Административно-правовое регулирование нотариата

Размещено на http://www.allbest.ru/

Административно-правовое регулирование нотариата

Сама система нотариата подчиняется нормам административного права. Статус государственных органов управления нотариатом, порядок выдачи лицензий, осуществления контрольной деятельности по отношению к нотариусу - все это суть властеотношений, одним из субъектов которых всегда выступает государственный орган, носитель государственной власти. Это отношения подчиненности, а именно такой вид правовых отношений и является предметом административного права. Правовую основу закрепляет упомянутый закон, что указывает ещё на один признак государственного регулирования - подзаконность (Ст.3 п.2 закона о нотариате).

Реализация непосредственной организации нотариата возложена на Министерство юстиции РК и подчинённые ему органы. Можно выделить группу полномочий, связанных с этой деятельностью. Их можно также и классифицировать. К первой группе, по-видимому, следовало бы отнести полномочия по юридическому обеспечению деятельности нотариусов:

1. определение порядка прохождения стажировки лиц, желающих в будущем заниматься нотариальной деятельностью (часть 1 статьи 6 закона о нотариате); нотариат апелляционный доверенность

2. установление порядка выдачи лицензий на право нотариальной деятельности (часть 6.1 статьи 8 закона о нотариате); утверждение положения о квалификационной и апелляционной комиссиях (часть 6 статьи 4 закона о нотариате);

3. утверждение правил нотариального делопроизводства (часть 1 статьи 4 закона о нотариате);

4. определение порядка проведения конкурса на замещение должностей нотариусов (часть 3 статьи закона о нотариате).

Большую часть предоставленных полномочий Министерство юстиции РК реализовало в первый год действия закона. Так, 20 августа 2003 года №169 утверждено приказом Министра юстиции РК Положение о стажерах нотариусов Утверждены постановлением Правительства РК от 23.12.1998 г № 1325 форма государственной лицензии на право занятия нотариальной деятельностью, а также постановлением Правительства РК от 27.02.2002 г. № 254 правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов.

Ко второй группе представляется возможным отнести полномочия по организационному обеспечению нотариальной деятельности:

- Министерство юстиции Республики Казахстан ведёт реестр государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой (часть З статьи 8 закон о нотариате);

выдача лицензий на право ведения нотариальной деятельности;

- образование квалификационной комиссии по приёму экзамена у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью;

образование апелляционной комиссии;

открытие и упразднение государственных нотариальных контор;

-наделение нотариуса полномочиями, причём независимо государственного нотариуса или нотариуса, занимающегося частной практикой;

принятие решения о передаче документов, хранящихся у нотариуса, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу;

- изменение территории деятельности нотариуса;

- наделение полномочиями нотариуса лица, замещающего
временно отсутствующего нотариуса, для исполнения его обязанностей
на период временного отсутствия;

- определение количества должностей нотариусов в нотариальном
округе;

Особую группу полномочий составляют связанные с осуществлением контрольных функций. Данная группа станет самостоятельным предметом анализа настоящего исследования.

Отличительной чертой нотариата в Республике Казахстан является то, что субъект государственного регулирования рассматриваемой сферой выполняет свои функции не самостоятельно, а совместно с объединением нотариусов - Республиканской нотариальной палатой.

Ещё одним своеобразием системы государственного регулирования нотариата является то, что в рамках одного объекта регулирования существует два элемента, разнопорядковые по своему правовому статусу - государственный нотариус и нотариус, занимающийся частной практикой. Наличие такого деления исторически, считают многие специалисты, на момент принятия основ о нотариате оправданно. Так, B.C. Репин, один из авторов этого закона, в Комментарии к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате объясняет это следующим;

- возрождение независимого нотариата - сложный процесс «как в
организационном, так и в личностном плане». «Нотариусы не все и не в одночасье перейдут на частную нотариальную практику. В силу этих причин сохранение в Основах двух категорий нотариусов было необходимостью». Сохранение государственного архива и, в первую очередь, наследственных дел («Кроме того, ведение наследственных дел требовало сохранения государственных нотариусов»).

