Форми права

Размещено на http://allbest.ru

Форми права

Вступ

право адміністративний нормативний

Юридична наука розглядає джерела права в нерозривній єдності із змістом правових норм. Вираз юридичних норм в звичаї, прецеденті, в судовій практиці має не завжди певний характер. Ці норми складаються поступово, у міру повторення окремих випадків, вживання певного правила поведінки. Тому юридичні норми не можуть в цих формах утілити в собі загального і достатньо певного виразу.

Перехід до загального нормативного регулювання здійснюється поступово. Право стало одноплановим в епоху панування юридичного позитивізму, тобто приблизно з другої четверті XIX в., коли на зміну ідеології Великої французької революції приходив буржуазний юридичний світогляд. Подальші прихильники непозитивістського правопонимания сприйняли принцип монолітності, а іноді і нетерпимість до всякого відступу від нього, біля юридичного позитивізму.

До торжества цієї школи правової думки, в XVII-XVIII вв. панував розподіл права на природне і позитивне. В правосвідомості органічно і мирно співіснували дві найважливіші категорії - природне і позитивне право. В німецькій класичній філософії арсенал категорій юридичної науки збагатив. Кант вводить поняття "загальний критерій права", а Гегель - філософське і прикладне поняття права.

Панування юридичного позитивізму тривало недовго. В кінці XIX-початку XX вв. і в Росії, і на Заході одержують визнання соціологічна школа права (Е. Ерліх, С.А. Муромцев, М.М. Ковальовській) і теорія відродженого природного права (Р. Штаммлер, П.І. Новгородцев, Б.Н. Кистяковській, В.Н. Петражіцкий). В другій половині XX в. традиції школи природного права розвивали італієць Дж. дель Веккьо, американці Р. Дворкин, Л. Фуллер і ін. Не дивлячись на переважання нормативістського розуміння права, не перевелися ці традиції і в Росії. Ще в 1993 р. В.К. Бабаев закликали повернутися до «старої ...ідеї розподілу права на природне і позитивне», а В.А. Туманов говорив «не тільки про мирне співіснування, але і про відому інтеграцію цих напрямів».

У подальші роки число прихильників подібної точки зору росло. Тим самим моністичний підхід до права витіснявся плюралістичним, який завжди припускає відому дозу релятивізму, оскільки йдеться про зіставлення і оцінку різних сторін явища. Спочатку нормативне регулювання розповсюджувалося лише на ті сфери суспільного життя, які безпосередньо торкалися інтересів державної влади. Приватні, майнові і сімейні відносини довгий час залишалися під впливом звичного права і судової практики. З часом нормативно-правове регулювання розширяється, підпорядковувавши собі інші області суспільного життя, і стає, таким чином, переважаючою формою правового регулювання суспільних відносин.

Серед сучасних джерел права нормативний акт займає що веде місце. Він об'єднує всі загальнообов'язкові правила, які створюються і охороняються державою. До нормативно-правових актів відносять конституції, закони, нормативні рішення. На відміну від інших джерел права нормативні акти якнайповніші і своєчасно відображають потреби суспільства, забезпечуючи правове регулювання його життя.

Мета даної курсової роботи є розкрити реальне значення кожного джерела права і їх різноманіття.

Задачею - дати характеристику різних джерел права, їх недолікам і перевагам.

1. Плюралізм підходів до визначення понять „форма права” та „джерело права”

Під формами (джерелами) права розуміються способи закріплення і виразу правових норм. «Джерела права»-- спеціальний правовий термін, який уживається для позначення зовнішніх форм виразу юридичних норм.

Відповідно до «вузького», «нормативного» підходу до розуміння права норми права містяться в нормативних актах. Проте юридична історія суспільства дає і інші приклади способів об'єктивування правових норм. Останні можуть міститися в договорах, вироблятися в процесі судової практики, складатися історично, а не встановлюватися державою. Договір, судовий прецедент, правовий звичай в даному випадку виступатимуть як джерела права. Загальна характеристика кожного джерела права розглядається у питанні 2 курсової роботи.

Разом з поняттям «джерело права» в теоретичній науці як рівнозначне використовується і поняття «форма права», під якою маються на увазі спосіб виразу, зовнішнього оформлення правових норм, форми їх існування.

Термін «джерело» в юридичній науці уживається в різних значеннях. Як про джерело права в матеріальному значенні говорять про соціальне життя, про суспільні відносини взагалі: адже саме розвиток останніх і породжує потребу в їх правовому регулюванні, у виданні правових норм. З соціологічних позицій джерело права - «культура, яка в процесі селективної еволюції вбирає в себе соціальний досвід і виражається в загальнообов'язкових правилах поведінки.» В См. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 138ідеологічному значенні під джерелом права розуміють юридичні концепції, ідеї, тобто правосвідомість, яка також виступає як вельми значущий чинник правообразования^.

«Норми права не виникають мимовільно, вони виробляються, формулюються в результаті свідомо-вольової діяльності людей на основі існуючого в даному суспільстві рівня юридичної свідомості» см.: Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН 1946. Вып. VIII. С 145^. Аналізуючи крупний і значущий для свого часу нормативний акт (наприклад, Руську правду), в науці історії держави і права іноді говорять про його джерела, тобто про те, звідки з'явилися, яким чином були вироблені становлячі даний документ норми права. В цьому плані серед джерел (нормативного акту, а не право) звичайно указуються попередні нормативні акти, судова практика, звичаї і т.д. Джерелом права іменувалася і підстава обов'язковості правової норми - державна воля. Але частіше за все у формально-юридичному значенні під джерелом права розуміють зовнішню форму існування правових норм.

