП; ст. 14 ФЗ ГСЭД). Исключение составляет ч. 2 ст. 199 УПК, где указывается, что после получения от следователя постановления о назначении судебной экспертизы и материалов, необходимых для ее производства, руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК. Но это вовсе не означает, что государственный судебный эксперт не дает в каждом заключении подписки, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Напротив, в п. 5 ч. 1 ст. 204 УПК подчеркивается, что эта подписка является обязательным атрибутом экспертного заключения.

Представляется, что данная норма, оправданная для лиц, привлекаемых к производству судебных экспертиз впервые или изредка и не являющихся сотрудниками экспертных учреждений, вполне правомерна (по аналогии с предупреждением свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний). Однако для судебных экспертов, имеющих экспертное образование и сертифицированных квалификационными комиссиями, а ведь согласно ФЗ ГСЭД только такие специалисты могут привлекаться к производству судебных экспертиз, излишне постоянно повторять эту процедуру. Ее можно заменить, например, присягой судебного эксперта, даваемой при получении диплома о высшем экспертном образовании или квалификационного свидетельства на право производства судебных экспертиз. Заметим, что многие государственные судебные эксперты, являясь сотрудниками Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований, приносят присягу, поступая на службу. В текст этой присяги могли бы быть внесены коррективы, касающиеся судебных экспертов.

5. Лицо, выступающее в роли эксперта, обязано сообщить субъекту, назначившему экспертизу, об обстоятельствах, исключающих возможность его участия в данном деле, при наличии таких обстоятельств. Согласно нормам процессуального законодательства судебный эксперт подлежит отводу, если он хотя бы косвенно заинтересован в исходе дела; является родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности (ст. 18 ГПК; ст. 23 АПК; ст. 70 УПК; ст. 25.12 КоАП). Заметим, что, согласно новому гражданскому и уголовному процессуальному законодательству, предыдущее участие эксперта в деле в качестве специалиста не является основанием его отвода.

Основанием для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (абз. 2 ч. 1 ст. 23 АПК). Фактически ревизия или проверка - это предварительное исследование, произведенное специалистом, хотя процессуальная фигура специалиста в арбитражном процессе отсутствует.

В производстве по делам об административных правонарушениях, если лицо участвовало в деле в качестве специалиста, оно не может в дальнейшем быть экспертом по данному делу.

То есть законодатель фактически перенес в новые АПК и КоАП норму УПК РСФСР (п. 3а ч. 1 ст. 67), которая многие годы вызывала возражения процессуалистов и криминалистов <1> и, наконец, была отменена в УПК. Вряд ли такой механический перенос является прогрессивным. В настоящее время можно считать доказанным и обоснованным на практике, что если специалист участвует в собирании объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами, зная, что производство экспертизы может быть поручено ему, он работает гораздо ответственнее и скрупулезнее. Поэтому представляется, что эти нормы АПК и КоАП нуждаются в изменении.

Участие эксперта при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве эксперта не является основанием для его отвода. Однако УПК предусматривает возможность отвода эксперта, если обнаружится его некомпетентность (п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК).

Компетенция эксперта (от лат. compete - соответствовать, быть годным) может рассматриваться в двух аспектах <1>. Во-первых, это круг полномочий, права и обязанности эксперта, которые определены процессуальными кодексами и КоАП. Во-вторых, это комплекс знаний в области теории, методики и практики судебной экспертизы определенного рода, вида.

Различают объективную компетенцию, т.е. объем знаний, которыми должен владеть эксперт, и субъективную компетенцию - степень, в которой конкретный эксперт владеет этими знаниями. Субъективную компетенцию часто называют компетентностью эксперта. Она определяется его образовательным уровнем, специальной экспертной подготовкой, стажем экспертной работы, опытом в решении аналогичных экспертных задач, индивидуальными способностями. Согласно ст. 13 ФЗ ГСЭД компетентность государственного судебного эксперта проверяется и удостоверяется экспертно-квалификационными комиссиями <1>.

В других кодифицированных законах пункт об отводе эксперта в случае, когда обнаружится его некомпетентность, отсутствует. Ряд ученых-процессуалистов, например авторы Комментария к АПК РФ 1995 г., полагают, что это обоснованно, поскольку лицо, которое не обладает специальными знаниями, если даже будет призвано в качестве эксперта, вряд ли сможет представить арбитражному суду квалифицированное заключение. Кроме этого, заключение эксперта как одно из доказательств подлежит оценке наряду с другими доказательствами и не будет принято судом при недостаточной обоснованности. Они же уповают на то, что эксперт сам может отказаться от дачи заключения, если он не обладает необходимыми знаниями <1>.