Компетенция Министерства юстиции Республики Казахстан в области регулирования нотариата ( ст. 32 закона ):

- разрабатывает и утверждает Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий нотариусами (ст.32 ч.2 закона);

- разрабатывает и утверждает Инструкцию по нотариальному делопроизводству по согласованию с уполномоченным государственным органом управления архивами и документацией Республики Казахстан (ст.32 часть 3 закона);

- разрабатывает и утверждает Положение о стажерах нотариусов (ч.5 ст.32 закона);

- разрабатывает и утверждает положение о Государственном реестре лицензий на право занятия нотариальной деятельностью (ч.6 ст.32 закона);

- разрабатывает и утверждает Положение о порядке учетной регистрации частных нотариусов (ч.7);

7-1 утверждает число нотариусов по каждому нотариальному округу; Однако на основании ст. 7-1 и ст.32 этого закона Министерство юстиции утверждает число нотариусов по каждому нотариальному округу. То есть фактически, если в данном нотариальном округе нет свободной вакансии, гражданин, имеющий лицензию, не может быть нотариусом, что влечет ограничение права представляемого лицензией.

Таким образом, возникают два аспекта - лицензия и ограничение численности - несовместимы законодательно. Возможен вариант: либо изменение разрешительной системы осуществления нотариальной деятельности, либо снятие ограничения по численности и поэтому, необходимо ввести изменения в закон.

- разрабатывает методические, инструктивные и разъяснительные материалы по вопросам нотариата (ч.8 ст.32 закона);

- лицензирует деятельность нотариусов (ч.9 ст.32 закона).

- ведет Государственный реестр лицензий на право занятия нотариальной деятельностью и публикует в ведомственном печатном издании сведения о лицах, которым выданы лицензии; ч.10 ст.32 закона

- принимает решение о приостановлении и прекращении действия лицензии на право занятия нотариальной деятельностью, а также инициирует иски об отзыве лицензий нотариусов (ч.11 ст.32 закона).

Приостановление действия лицензии (ст.10) производится решением Министерства юстиции Республики Казахстан на основании заявлений граждан, представлений территориальных органов юстиции, нотариальных палат, органов прокуратуры, следствия, дознания, а также налоговых служб.

Отзыв лицензии нотариуса осуществляется решением суда по иску аттестационной комиссии юстиции, либо органов прокуратуры, либо Министерства юстиции Республики Казахстан, либо Республиканской нотариальной палаты:

- устанавливает форму реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и постановлений, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых нотариусами документах(ч.12 ст.32 закона);

- утверждает порядок прохождения аттестации нотариусов, занимающихся частной практикой (ч.13 ст.32 закона);

- утверждает порядок контроля за деятельностью нотариусов по согласованию с республиканской нотариальной палатой (ч.14 ст.32 закона).

Контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом, занимающимся частной практикой, осуществляется органом юстиции и нотариальной палатой.

Продолжая проблематику взаимодействия нотариальных палат и Министерства юстиции, следует снова акцентировать вопрос о контрольных функциях за деятельностью нотариата. Мы уже говорили о функциональном контроле за деятельностью нотариусов и подчеркнули необходимость доминирующего участия специалистов нотариусов, осуществляемого через нотариальные палаты. Органы юстиции осуществляют возложенные на них законодательством Республики Казахстан о нотариате функции государственного контроля за нотариальной деятельностью. Тем самым государство не осуществляет непосредственного оперативного контроля за нотариатом, а решает наиболее значимые вопросы нотариальной деятельности. Оперативный контроль за исполнением профессиональных обязанностей осуществляется управлением юстиции в отношении государственных нотариусов:

- утверждает положение о кадровом резерве и проведении конкурса на замещение вакантной должности нотариуса (ч.15).

Возвращаясь к нынешнему этапу развития института нотариата в Казахстане, следует заметить, что до сих пор нет устойчивой единой позиции по вопросу о месте нотариата в системе общественных и государственных структур.

Территориальный орган юстиции совместно с нотариальной палатой определяет территорию деятельности частных нотариусов в нотариальном округе.