Це далеко не єдині варіанти розуміння категорії «джерело права». Вона застосовується в юридичній науці достатньо давно, ще Тіт Лівію в своїй Римській історії назвав Закони XII таблиць «джерелом всього публічного і приватного права» в тому значенні, що ці закони були основою, на базі якої склалося і розвинулося сучасне йому римське право. см.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 32-33

Як зарубіжній, так і вітчизняній юриспруденції відомі різні варіанти трактувань джерел права. Іноді наголошується, що прийняте тут ускладнення проблеми не завжди виправдано. см., например: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 20 Свого часу із цього приводу відомий учений-юрист почала XX століття Л.И. Петражицкий писав: «Якби зоологи сталі називати собак, кішок і т.д. «джерелами тварин» і сперечатися із цього приводу, що таке джерела тварин, в якому відношенні вони знаходяться до тварин, чи представляють вони форми створення тварин, або підстави їх існування, або ознаки їх тваринної природи і т. д., то це представляло б явища думки, вчинено однорідні з тими, які є в теперішньому правознавстві в області вчення про так звані джерела права.».

1.1 Джерела права

Джерелами права є офіційні державні документи, в яких закріплюються юридичні норми. Наприклад, закон, указ президента, ухвала уряду, рішення місцевого органу самоврядування. У вказаних актах містяться правила поведінки, витікаючі від відповідних органів держави. Будучи закріпленими в правових нормах, ці правила придбавають загальнообов'язкове значення.

Розкриємо правовий зміст співвідношення понять джерела права і форми права.

Зміст будь-якого явища завжди носить формалізований характер, а його форма завжди має конкретний зміст. Це повністю відноситься і до права. Законодавство і право не існує і не може існувати зовні форми.

Який-небудь юридичний закон утілюється в конкретну форму, яка стає необхідною умовою його існування, свідчить про його місце в системі законодавства, його співвідношенні з іншими законами, про його юридичну силу.

Відомо, що способам юридичного правоутворення відповідають відповідні їм форми відображення юридичних норм: односторонньому волевиявленню органів держави - юридичний нормативний акт, двух- або багатобічному волевиявленню суб'єктів права на паритетних основах - юридичний нормативний договір, санкціонуванню - правовий звичай, визнанню прецеденту - судовий прецедент.

У правовій науці і юридичній практиці термін «джерело права» розуміється багатозначно, а іноді уживається як тотожний терміну «форма права». Разом з тим, для юристів-практиків важливо уміти чітко розрізняти ці терміни для правильного використовування в правозастосуванні саме форм права. Зміст цих понять буде різним залежно від того, в якому контексті вони застосовуються - або по відношенню до права як до цілого, або по відношенню до окремої норми, групи норм. Можна сказати, право має внутрішню і зовнішню форму, під якими традиційно розуміється, в першому випадку, внутрішня побудова права, його структура, розподіл на галузі і інститути; зовнішня форма права - це система законодавства.

«Внутрішньою формою правової норми є її структура, розподіл на гіпотезу, диспозицію, санкцію, а зовнішньої - стаття нормативного акту або група статі, в якій відображена правова норма. Окрім цього, під формою права іноді розуміють способи встановлення правових норм (нормативний акт, нормативний договір, судовий прецедент, правовий звичай). Для позначення цього явища використовується також термін джерело права». . См. Общая теория гос-ва и права / Под редакцией В. В. Копейчикова .-- К.: Юринком., 1997.--с.162.

У сучасній і дореволюційній юридичній літературі, як указувалося вище, фахівці практично однаково підходять до визначення поняття форм (джерел) права, оскільки ці терміни використовувалися ще в Стародавньому Римі.

Такі філософські категорії, як «зміст» і «форма» нерозривно зв'язані між собою і застосовуються в теорії права.

Але в правознавстві ці категорії мають свою специфіку. Ця специфіка полягає в тому, що зміст і форма повинні бути офіційно визнані державною владою, або в окремих випадках, суспільством. Це офіційне визнання наділює форми права юридичною силою. Наприклад, проекти законів і самі закони за своїм змістом і формі можуть бути однаковими, але закон відноситься до нормативно-правових актів, які володіють юридичною силою і всіма рисами форм права Проекти законів не є формою права, оскільки не володіють юридичною силою.

Н.С. Малєїн, наприклад, вважає, що поняття форми і джерела права мають різне значення і їх ототожнювати не можна. На його думку, термін джерела права має багато значень:

а) його розуміють як сили, які створюють право, наприклад, джерелом права можна рахувати волю Бога, волю народу, правосвідомість, ідею справедливості, державну владу. Вони можуть мати матеріальний і ідеальний зміст.

б) матеріали, встановлені в основу того або іншого законодавства. Наприклад, римське право послужило джерелом для німецького цивільного кодексу; роботи вченого Потье - для французького кодексу Наполеона, Литовський Статут - для Укладення Олексія Михайловича в царській Росії; ідеї правової держави послужили джерелом для підготовки нової Конституції України і інших конституційних законів;

в) до джерел права відносяться історичні пам'ятники, які мали колись значення чинного законодавства. Наприклад, Руська Правда, яка була основним законом в Київській Русі, Закони Хамураппі в Стародавньому Вавілоні. см.: Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6. С. 12-19.

г) під джерелами права також мають на увазі способи. Наприклад. іноді говорять, що право можна пізнати із закону. См. Теория права: Курс лекций: Учебное пособие для юридических вузов. - К.: Вентури, 1996.--с.34-35.

Вибір терміну «джерела права» приписують Тіту Лівію, який в своїй «історії» називає Закон 12 таблиць джерелом права. Історики держави і права і сьогодні називають історичні пам'ятники джерелами права.

У минулому і сьогодні до поняття «джерела права» підходять по суті, з двох позицій:

1) його розуміють як матеріальне джерело права - тобто звідки йде зміст норми або правотворча сила; наприклад, державна влада, Верховна Рада, Президент України, судові органи;

2) формальне джерело права - спосіб виразу змісту правил поведінки або те, що дає правилу загальнообов'язковий характер.