С этим трудно согласиться. Вопрос о том, насколько квалифицированно составлено заключение, т.е. вопрос об оценке заключения эксперта, весьма сложен, поскольку судьи не обладают специальными знаниями и им трудно в современных условиях научно-технической революции, когда экспертные методики все усложняются и усложняются, глубоко разобраться в экспертных технологиях. Судьи оценивают заключение эксперта в основном по формальным признакам <1>. Что касается отказа эксперта от производства экспертизы, то он может добросовестно заблуждаться и не видеть своих ошибок. Поэтому представляется, что если некомпетентность эксперта обнаружена еще на начальном этапе при назначении экспертизы, должна быть обеспечена возможность его отвода.

6. Судебный эксперт не вправе без ведома следователя и суда вступать в личные контакты с участниками процесса по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования.

Чтобы не возникло сомнений в беспристрастности и объективности судебного эксперта, его личные контакты с потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, сторонами и другими участниками процесса должны ограничиваться строгими процессуальными рамками. Так, например, согласно УПК (п. 3 ч. 3 ст. 57) эксперт может принимать участие в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Более того, законодатель прямо указывает, что без ведома следователя и суда эксперт не вправе вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы (п. 1 ч. 4 ст. 57). В гражданском и арбитражном процессе эксперт контактирует со сторонами и их представителями, только участвуя в заседаниях суда, задавая вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (ч. 3 ст. 85 ГПК, ч. 3 ст. 55 АПК).

Аналогичная норма (п. 2 ч. 5 ст. 25.9) имеется и в КоАП: с разрешения судьи, должностного лица, лица, председательствующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, эксперт может задавать вопросы, относящиеся к предмету экспертизы, лицу, в отношении которого ведется производство по делу, потерпевшему и свидетелям.

Если эксперт путем контактов с лицами, проходящими по делу, собирает материалы для производства судебной экспертизы, заключение такой экспертизы впоследствии должно быть исключено из числа доказательств.

Так, например, судом рассматривалось гражданское дело о возмещении ущерба в результате пожара на даче. В ходе судебного разбирательства была назначена электротехническая экспертиза для установления, находился ли аппарат электрозащиты в исправном состоянии. Однако, поскольку при производстве осмотра этот автоматический выключатель не был изъят и приобщен к материалам дела, эксперт обратился непосредственно к ответчику, в помещении которого был установлен этот аппарат электрозащиты. Ответчик предоставил в распоряжение эксперта автоматический выключатель, который и был исследован. Эксперт сделал вывод, что прибор исправен, но истец заявил ходатайство о признании недопустимым и исключении заключения эксперта из числа доказательств. Суд удовлетворил ходатайство.

Самостоятельным сбором материалов для экспертизы является и анализ экспертом всех материалов дела. Эксперт вправе знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы. Но эти материалы должны быть отобраны следователем, судом, органом, рассматривающим дело об административном правонарушении. В случае, когда представленных материалов недостаточно, эксперт имеет право запросить недостающие. Но право эксперта знакомиться с материалами дела ограничено предметом экспертизы. Эксперт не имеет права подменять субъектов, назначивших экспертизу, и заниматься анализом материалов дела, собирая доказательства, выбирая, что ему исследовать, например анализировать свидетельские показания, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения. К сожалению, на практике это происходит достаточно часто.

Рассматривая вопрос об ограничении прав судебного эксперта, следует остановиться еще на одной проблеме, решения которой требует следственная и судебная, да и экспертная практика. Речь идет о праве эксперта в некоторых случаях собирать вещественные доказательства. Типичной, например, является ситуация с исследованием микроколичеств веществ и материалов, называемых в криминалистике микрообъектами. По существующей практике субъект, назначающий экспертизу, например, для установления факта контактного взаимодействия, обоснованно предполагая, что на тех или иных предметах имеются микрообъекты, прежде всего, задает вопрос: имеются ли на представленных для исследования предметах волокна, микрочастицы лакокрасочного покрытия, металла и проч.? Аналогичные вопросы задаются иногда при необходимости обнаружения невидимых следов рук на изъятых предметах.

Эксперт в ходе экспертного осмотра представленных предметов и при обнаружении микрообъектов (следов) фиксирует этот факт в своем заключении. Обнаруженные микрообъекты, приобретающие значение вещественных доказательств, подвергаются дальнейшему экспертному исследованию для решения других вопросов экспертного задания. Таким образом, эксперт фактически собирает (обнаруживает, фиксирует, изымает) доказательства, на что у него нет права согласно букве закона. К подобным действиям эксперта, явно выходящим за пределы его компетенции, следователь и суд относятся весьма снисходительно. По мнению Л.В. Виницкого, осмотр предметов - вероятных носителей микрообъектов - должен производиться по месту их обнаружения, как правило, при осмотре, с участием специалиста. Микрообъекты, которые по своим характеристикам могут быть обнаружены и индивидуализированы в ходе такого осмотра, подробно описываются в протоколе осмотра и впоследствии приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств. Те же микрообъекты, которые не могут быть обнаружены при осмотре, но наличие которых обоснованно предполагается, обнаруживаются на предметах-носителях в лабораторных условиях в ходе дополнительного следственного осмотра следователем с обязательным участием специалиста. Именно следователь составляет протокол об их обнаружении, в котором фиксируются их индивидуализирующие признаки <1>.