В законе не нашли своего разрешения такие вопросы, как утверждение численности нотариусов в нотариальном округе, порядок проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, порядок проведения аттестации нотариусов и другие.

Ч. 2-1 ст.33 закона организует контроль за соблюдением частными нотариусами требований статьи 16 настоящего закона и принимает меры к частным нотариусам, уклоняющимся от заключения договора обязательного страхования своей гражданско-правовой ответственности и нарушающим иные требования законодательства Республики Казахстан об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов.

Неправомерны п.2,3 ст.31 и п. 2 ст.33 закона, в них указывается о совместных действиях в отношении частных нотариусов территориальных органах юстиции (государственных органах) и нотариальных палатах ( некоммерческих организациях), что приводит к полярным мнениям по осуществлению совместной деятельности, так как территориальный орган юстиции неправомочен осуществлять контроль и проводить другие действия без участия членов нотариальной палаты. Причем палата и его руководители не ответственны за неисполнение закона ни в административном и даже ни в дисциплинарном порядке, в то время как бремя ответственности с государственного органа никто не снимает. В тоже время закон не предусматривает никаких совместных действий Министерства юстиции и Республиканской нотариальной палаты, как это возложено законом на территориальные органы юстиции и нотариальные палаты. Он правомочен в следущем:

- оказывает методическую и практическую помощь должностным лицам аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов, совершающим нотариальные действия;

- вносит представления о приостановлении, отзыве и прекращении действия лицензии нотариуса;

- вносит представление в нотариальную палату о привлечении частного нотариуса к ответственности;

- ведет учетную регистрацию частных нотариусов, которая носит явочный характер;

- осуществляет заказ на изготовление личных печатей нотариусов и производит их выдачу в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан;

- регулярно информирует население о территории деятельности государственных и частных нотариусов.

В ст. 21 п.2 закона РК «О нотариате» отмечено, что территориальный орган юстиции регулярно информирует население о территории деятельности частных нотариусов и п.9. Инструкция по проведению конкурса на замещение вакантной должности частного нотариуса обязывает, что организационное обеспечение проведение конкурса ( объявление в газетах и другие технические материальные потребности и т.д) возлагаются на территориальный орган юстиции. Однако, на наш взгляд, данные положения неправомерны, ибо они не должны обеспечиваться за счет государственных бюджетных средств деятельность частных нотариусов, т.к. это нецелевое использование государственных средств.

- Он осуществляет меры по оптимизации государственного нотариата в случаях, предусмотренных настоящим законом.

- Вносит представление в Министерство юстиции о численности нотариусов в нотариальном округе для утверждения; В законе не установлен принцип определения количества должностей, что привело к избыточной численности нотариусов в городах.

- формирует резерв лиц, получивших лицензию на право занятия нотариальной деятельностью, и проводит конкурсный отбор для замещения вакантной должности частного нотариуса; документы для формирования резерва представляются в нотариальную палату и хранятся там же. К тому же вопросы административной защиты прав граждан от возможных нарушений со стороны нотариуса также подпадают под воздействие административного права. Соответственно курс "Организация нотариата" должен включать в себя в первую очередь именно административный аспект.

Организация нотариата в Республике Казахстан - комплексная учебная дисциплина, включающая в себя в основном различные институты трех отраслей права - административного, гражданского, гражданско-процессуального. Условно можно выделить три ее элемента:

- организация органов нотариата (правовой статус нотариуса, порядок назначения на должность, контроль за деятельностью нотариуса, управление нотариатом, правовой статус нотариальных палат и т. п.);

- юрисдикционная деятельность нотариуса ( правила совершения нотариальных действий, основания для отказа в совершении нотариальных действий, судебное обжалование действий нотариуса);

- содержание правоприменительной деятельности нотариуса (сущность нотариальной формы договора, материальные нормы права как основа деятельности нотариуса).