«Багатозначність терміну «джерела права» вимагає від теорії права обійти його і замінити іншим терміном - «форми права». Форми права - це по суті різні види права, які склалися історично і які вибирає держава, відрізняються вони за способом оформлення змісту норм права. Це зовнішня форма існування змісту норм права» См.: Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3.с.54.

Таким чином, форма права - це зовнішнє оформлення змісту загальнообов'язкових правил поведінки, які офіційно встановлені або санкціоновані державною владою або загальновизнані суспільством - правові звичаї, рішення, прийняті на всенародних і місцевих референдумах.

Цей термін часто використовується в двох аспектах: соціальне (матеріальний) джерело права або юридичний.

Якщо під джерелом розуміти те, що породжує право або правові норми, а саме в цьому значенні звичайно і використовується цей термін, то слід вказати, що для суб'єктів, які встановлюють юридичні норми, і суб'єктів, які їх застосовують, джерела права різні. Так, в першому випадку джерелом є юридичний мотив, суспільні відносини, які мають правову природу, тобто ті, які можуть і повинні бути врегульовані правовими нормами, типові види поведінки, конкретні фактичні правовідносини, правові принципи, закони, міжнародно-правові договори, загальнолюдські цінності, досягнутий рівень правової культури і правосвідомість.

Джерела права - це те, що породжує право, викликає його до життя. Прийнято розрізняти джерела права в так званому правотвірному і юридичному значенні. Правотвірними джерелами є суспільні потреби, які заломлюються через волю соціальних груп і окремих людей. Право служить цілям задоволення потреб суспільства, суспільних груп і особи. Джерелами права в юридичному значенні, згідно сучасної теорії, є чинне законодавство в конкретних формах його виразу. Це - конституція, інші конституційні акти, поточні закони, прийняті парламентом, акти президента, уряди, місцевих представників установ і ін.

1.2 Проблема генезису права

Проблема генезису (походження) права або правоутворення дозволяє з'ясувати суть, і виводить на розуміння якості законів, від якої залежить полягання законності і правопорядку в суспільстві.

Як вже наголошувалося раніше, як і держава, виникає з необхідності управління соціальними процесами, впорядкування міжособистих відносин у зв'язку з ускладненням і вдосконаленням, кінець кінцем, суспільного виробництва. Право завжди соціально обумовлено.

«Прийнято виділяти три основні види такої обумовленості:

1. Юридична форма надається вже суспільним розвитком, що склався, зміст яких складають взаємні права і обов'язки сторін, тобто реально виниклі правовідносини, що має місце, перш за все, в економічній сфері;

2. На основі пізнання тенденцій суспільного розвитку держава може закріпити в законі ще повністю відносини, що не склалися, активно сприяючи їх твердженню в суспільній практиці;

3. Безпосередньою основою виникнення права може служити юридична практика.

Отже, право має своїм джерелом (в широкому значенні цього слова) суспільні відносини, потреба в регулюванні яких виникає в житті і повинна бути усвідомлена законодавцем. Це значить, що у законодавця виникають погляди, уявлення, зізнається думка про те, що певна сукупність соціальних зв'язків, певний варіант поведінки учасників суспільства повинні стати загальнообов'язковим правилом, придбати форму загальності, стати законом. В законі не може бути нічого, що не містилося б в правосвідомості, виступаючій як ідейне джерело норм права. Пізнавши цю потребу, держава безпосередньо формулює встановлювану правову норму або санкціонує ті, що вже склалися в житті правила поведінки і тим самим додає їм якість юридичної норми.» См. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. Лазарева .--2-е издание, переработанное и доп.--М.:Юристъ,1996.--с.140.

Слід підкреслити, що в ідеалі точка зору законодавця є точка зору необхідності. Характеризуючи необхідність, втілену в правових нормах, потрібно відзначити, що вона пов'язана не тільки з об'єктивними, але і з суб'єктивними чинниками. Поява її обумовлена відповідними вольовими актами законодавця, його знаннями, досвідом, рівнем культури. Відповідно право стає формою суспільної свідомості, що об'єктивувалася, і є практичним усвідомленням дійсності, оціненим духовним освоєнням суспільного буття. Право виражає волю конкретних людей з їх сильними і слабкими сторонами, які розробляють проекти законів, обговорюють і приймають їх. Дія законів також вимагає вольової поведінки адресатів, підкорення закону їх вольових відносин, реалізованих в проведенні (діяльності) людей.

Право пропонує не тільки юридичні норми, що містяться в законодавстві і інших джерелах, але і наявні (суб'єктивні) права фізичних і юридичних осіб, їх правомочності. В першому випадку йдеться про право в об'єктивному значенні (об'єктивному праві), в другому - про право в суб'єктивному значенні (суб'єктивному праві). Ці терміни прийняті в юридичній науці. Поведінки у формі юридичних норм, що склалися в життя і усвідомлені людьми правила, об'єктивувалися в законодавстві (в судовій практиці або інших джерелах права) і стають незалежними від будь-якого суб'єкта, що навіть належить до пануючого класу (кланам), парламентаріїв і т.п.

Відмінність об'єктивного і суб'єктивного права має пізнавальне і практичне значення. Виявляється, з одного боку, відносна незалежність об'єктивного права від людини, оскільки люди прямо або побічно беруть участь в правотворчості, з другого боку, відносна залежність суб'єктивного права від того, хто ним володіє, оскільки в будь-якій державі своїми правами можна користуватися не безмежно, а лише так, щоб не шкодити іншим людям, суспільству і державі. Не можна не враховувати, що між об'єктивним і суб'єктивним правом існує тісний взаємозв'язок, органічна залежність і взаємодія. Тому слід говорити про дві сторони єдиного права - об'єктивної і суб'єктивної, зовні взаємодії яких не може існувати і утілюватися в життя, зведена в закон воля.