Предложенное Виницким решение действительно соответствует действующему законодательству и исключает его нарушение, но с точки зрения практики оно весьма трудно реализуемо. Во-первых, обнаружение микрообъектов в лабораторных условиях намного результативнее. Во-вторых, это процесс длительный, он может продолжаться несколько дней кряду, поэтому нереально постоянное присутствие следователя или судьи.

Не предоставляя эксперту права собирать доказательства, действующий уголовно-процессуальный закон в то же время содержит отступления от этого правила при производстве судебно-медицинского освидетельствования как разновидности судебно-медицинской экспертизы, осуществляемого единолично экспертом.

На основании вышеизложенного полагаем, что эксперту должно предоставляться право собирать доказательства при исследовании предметов - возможных носителей микрообъектов - и при производстве некоторых видов экспертиз. Кстати, законодатель уже сделал шаг на этом пути, установив в ч. 4 ст. 202 УПК, что если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении.

Законодатель запрещает эксперту без разрешения дознавателя, следователя, суда, лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, проводить исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств. Обязанность судебного эксперта обеспечить сохранность представленных объектов исследований и материалов дела корреспондируется с требованиями законодателя уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства только с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу.

Как было показано в главе 3, методов, полностью или частично видоизменяющих объект, абсолютное большинство. Однако эти изменения могут затрагивать или не затрагивать именно те характеристики объекта, которые делают его вещественным доказательством по делу.

Резюмируя вышеизложенное, полагаем, что требование закона о сохранности объектов экспертного исследования следует интерпретировать как стремление эксперта сделать все возможное в данной ситуации, чтобы сохранить неизменным либо сам объект, либо, если это невозможно, те его свойства и признаки, которые позволят в дальнейшем получить представление об объекте и вновь подвергнуть его исследованию при производстве повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Законодатель (ст. 41 ФЗ ГСЭД) распространил на судебно-экспертную деятельность частных экспертов и сотрудников негосударственных экспертных учреждений действие ряда статей ФЗ ГСЭД <1>, где упоминаются исключительно государственные судебные эксперты. При этом он действовал далеко не всегда логично. Рассмотрим эти статьи по порядку. Неясно, почему на негосударственных экспертов не распространяются требования ст. 3 "Правовая основа государственной судебно-экспертной деятельности". Разве для негосударственной судебно-экспертной деятельности должна быть иная правовая основа, чем для государственной (Конституция РФ, ФЗ ГСЭД, ГПК, АПК, УПК, КоАП, Таможенный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, законодательство РФ о здравоохранении, другие федеральные законы)? Исключение могут составлять только ведомственные нормативные акты, но об этом можно было бы упомянуть в Законе. Аналогичная ситуация наблюдается и в отношении ст. 5, посвященной соблюдению законности при осуществлении государственной судебно-экспертной деятельности. А что, негосударственный эксперт не должен руководствоваться законом в своей деятельности и нарушение закона не влечет за собой ответственности? Но согласно ст. 41 действие ст. 5, как и ст. 3, на лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, не распространяется.

Наименования ст. 4 и ст. 6 также могут быть откорректированы за счет исключения слова "государственный": "Принципы судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; "Соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица при осуществлении судебно-экспертной деятельности".

Статья 16, посвященная обязанностям эксперта, несмотря на указание законодателя, никак не применима в полном объеме к частному эксперту или сотруднику негосударственного экспертного учреждения.

Нестыковки начинаются уже с первой части. Частный эксперт не обязан "принять к производству порученную ему руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения судебную экспертизу". Не распространяются на частного эксперта и ограничения его прав, связанные с принятием поручений о производстве судебной экспертизы непосредственно от каких-либо органов или лиц, а уж тем более запрет осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударственного эксперта. Ведь он и есть негосударственный эксперт.

Если частный эксперт взялся за производство экспертизы и в его адрес вынесено постановление или определение суда, он обязан:

- не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну;

- обеспечить сохранность представленных объектов исследований и материалов дела;

- исполнять обязанности, предусмотренные соответствующим процессуальным законодательством.