Как видно нотариат разделен на два базовых элемента: институциональная основа (административное право) и процессуальная основа (элементы гражданского права и гражданское процессуальное право). Одновременно в теории права традиционно выделяют материальный компонент и процессуальный. Есть отрасль гражданского права, есть гражданское процессуальное право, существует уголовное право и, соответственно, уголовное процессуальное право. Даже в рамках одной отрасли права можно найти такое подразделение: административное право рассматривает также производство по делам об административных правонарушениях.1 Сорокин определяет три составные части административно-процессуального права:2

а) общественные отношения, регулируемые материальным административным правом и, следовательно, выступающие как материальные административно-правовые отношения, реализация которых достигается с помощью административного процесса;

б) общественные отношения, регулируемые нормами материального гражданского, трудового, семейного и других отраслей, которые связаны с решением задач государственного управления и для своей реализации требуют процессуальных действий органов исполнительной власти Республики Казахстан;

в) сама процессуальная деятельность органов исполнительной власти, а в предусмотренных законом случаях - и других государственных органов, а также нотариальных палат, порядок наделения полномочиями нотариуса и некоторые иные вопросы. Процессуальные нормы составляют правила нотариального делопроизводства.

Изучение проблемы места нотариата в правовой системе Республики Казахстан сопряжено с анализом понятия нотариата в узком юридическом смысле как системы правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института и корпоративного сообщества. Будучи объектом правовой регламентации, нотариальная деятельность нуждается в теоретическом осмыслении с точки зрения методологии юридического регулирования, общих и частных подходов законодателя к установлению прав и обязанностей соответствующих субъектов правоотношений, а также правовых процедур.

Одной из конструкций, характеризующих место нотариата в правовой системе Республике Казахстан, является понятие нотариального права. Такой подход предложен И.Г. Черемных.3

В.В. Гошуляк считает «преждевременным вывод о появлении нотариального права как самостоятельной отрасли права», аргументируя это тем, что каждая отрасль права должна иметь свои предмет, методы, задачи, функции и иные подобные характеристики.4

Если признать, что нотариальное право представляет собой самостоятельную отрасль права, необходимо отнесение его либо к публичной, либо к частной отраслям, выяснение его материально-правовой или процессуальной природы. Однако и в этом случае останется ряд проблемных вопросов, связанных с конституционно-правовым, гражданско-правовым и административно-правовым регулированием организации и деятельности нотариата.

Традиционно нотариат связывается с гражданско-правовыми отношениями, что обусловлено неразрывной связью компетенции нотариата с удостоверением юридических фактов, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение именно гражданских правоотношений. Однако нередко авторы, отстаивающие необходимость «вернуть нотариат в сферу гражданско-правовых отношений», ограничиваются лишь общими суждениями о несовершенстве гражданского законодательства, упуская комплексные теоретико-методологические проблемы соотношения предмета, методов, задач и функций тех или иных систем правовых норм.5 По мнению Т.Г. Морщаковой, нотариат, адвокатуру и даже суды целесообразно рассматривать «не как государственные институции, а как структуры, более всего приближённые к структуре гражданского общества»6.

Исторически русский нотариат конституировался в результате «отделения нотариальной части от судебной».7 Эта традиция была частично воспринята законодательством советского периода отечественной истории. Так, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 августа 1956 г. «О расширении прав краевых, областных судов и упразднении управлений министерств юстиции союзных республик при краевых, областных Советах народных депутатов трудящихся»8 руководство государственными нотариальными конторами возлагалось на краевые, областные суды.

Близость нотариальных и судебных функций даёт основание полагать, что нотариальное право не может отождествляться с гражданско-правовым механизмом регулирования общественных отношений. Суды общей и арбитражной юрисдикции не в меньшей мере связаны нормами гражданского законодательства, однако судоустройство и порядок отправления правосудия никогда не считались предметом гражданского права. Гражданско-правовые аспекты нотариальной деятельности не ограничиваются удостоверением юридических фактов гражданско-правового значения.