Залежно від характеру правоутворюючого процесу в тій або іншій державі, в той або інший період часу, мають місце певні інтервали між формуванням тією або іншою стороною права, через що виникає уявний «пріоритет» одного різновиду або (сторони) права над іншою. «Так, в ранні періоди розвитку людського суспільства при первинному виникненні права, а також в даний час в різних, сучасних державах (Англія, США, Індія і ін.) вирішальне місце серед джерел права займає судова практика - прецедентне право».

У цьому випадку затвердження суб'єктивного права за допомогою індивідуальних державних актів часто йде попереду формування загальних правових норм. Судді вирішують справи шляхом винесення по них конкретно-індивідуальних актів визнання прав (обов'язків), а тим самим - правовідносин персонального характеру. На цій основі створюється одноманітна судова практика, що породжує загальну норму, яка або фіксується самим найвищим судовим органом, або включається в законодавство (статусне право). В цьому випадку суб'єктивне визнання право в тимчасовому відношенні як би обгонить об'єктивне. Рано чи пізно суб'єктивне право (юридичні права учасників відносин) повинне одержати загальнонормативне державне визнання.

Якщо держава законодавствує активно і основним джерелом права є нормативно-правові акти органів влади і управління, в незначному ступені признається або зовсім не признається (хай формально) як джерело права правовий прецедент, то об'єктивне право як би передує суб'єктивному. Встановлюються загальні правові норми, відповідно до них, на їх основі виникають правовідносини, тобто вимоги правової норми індивідуалізуються, конкретизуються, стосовно фактичної ситуації у формі суб'єктивних прав і юридичних обов'язків сторін. І в цьому випадку тільки здається, що правовідносини цілком залежать від законодавця, а не від системи чинників і кінець кінцем від економічної основи суспільства. Загальні норми законів залишаються на папері - (право не діє), якщо вони не утілюються в наявні права (обов'язки) суб'єктів права. Отже, зовні суб'єктивного немає реалізації загальних норм законодавця.

Термінологічні суперечки щодо поняття «джерело права» не завжди схоластичні. Одні учені називають нормативні правові акти, звичаї, прецеденти формами права, інші - джерелами. Але різні визначення одних і тих же явищ тільки підкреслює різноманіття прояву їх єства. Тому можна використовувати як те, так і інше поняття, з'ясувавши заздалегідь зміст кожного.

«Про джерела права говорять, перш за все, в значенні чинників, що живлять появу і дію права. Такими виступають правотворча діяльність держави, воля пануючого класу (всього народу) і, кінець кінцем, як вже наголошувалося вище, матеріальні умови життя. Про джерела права пишуть також в плані пізнання і називають відповідно: історичні пам'ятники права, дані археології, чинні правові акти, юридичну практику, договори, судові мови, праці юристів і ін. Проте є і більш вузьке значення поняття «джерело права», вказуюче на те, ніж практика керується в рішенні юридичних справ. В континентальних державах це в основному нормативні акти. Договір як джерело права має відносно невелике розповсюдження, звичай майже не має місця, а прецедент континентальною правовою системою відкидається.» См. Общая теория права и государства : Учебник/ Под редакцией В.В.Лазарева.--2-е изд., переработанное и доп.-- М.:Юристъ,1996.--с.143.

По суті йдеться про зовнішню форму права, що означає вираз державної волі зовні. Форма права в ідеалі характеризується низкою особливостей. Вона покликана, во-перших, виразити нормативно закріплювану волю громадян і кінець кінцем повинна бути обумовлена існуючим соціально-економічним базисом; по-друге, закріпити і забезпечити політичну владу народу, служити його інтересам; по-третє, затвердити пріоритетне значення найдемократичніших форм, якими є закони; по-четверте, бути виразом демократичної процедури і проходження нормативних актів в законодавчому органі.

Підводячи межу під всім вище сказаним, можна зробити наступні висновки:

Під джерелом позитивного (витікаючого від держави) слід розуміти форму виразу державної волі, направленої на визнання факту існування права, на його формування, зміну або констатацію факту припинення існування права окремого змісту.

Джерело надпозитивного права бачать в об'єктивній ідеї розуму, в «природі речей», в проявах божественної волі і т.д.

Різновидами джерел позитивного права є правовий звичай, тобто правило поведінки, яка склалася історично через постійну повторюваність і визнано державою як обов'язкове; правовий прецедент - рішення по конкретній справі, якій держава надає форму загальнообов'язкового в подальших суперечках; договір - акт волевиявлення самих учасників суспільних відносин, який одержує підтримку держави. В сучасних умовах найпоширенішими джерелами позитивного права є закон і нормативний акт.

Суперечності, на думку авторів, які волю державних органів вважають юридичним джерелом, полягає в тому,что ця воля не створює суспільних відносин, а формулює, відображає їх в тому або іншому ступені достовірно. Тому більш логічно, на думку юриста-теоретика В.В. Копейчикова, джерелом права вважати те, що породжує їх, а не створює або формулює, оскільки право може бути закріплено і зовні офіційної форми - законодавства. З другого боку, поняття форми права розкриває те, як право, правові норми встановлюються і відображаються зовні. З цієї точки зору встановлення права - це способи (види) юридичного правотворчості, тобто юридизация права органами державної влади і управління шляхом делегованої або санкціонованої правотворчості, визнання судового прецеденту і т.д.

Важливість розділення форм встановлення і відображення права полягає ще і в тому, що всі акти нормотворчества в широкому значенні містять і відображають норми права. Наприклад, акти визнання судового прецеденту або санкціонування звичаю не містять юридичних норм, вони всього лише їх силою юридичної обов'язковості.

Тому ці акти не породжують права, а тільки визнають його - юридизуют. «Для суб'єкта, який використає і реалізує юридизованное право, всі інші джерела не мають значення» см.: Богдановская И.Ю. Концепции судейского нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71-83.. Тому що тільки офіційно виданий юридичний документ є джерелом його прав і обов'язків за певних умов, знову-таки офіційно встановлених.