Независимость судебного эксперта

В ст. 7 ФЗ ГСЭД законодатель подчеркивает, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, т.е. фактически важнейшей стороной независимости эксперта является его процессуальная самостоятельность, которая гарантируется порядком назначения и производства судебной экспертизы, а также обеспечивается возможностью его отвода. Является ли судебный эксперт государственным экспертом, сотрудником негосударственного экспертного учреждения или частным экспертом, он дает заключение от своего имени и несет за данное им заключение личную ответственность.

Судебный эксперт независим в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для изучения данных конкретных объектов экспертизы. Руководитель экспертного учреждения может рекомендовать эксперту воспользоваться тем или иным методом, средством, применить ту или иную методику, однако право выбора остается за экспертом.

Воздействие на эксперта со стороны лиц, участвующих в деле, и иных лиц не допускается. Лица, виновные в оказании воздействия на эксперта, подлежат уголовной ответственности (ст. 302 УК).

Однако на самостоятельность суждений эксперта, на независимость судебной экспертизы влияют многие факторы и одних процессуальных требований явно недостаточно. Государственные судебно-экспертные учреждения зачастую подчиняются тем же органам исполнительной власти, что и следственные аппараты, органы дознания, например, в Министерстве внутренних дел, Федеральной таможенной службе, Федеральной службе безопасности. Такая ситуация, безусловно, отрицательно влияет на независимость как судебного эксперта, так и экспертного учреждения в целом. В реальной жизни существует множество способов оказания давления на эксперта или руководителя судебно-экспертного учреждения. Руководитель экспертного учреждения может, например, по указанию кого-то из вышестоящих начальников передать производство экспертизы другому эксперту, если вывод, сделанный первоначально назначенным экспертом, кого-то не устраивает. По закону первый эксперт может выступить со своим особым мнением, но, будучи сотрудником военизированного подразделения, где его судьба существенным образом зависит от старших начальников, сделает ли он это? Ответ далеко не однозначен!

Напрашивается решение о выделении государственных экспертных учреждений и создании государственной судебно-экспертной службы, не связанной с органами дознания и предварительного расследования. Строго говоря, такая служба давно существует - это судебно-экспертные учреждения Министерства юстиции РФ. Казалось бы, для обеспечения независимости судебной экспертизы все государственные экспертные учреждения следовало бы сосредоточить именно под эгидой Минюста России. Но практика показывает, что во многих случаях оторванность судебно-экспертной службы от органов дознания и следственных аппаратов приносит значительно больше вреда, чем пользы. Теряется оперативность применения специальных знаний, определяющая зачастую весь успех раскрытия и расследования преступления в целом. Да и вообще, строго говоря, возможна ли абсолютная независимость? Ведь реально далеко не всегда могут избежать постороннего влияния даже судьи, на независимость которых прямо указано в Конституции <1> и в специальном Законе <2>, где даются гарантии независимости судьи.

С другой стороны, реальная независимость негосударственных судебно-экспертных учреждений, частных экспертов, несмотря на то, что многие из них именуют себя независимыми, далеко не всегда имеет место. В некоторых случаях экспертный вывод может находиться в прямой зависимости от суммы гонорара за проведенное исследование. Представляется, что некорректно называть судебные экспертизы, производимые в негосударственных экспертных учреждениях, независимыми, а частных экспертов - независимыми экспертами, поскольку отсюда следует, что в государственных экспертных учреждениях выполняют "зависимые" экспертизы.

Как нам представляется, выход не в обеспечении абсолютной независимости эксперта, которая, как и любая абстракция, в условиях реального социума недостижима, хотя к ней, конечно, надо стремиться, а в возможности проведения альтернативных судебных экспертиз, в конкуренции государственных и негосударственных экспертных учреждений.

Независимость судебного эксперта обусловливается, кроме того, одинаковым уровнем требований к профессиональной подготовке государственных и негосударственных экспертов. В ст. 13 ФЗ ГСЭД устанавливается порядок определения уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестации их на право самостоятельного производства судебной экспертизы. С этой целью в ряде федеральных органов исполнительной власти созданы и функционируют экспертно-квалификационные комиссии. Причем через каждые пять лет эксперт должен подтверждать уровень своего профессионализма в указанных комиссиях. К сожалению, пока эти комиссии производят аттестацию и выдают квалификационные свидетельства только государственным судебным экспертам данного ведомства. Реальная независимость эксперта возможна только при условии единых квалификационных требований к государственным судебным экспертам всех ведомств, судебным экспертам негосударственных экспертных учреждений и частным экспертам. Это возможно при законодательном закреплении условий осуществления негосударственной судебно-экспертной деятельности, предусматривающем создание независимых вневедомственных экспертно-квалификационных комиссий, единых для государственных и негосударственных судебных экспертов.