Нотариат как профессиональной сообщество нуждается в управляющем воздействии со стороны государства, что составляет предмет административно-правового регулирования общественных отношений. Даже дореволюционный русский правовед А.М. Фемелиди подчеркивал, что, «возложив на нотариусов очень важное и ответственное дело совершения и укрепления публичных актов», законодатель должен позаботиться также и о том, чтобы «предотвратить возможные с их стороны злоупотребления, организовать строгий надзор за ними и установить строгую ответственность за упущения и злоупотребления по должности».9 Так, Ю.Н. Власов и В.В. Калинин говорят об «административном единстве» системы нотариата, что должно обеспечиваться, по их мнению, не только полномочиями министерства юстиции и его территориальных органов, но и установленными законом функциями нотариальных палат.10

С нашей точки зрения, регламентируемый в действующем законодательстве статус нотариальных палат не охватывается предметом и методологией административно-правового регулирования общественных отношений, поскольку деятельность нотариальных палат по своей природе является не государственно-управленческой, а самоуправленческой. М.Ю. Плетнёв отмечает, что контроль за деятельностью нотариусов охватывается лишь тремя формами - судебной, профессиональной и налоговой.11

В действительности каталог подобных форм следует дополнить как минимум конституционным контролем (в аспекте реализации компетенции Конституционного Суда РК по проверке конституционности законодательства о нотариате и разрешения споров о компетенции между соответствующими государственными органами), а также административным контролем, осуществляемым органами юстиции.

Профессиональный контроль, на наш взгляд, компетенция не столько органов юстиции, сколько предмет ведения самоуправляющегося нотариата. Административно-правовой подход к правовому регулированию организации нотариата во многом обусловлена ещё сохраняющимися во многом традициями советского государственного нотариата.

М.А. Долгов считает недопустимым возврат к модели тотальной юрисдикции Министерства юстиции по отношению к нотариату. В современном законодательстве необходимо чётко выделить нотариальные функции, что базируется на «позитивистской концепции правопонимания» и соответствует Конституции Российской Федерации, которая «не исключает для государства возможность делегировать полномочия негосударственным правозащитным институтам».12

Ограниченность административно-правового регулирования нотариата обусловлена такими важными обстоятельствами, как социально значимый статус нотариата и необходимость его общественного признания,13 отказ от полного господства государственных нотариальных контор и постепенное их вытеснение с рынка профессиональных услуг за счёт более высокого качества деятельности частного нотариата,14 отказ от восприятия нотариата как «вспомогательного юридического инструмента»,15 необходимость подлинно профессиональной защиты имущественных прав субъектов гражданского оборота.16

Но это не означает, что нотариат полностью исключается из сферы административно-правового воздействия. В условиях построения конституционного и правового государства важно, чтобы в законодательстве были чётко оговорены полномочия органов исполнительной власти в отношении нотариата, которые не подлежали бы расширительному толкованию.

Таким образом, предметом административно-правового регулирования нотариата- государственно-управленческий аспект в его функционировании.

Обратимся к положениям закона о нотариате. Нормы этого правового акта следующие: в области административно-правового регулирования - полномочия исполнительной власти по ведению реестра нотариальных контор; порядок и условия выдачи лицензии на право нотариальной деятельности; установление системы нотариальных округов; административный контроль за деятельностью нотариусов, административная ответственность.

К числу главных причин этого можно отнести, во-первых, значительную сферу совместных полномочий органов юстиции и нотариальных палат; во-вторых, пробелы и противоречия в законодательстве о нотариате; в-третьих, недостаточную степень развития общественно-профессиональных начал в нотариальной деятельности.

Обращают на себя внимание пробелы в правовом регулировании нотариата. Так, нормативным воздействием законодателя оказываются неохваченными или урегулированными недостаточным образом следующие объекты: правовое регулирование нотариата как системы превентивного правосудия,17 компетенция нотариусов (расширение видов обязательного нотариального удостоверения юридических фактов)18, оказание нотариусами юридической помощи инвалидам, многодетным матерям, внедрение единой информационной системы нотариата19, нотариат и связь с общественностью (социальная ответственность, позиционирование нотариата на рынке, взаимодействие нотариата и средств массовой информации, урегулирование конфликтов, корпоративные мероприятия и реклама, издательские и просветительские проекты, внешний вид нотариуса и персонала, интерьер нотариальных палат и контор, благотворительность).20

Нотариат способен самостоятельно, под свою ответственность осуществлять возложенные на него задачи при минимальном вмешательстве государства в его деятельность. Основной формой государственного контроля за функционированием нотариата должно стать разрешение споров в судебных органах власти.