2.Різновиди форм права

Всі джерела права можуть бути класифіковані на дві групи: нормативно-правові акти (закони, укази, ухвали, інструкції, договори) і інші джерела ненормативного характеру (правові звичаї, судові прецеденти і рішення). В даному випадку нормативність виступає критерієм розмежування юридичних актів і означає лише те, що юридичні документи містять норми права, загальні правила поведінки, встановлені державою См. Теория гос-ва и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.М.Корельского и В.Д Перевалова--М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998.--с.288-289..

Звичайно в теорії називають чотири види джерел права:

Нормативний (нормативно-правовий) акт;

Судовий (правовий) прецедент;

Санкціонований (правовий) звичай;

Договір (договір з нормативно-правовим змістом).

Нормативний акт - домінуюче джерело права у всіх правових системах права. Звичайно під нормативними правовими актами розуміють акти, що встановлюють норми права, що вводять їх в дію, змінюють або відміняють правила загального характеру. Цим вони відрізняються від актів реалізації права і від решти індивідуальних актів, розрахованих на однократну дію, прив'язаних до певних суб'єктів, до конкретних обставин місця і часу. Але в реальній практиці часто зустрічаються змішані акти, коли в них включені одночасно і норми права і конкретні індивідуальні розпорядження правозастосовчого характеру.

Нормативно-правовий акт характеризується такими ознаками:

затверджується або санкціонується уповноваженими органами держави, їх посадовцями, іншими суб'єктами правотворчості і їх одностороннім волевиявленням;

має зовнішню форму у вигляді певного письмового документа;

включає нові норми права або змінює, відміняє вже діючі;

приймається відповідно до певної процедури;

має юридичну силу, яка відображає співвідношення з іншими правовими актами, місце і роль в системі законодавства і правового регулювання;

додає волі народу офіційний характер.

Від нормативно-правових актів слід відрізняти офіційні юридичні документи, які не містять норм права і не вносять безпосередньо зміни в законодавство. Наприклад, акти затвердження положень, правив, статутів або акти, які складаються з декларацій, відгуків, закликів.

Іншими словами, це документ, що приймається в певному порядку компетентним державним органом, в якому містяться норми права. Нормативно-правовий акт як джерело права можна охарактеризувати, звернувши увагу на наступні його основні ознаки: нормативний акт видається компетентним державним органом в певному процедурному порядку; нормативний акт носить державно-владний характер; нормативний акт охороняється засобами державного примушення; нормативний акт володіє юридичною силою - властивістю реально діяти, фактично породжувати юридичні наслідки; нормативний акт документально оформлений, має встановлену форму і реквізити. Правові норми, які містяться в нормативних актах, називають писаним правом.

«У рабовласницьких і феодальних державах нормативні акти були відносно нечисленні, регулювали відносно невелике коло суспільних відносин і не мали того значення, яке вони мають в даний час» См.: Голунскйй С.А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939 №3. с 26^.

Нормативний акт як джерело права має і свої переваги, і свої недоліки. Все ж таки за допомогою писаного права достатньо зручно регулювати суспільні відносини, тому в даний час видавані державою офіційні документи є основним або одним з основних джерел права практично у всіх правових системах світу. Нормативні акти мають різні назви, вони також відрізняються один від одного по юридичній силі, по органах, їх видаючим і т.д. нормативно-правові акти будуть докладніше розглянуті в спеціальній темі.

Нормативний договір - це угода двох або більш сторін, в результаті якого встановлюються, змінюються або відміняються норми права.

Основна характеристика нормативного договору як джерела права полягає в тому, що він є добровільним волевиявленням сторін. На відміну від нормативного акту, який є актом одностороннього волевиявлення, тут обов'язковий елемент добровільності в ухваленні на себе обов'язку бути слід встановленим правовим нормам. Але після того, як сторони уклали договір, вони зобов'язані підкорятися правовим нормам, що містяться в ньому. Одностороннє невиконання тягне відповідне покарання. На відміну від звичаю, який складається історично, нормативний договір є актом волевиявлення людей, актом їх свідомої поведінки.

Нормативні договори мають широке розповсюдження в міжнародному (тут це взагалі основне джерело права), конституційному, цивільному, трудовому і деяких інших галузях права. Вони можуть називатися по-різному: «контракт», «угода», «домовленість» і т. д., але головне - даний документ повинен містити норми права.

2.1 Судовий та адміністративний прецендент як джерело права

Спочатку розглянемо, що таке судовий прецедент. Судова практика є діяльністю судів по вживанню законодавства при розгляді судових справ (цивільних, кримінальних, трудових, сімейних і т. д.). І в цій практичній діяльності судових органів також виробляються норми права, які можуть діяти разом з правом, що міститься в нормативних актах, можуть доповнювати його. Таким чином, і судова практика є джерелом права. Коли говорять про судову практику як про джерело права, використовують термін «прецедент».

Судовий прецедент- це рішення по конкретній справі, що є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при рішенні аналогічних справ, або що служить зразковим зразком тлумачення закону (прецедент тлумачення).

Для судового прецеденту як джерела права характерні казуїстичність, множинність, суперечність, гнучкість.

Козуїстичність. Прецедент завжди максимально конкретний, максимально наближений до фактичної ситуації, оскільки він виробляється на основі рішення конкретних, одиничних випадків, казусів.

Множинність. Існує достатньо велика кількість інстанцій, які можуть створювати прецеденти. Дана обставина разом із значною тривалістю дії останніх (десятки, а іноді і сотні років) обумовлює величезний об'єм прецедентного права.

Суперечність і гнучкість. Раніше було відзначено, що навіть серед нормативних актів, видаваних одним державним органом, іноді зустрічаються неузгодженості і суперечності. Тим більше не дивно, що рішення різних судових інстанцій по схожих справах можуть дуже значно відрізнятися один від одного. Це визначає гнучкість судового прецеденту як джерела права. У багатьох випадках існує можливість вибору одного варіанту рішення справи, одного прецеденту з декількох. Писане право такого широкого простору вибору не надає. Втім, в протилежність гнучкості іноді указується як на недоліки прецедентного права його жорсткість, зв'язаність суддів колись винесеними ухвалами схожих справ, неможливість відступити від них навіть в збиток справедливості і доцільності.

«Судовий прецедент - стародавнє джерело права, і його значення неоднакове в різні періоди історії людства в різних країнах. Він широко використовувався в державах Стародавнього миру, в середні століття. Так, в Стародавньому Римі рішення преторів і інших магістратів признавалися обов'язковими при розгляді аналогічних справ» см.:Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993 с. 239^. Взагалі багато інститутів римського права склалися на базі судових прецедентів. В даний час в країнах з англосакською системою права (Великобританія, США, Канада, Австралія і ін.) судовий прецедент є одним з основних джерел права. В країнах континентальної (або романо-германської) системи права на рубежі ХУШ-Х1Х століть основним джерелом права був проголошений нормативний акт (закон). Проте з кінця XIX століття і до наших днів значення судової практики як допоміжного джерела права не зменшується, а останнім часом вона грає все більш важливу роль в право-застосовній діяльності. В окремих країнах таке положення судової практики закріплено в законодавстві.

В Україні судова практика офіційно як джерело права не визнана, проте вона є неофіційним джерелом права. Ця позиція виходить з того, що право, що міститься в нормативних актах, залишає багато неясних питань, остаточно не регулює суспільні відносини. Ця точка зору достатньо аргументована не тільки в зарубіжних, але і у вітчизняних наукових дослідженнях: і до 1917 року, і радянського періоду, і сучасних. см., например: Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом // Право и жизнь. 1928. Кн. 1. С. 1-14, Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып. IX. М., Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М., 1992. С. 258-268,275-2801947. С. 244,

Висновок про те, що судова практика може виступати як джерело права, знаходить своє підтвердження насправді. Так, нижчестоячі судові інстанції стежать за діяльністю вищестоящих судових інстанцій і прагнуть слідувати їй при дозволі аналогічних справ, оскільки інакше їх вироки і рішення можуть бути відмінені вищестоящими в касаційному або наглядовому порядку. Кінець кінцем всі орієнтуються на дозвіл конкретних справ вищою судовою інстанцією.

Самостійна проблема - юридична природа ухвал (роз'яснень) пленуму Верховного Суду (як Російської Федерації, так і України) по окремих категоріях справ, які виносяться на основі узагальнень судової практики. Дана проблема стосовно керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду СРСР десятиріччями дискутувалася в радянській юридичній науці. Одні автори схилялися до заперечення нормативного характеру цих документів (оскільки там відсутні норми права), називаючи їх актами тлумачення.

Інші, навпаки, визнавали нормативну природу ухвал Пленуму Верховного Суду СРСР і пропонували вважати їх відомчими нормативними актами. см. Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С.С. Алексеева. М., 1987. с. 339-342 Ще одна наукова позиція, заслуговуюча уваги, полягає у визнанні узагальнень судової практики самостійними джерелами права. В зв'язку з цим іноді пропонується розділяти власне судовий прецедент і прецедент тлумачення.

Все, що торкалося судової практики як джерела права, з певними обмовками можна віднести і до адміністративної практики. Адміністративна практика- це діяльність численних (за винятком судових) державних органів за рішенням задач, що стоять перед ними.

Адміністративний прецедент - тобто про таку поведінку органу держави, будь-якого посадовця, який мав місце хоча б один раз і може служити зразком при аналогічних обставинах. Як і судовий, адміністративний прецедент в Україні не є офіційно визнаним джерелом права. Проте в юридичній дійсності нашої країни можна знайти приклади, коли в практичній діяльності державних органів створюються правила поведінки, які реально діють разом з писаним правом, конкретизують, доповнюють, а іноді і відміняють останнє. Втім, це питання - «адміністративний прецедент як джерело права» - юридичною наукою розроблений дуже слабо.

2.2 Правовий звичай

Правовий звичай - це правило поведінки, що склалося унаслідок фактичного його вживання протягом довгого часу, ніде в офіційних документах не записане, але що визнається за державу.

Тривалість існування. «Звичай дуже консервативний і погодиться не стільки з перспективою розвитку суспільства, скільки з його минулим» см.:Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине /Советское государство и право. 1982 №3 с 75. Звичай закріплює те, що складалося в результаті тривалої суспільної практики і може відображати як загальні моральні, духовні цінності народу, так і значною мірою забобони, расову і релігійну нетерпимість, нерівноправ'я полови і т.д. Тому держава до різних звичаїв відноситься по-різному: одні забороняє, інші схвалює і розвиває.

Постійність дотримання. Це необхідна умова для того, щоб звичай як правило, як модель поведінки в конкретній ситуації не зник, оскільки він зберігається, як правило, тільки в свідомості народу і ніде не записаний.

Звичай має, як правило, локальний характер, тобто застосовується в рамках порівняно невеликих груп людей або на порівняно невеликій території. Він часто тісно пов'язаний з релігією. В Індії, наприклад, звичне право входить в структуру індуського права.

Звичай санкціонується державою шляхом сприйняття його судовою або адміністративною практикою. Але якщо зміст звичної норми знаходить свій вираз в нормативних актах, в цьому випадку джерелом права буде вже не звичай, а нормативний акт.

Сукупність звичаїв, якщо їх значна кількість, називають звичним правом. Звичне право - система правових норм, що грунтуються на звичаї, регулююча суспільні відносини в даній державі, в певній місцевості або для даної етнічної або соціальної групи.

«Звичай - основна форма регулювання поведінки в додержавному суспільстві, в умовах родового ладу. Величезне значення як джерела права йому відводилося в стародавніх державах і при феодалізмі. Перші правові пам'ятники складалися головним чином із звичаїв. З розвитком правотворчої діяльності держави звичне право в значній частині поглинається писаним, позитивним правом» см.: Воробьева С.И. Право и обычаи в развитом социалистическом обществе. Ташкент, 1982. с.24^.