Смешанная компетенция органов юстиции и нотариальных палат приводит к неопределённости в аспекте соотношения управления государством нотариальной деятельностью и самоуправления нотариата.21

В законе о нотариате встречаются формулировки, которые объединяют компетенцию государственных органов исполнительной власти и нотариальных палат в единое целое, в то время как конституционные принципы демократического и правового государства требуют обратного, а именно строгого разделения подобных полномочий. Сегодня перед юридической наукой ставится задача разработки теоретико-методологических основ этой зарождающейся отрасли права.

Литература

1 Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. - М., 1998. - С.14. См. более подробно: Сорокин В.Д. Семь лекций по административному праву. - СПб., 1998.

2 Указ. соч. - С. 67.

3 Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности. Автореф. докт. юрид. наук. - М., 2007. - С. 14; А.Е. Черников, нотариус г. Орла, «Нотариат в правовой системе России» от 10.07.2008 г.

4 Гошуляк В.В. Прокуратура, адвокатура, нотариат в конституционном праве России. - М.: Альфа-М, 2005. - С. 251; А.Е. Черников. Указ. работа

5 Сазонова М.И. Необходимо вернуть нотариат в сферу гражданско-правовых отношений // Нотариальный вестник. - 1999. - № 3-4. - С. 36.

6 Морщакова Т.Г. Нотариат как гражданско-правовой институт // Нотариальный вестникъ. - 2007. - № 10. - С. 48.

7 Фемелиди А.М. Русский нотариат. История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апреля 1899 г.: Пособие по изучению русского нотариального права. - СПб., Я.А. Конторович, 1902. - С. 75.

8 Указ Президиума Верховного Совета СССР от 4 августа 1956 г. «О расширении прав краевых, областных судов и упразднении управлений министерств юстиции союзных республик при краевых, областных Советах народных депутатов трудящихся» // ВВС СССР. - 1956. - № 16. - Ст. 356. Утратил силу.

9 Фемелиди А.М. Указ. соч. - С. 97.

10 Власов Ю.Н., Калинин В.В. Нотариат. - М.: Юрайт Издат, 2002. - С. 17

11 Плетнев М.Ю. Нотариат. - М.: Экзамен, 2003. - С. 21.

12 Долгов М.А. Нотариат в российском государстве: история и современность / Под ред. Т.М. Шамба. - М.: Изд-во РГЭТУ, 2005. - С. 109.

13 Степашин С.В. У юристов России есть достаточно поводов для широкого профессионального объединения // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. - М.: ФРПК, 2007. - С. 9.

14 Клячин Е.Н. Состояние нотариата в Российской Федерации на современном этапе // Нотариальный вестникъ. - 2005. - № 1. - С. 4.

15 Куленко Н.И. Конституционно-правовые основы российского нотариата: Автореф. канд. юрид. наук. - Челябинск, 2005. - С. 3.

16 Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован // Российская юстиция. - 2000. - № 1. - С. 31.

17 Мдивани М.О. Нотариат и общество: как достичь взаимопонимания? // Нотариальный вестник. - 2007. - № 6. - С. 63.

18 Клячин Е.Н. Компетенция нотариусов в России (9 лет спустя после принятия Основ законодательства РФ о нотариате) // Нотариальный вестник. - 2002. - № 9. - С. 21-23.

19 Головатюк О.В. О ходе внедрения Единой информационной системы нотариата РФ // Нотариальный вестник. - 2007. - № 12. - С. 6-10.

20 Алеев Р. Нотариат и связь с общественностью // Нотариальный вестник. - 2002. - № 8. - С. 24-33.

21А.Е. Черников. Указ. работа.

Размещено на Allbest.ru