Радянська правова доктрина відносилася до правового звичаю негативно. Це і зрозуміло - для становлення і закріплення звичного права потрібен значний час, а нове соціалістичне суспільство, що виникло після революції 1917 року, відповідно до пануючих уявлень принципове і якісно відрізняється від ладу, який існував раніше. см.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 153

У даний час звичай знаходить достатньо широке вживання при регулюванні суспільних відносин в державах Азії, Африки, Океанії. В розвинених державах звичай грає другорядну роль в порівнянні з іншими джерелами права - нормативним актом і судовою практикою. Звичай розуміється перш за все як норма, доповнююча закон в тих випадках, коли відповідне розпорядження в законі взагалі відсутнє або воно недостатнє повно. Проте, наприклад, в сучасній Франції або ФРН у сфері цивільного і торгового права не виключається вживання звичаю не тільки на додаток, але і проти закону.

У законодавстві може міститися відсилання до звичного права, може її і не бути. Новий Цивільний кодекс РФ дає поняття звичаю ділового обороту: «Звичаєм ділового обороту признається правило поведінки, не передбачене законодавством, що склалося і широко вживане в якій-небудь області підприємницької діяльності, незалежно від того, чи зафіксовано воно в якому-небудь документі».

І далі норми цивільного права, що містяться в ЦК України, неодноразово указують на звичай як на джерело права, наприклад, ст. 309 ГК РФ: «Зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов зобов'язання і вимог закону, інших правових актів, а за відсутності таких умов і вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звично вимогами», що пред'являються. Відсилання до звичаїв традиційно є в морському торговому праві. Так, термін, протягом якого вантаж повинен бути занурений на судно, визначається угодою сторін, а за відсутності такої угоди - термінами, «звичайно прийнятими в порту вантаження».²⁰ см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также и ст. 89, 135, 251, 293 Кодекса, действующего и после ликвидации СССР ^«Значна роль звичаю в міжнародному публічному і приватному праві». см., например: Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988

Примикають до звичаїв так звані ділові звичаї - негласні правила поведінки, що склалися на основі постійного і одноманітного їх вживання в практичній діяльності державних органів, комерційних і некомерційних недержавних організацій, закріплюючі перш за все, певний порядок ведення справ. Вони в більшості випадків також мають локальний характер, тобто розповсюджуються на одну або декілька організацій, або тільки на певний рід діяльності.

Чіткого відмежування звичаїв від звичаїв провести не вдається, тим більше що в законодавстві ці поняття не розрізняються, а в окремих країнах використовуються як взаємозамінні. Іноді в літературі приведені вище приклади з цивільного і морського права служать підтвердженням існування саме ділових звичаїв, оскільки тут дотримання певних правил диктується не якими-небудь традиціями або національними особливостями, а перш за все господарською і адміністративною доцільністю. Іноді ділові звичаї називають сучасними звичаями, яким декілька років або десятиріч.

Не слід поспішати з прийнятими в теорії держави і права однозначними висновками щодо украй обмеженої сфери вживання правових звичаїв як джерела права. Як наголошується у виданнях останніх років, в сучасній правовій науці відсутнє єдине розуміння звичаю як джерела права; до того ж це питання ніколи не вивчалося належним чином. см.: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С. 171

3.Нормативно-правовий акт: поняття та його різновиди

Як вже згадувалося вище, нормативно-правовий акт - одна з основних, найдосконаліших зовнішніх форм права. Таким чином нормативно-правові акти є письмовим документом, за допомогою якого правотворчий орган в межах своєї компетенції вносить зміни в систему діючих норм права.

Нормативно-правові акти - основне джерело права не тільки в Україні. Вони стали такими в даний час практично у всіх правових системах світу, навіть там, де історично панував правовий звичай і судовий (адміністративний) прецедент.

У порівнянні з правовим звичаєм і судовим (адміністративним) прецедентом нормативно-правовий акт як джерело права володіє великими перевагами: виходить від строго визначених - правотворчих органів і осіб, що наділяють строго певною компетенцією; приймається в чітко позначеному порядку; має встановлену форму і реквізити, порядок вступу в силу і сферу дії; може бути швидко змінений залежно від соціальних потреб.

Нормативно-правовим актам властивий ряд особливостей:

По-перше, мають державний характер. Держава наділяє органи, організації, посадовців правом готувати і приймати нормативно-правові акти, тобто правотворчою компетенцією. Воно ж забезпечує і реалізацію прийнятих нормативно-правових актів, включаючи і примусову дію на обличчя, що ухиляються від їх виконання. Державним характером нормативно-правові акти відрізняються від нормативних актів суспільних організацій (статути партій, суспільно-політичних рухів).

По-друге, нормативно-правові акти приймаються не всіма, а строго певними суб'єктами, спеціально уповноваженими на те державою. При цьому кожний суб'єкт правотворчої діяльності зв'язаний рамками своєї компетенції. Міністр, наприклад, може видати нормативний наказ, але не уповноважений на ухвалення указу або ухвали.

По-третє, вказані акти приймаються з дотриманням певної процедури (особливо це відноситься до законодавчих актів), а також вимог до змісту і форми і є актом-документом.

По-четверте, вони мають тимчасові, просторові і суб'єктні межі дії.

По-п'яте, завжди містять юридичні норми. Наявність в цих актах юридичних норм і робить їх нормативними, загальнообов'язковими. В зв'язку з цим нормативно-правові акти слід відрізняти від індивідуальних і інтерпретаційних актів.

3.1Індивідуальні правові акти

Індивідуальні правові акти - це акти державних органів, недержавних організацій, посадовців, виражаючі рішення по конкретній юридичній справі (вирок або рішення суду, наказ керівника підприємства або установи і ін.). Індивідуальні акти - це акти вживання права, тому їх називають ще правозастосовчими. Вони мають, як правило, разове вживання, адресуються конкретним особам або організаціям і обов'язкові для виконання тільки ними.

На відміну від індивідуальних, нормативно-правові акти мають загальнообов'язковий характер і відрізняються неконкретністю адресата, тобто обов'язкові не для окремої конкретної особи, а для всіх суб'єктів, на яких вони росповсюджуються. Діють нормативно-правові акти відносно довгий час і не вичерпують себе фактами їх вживання застосовуватися вони можуть незліченна множина разів за наявності необхідних для цього передумов.

Нормативно-правові акти слід також відрізняти від інтерпретаційних актів, тобто актів роз'яснення (тлумачення) норм права. Від нормативно-правових останні відрізняються тим, що не містять нових юридичних норм, а лише роз'яснюють існуючі.

Нормативно-правовий акт - поняття збірне, воно охоплює найрізноманітніші нормативні державні розпорядження. Нормативно-правові акти доцільно класифікувати по трьох підставах: юридичній силі, сфері дії і суб'єктам, їх видаючим.

Розрізняють: закони - акти, що володіють вищою юридичною силою, і підзаконні акти - акти, засновані на законах і ним що не суперечать. Абсолютно всі нормативно-правові акти, окрім законів, є підзаконними.

По сфері дії виділяються акти зовнішнього і акти внутрішньої дії.

Акти зовнішньої дії охоплюють всіх суб'єктів, кому вони адресовані - організації і осіб, незалежно від їх трудової і службової діяльності.

Нормативно-правові акти внутрішньої дії торкаються тільки суб'єктів, що входять до складу певного міністерства (відомства), організації або проживаючого на тій або іншій території. Причому такі акти можуть прийматися не тільки міністерствами і нижчестоячими суб'єктами правотворчості, але і самими найвищими органами влади і управління. Прикладом може служити Закон "Про міліцію" 1991 р., прийнятий Верховною Радою. Актами внутрішньої дії є також численні локальні розпорядження, що розробляються і приймаються підприємствами і діючими в їх рамках, розпорядження, вживані тільки на певній території (область, край, райони і т.д.).

По суб'єктах, що видають (приймаючим) нормативно-правові акти, останні підрозділяються на акти: референдуму, органів державної влади, Президента, органів управління, посадовців державних і недержавних організацій. Види нормативно-правових актів, визначуваних суб'єктами правотворчості, досить мінливі і залежать від існуючої на той або інший момент структури державних органів.

При цьому слід мати у вигляді акти, прийняті одним органом, і акти, розроблені і прийняті сумісно декількома державними органами.

Останній вид нормативно-правових актів приймається з питань загального ведення, спільної діяльності. Такі сумісні накази Міністерства внутрішніх справ і Міністерства Фінансів щодо протидії легалізації (відмиванню) коштів здобутих злочинним шляхом.

Висновок

Підводячи межу під всім вище сказаним, можна зробити наступні висновки:

Під джерелом позитивного (витікаючого від держави) слід розуміти форму виразу державної волі, направленої на визнання факту існування права, на його формування, зміну або констатацію факту припинення існування права окремого змісту.

Джерело над позитивного права бачать в об'єктивній ідеї розуму, в «природі віщій», в проявах божественної волі і т.д.

У сучасних умовах найпоширенішими джерелами позитивного права є закон і нормативний акт.

Розглянувши кожне джерело права окремо, зробимо деякі загальні висновки. Як правило, признається різноманіття джерел права. Значення кожного джерела права залежить від особливостей правової системи (романо-германська правова сім'я, англо-американська правова сім'я, сім'я релігійно-традиційного права), від етапу її історичного розвитку, нарешті, від особливостей регульованих правом суспільних відносин. В кожній правовій сім'ї співвідношення джерел права різне (що буде показане в наступному параграфі), причому в процесі розвитку це співвідношення не залишалося незмінним. Крім того, в кожній галузі права (в міжнародному, конституційному, цивільному, кримінальному і т.д. праві) складається своя концепція джерел права.

Різні напрями в науковому правознавстві також пропонували своє розуміння джерел права. Юридичний позитивізм основним (а в деяких варіантах - і єдиним) джерелом права вважав нормативні акти. Історична школа права на перший план висувала звичаї. Соціологічна юриспруденція також підкреслювала значення звичного права, але разом з тим - і судової практики. Різні психологічні концепції серед джерел права ведучу роль відводять правосвідомості осіб, що реалізовують право, принципам права. Відповідні погляди проникали в законодавство і в юридичну практику в період панування або посилення позицій тієї або іншої наукової школи.

Для визначення значення того або іншого джерела права принципову роль грає його офіційне визнання державою. Для романо-германської правової сім'ї (і, відповідно, для вітчизняної правової системи) представляється можливим із цього приводу наголосити на наступному:

- нормативні акти завжди офіційно визнані державою як джерела права і обов'язкові до виконання;

- інші джерела права можуть бути або не бути офіційно визнані державою; в першому випадку вони так само обов'язкові до виконання;

- якщо вони офіційно не визнані державою, в деяких випадках все ж таки виявляється їх реальна дія.

Таким чином, право міститься не тільки в нормативних актах, але і в інших джерелах права. На підтвердження запропонованого висновку можна привести наступну думку, узяту із статті сучасного німецького ученого. «Законодавство є лише малою частиною трудового права промислово розвинених країн. Норми, що визначають відносини між працедавцем і найманим працівником, здебільшого не знаходять віддзеркалення в кодифікуючому праві. Всюди в західних країнах величезне значення Надається судовій практиці. Разом з цим багато надзвичайно важливих допитів регулюються колективними договорами, що часто виходять за рамки норм, передбачених в законодавчих актах». См.: Дойблер В. Тенденции развития трудового права в промышленно развитых странах // Государство и право. 1995. № 2. С. 103.

...