Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

По дисциплине: Теория государства и права

На тему: Формы (источники) права в прошлом и настоящем

Содержание

• Введение
• Глава 1. Формы (источники) права в прошлом
• 1.1 Источники права древнейшего периода
• 1.2 Формы (источники) права в классический период
• 1.3 Источники права постклассического периода
• Глава 2. Формы (источники) права в настоящем
• 2.1 Понятие формы права. Соотношение категорий «форма права» и «источник права»
• 2.2 Виды форм права
• 2.3 Источники права в Российской Федерации
• Заключение
• Список литературы
• Введение
• Актуальность темы исследования. Изучение категории формы права имеет существенное теоретическое, концептуальное значение в изучении науки теории государства и права. Без исследования этого основного понятия невозможно вникнуть в сущность права как мощнейшего регулятора общественных отношений.
• Источник (форма) права - способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы права. Некоторые учёные отождествляют источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения - как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником.
• Термин "Источник права" употребляется одними авторами в значении "правовой памятник", другими же - для определения нравственных истоков права.
• Источники права - это то, что юристы на практике применяют в решении юридических дел. Источником позитивного права считается форма выражения воли законодателя, направленной на признание факта существования права, на его применение или изменение.
• Но значение изучения данного понятия на практике нельзя оставлять без внимания. Ведь внешнее выражение формы права, это, то, как мы можем воспринимать, использовать, применять право на практике. Поэтому актуальность темы «Формы (источники) права» очевидна.
• Понятие формы и источника права столь же неоднозначно и многоаспектно, как и само понятие права. По этому вопросу ведутся непрекращающиеся дискуссии ученых-правоведов.
• В нашей стране проблемами изучения данного вопроса занимались в разное время - Марченко Николай Михайлович (с позиций общей теории государства и права), Колесников Евгений Викторович (с позиций конституционного права), Пряхина Татьяна Михайловна (с позиций конституционного права) и др.
• Цель данной курсовой работы заключена в уяснении основных форм выражения права через понятие «источник (форма) права», изучение различных видов источников права (нормативно-правовой акт, правовой обычай, юридический прецедент, договор и др.), их особых свойств и значения в различных правовых системах, а также анализ форм (источников) права в прошлом и настоящем.

Глава 1. Формы (Источники) права в прошлом

1.1 Источники права древнейшего периода

источник право россия

Важнейшую роль в формировании правовой традиции Рима в древний период играли жрецы. Особое место среди них играла коллегия понтификов, которой были даны полномочия по формированию и толкованию норм права. Именно понтификов считают первыми римскими юристами. Они контролировали всю юридическую деятельность в Риме. Возможно, именно из-за этого для права характерен сакральный характер. Исполнение юридических актов требовало особого религиозного ритуала: жертвоприношения, клятвы и т. д. Самым известным источником права того времени в Риме был правовой обычай. С другой стороны выделяется также законодательство римских царей. Но существование этих актов никак не подтверждено фактически, а поэтому время от времени подвергается сомнению. В настоящее время ученые, занимающиеся этим вопросом склонны считать это мнение достоверным.

Так как эти источники права выступали первоначально как патрицианские, в литературе высказывалось предположение о существовании особой системы правовых обычаев у плебеев. Движение плебеев за равноправие нашло отражение и в правовой сфере, поскольку патрицианские магистры и жрецы (понтифики) произвольно толковали неписаные обычаи, не ссылаясь на интересы плебеев. Именно с борьбой плебеев и патрициев связывается причина принятия (около 450 года до н.э.) первых писаных римских законов - Законов XII таблиц. Согласно традиционной версии, для составления этого акта была созвана первоначальная комиссия из 10 патрициев (децемвиры), которая подготовила законы на десяти таблицах, но содержание законов не удовлетворило плебейское население Рима. В результате этого противоречия была созвана новая комиссия, состоявшая как из патрициев, так и из плебеев, именно эта комиссия дополнила первоначальный текст закона еще двумя составляющими.

Текст Законов XII таблиц содержался на 12 медных досках, выставленных для всеобщего обозрения на форуме - центре политической жизни республиканского Рима. Так как знание этих Законов было обязательным для населения, значит, можно сделать вывод о том, что их принятие стало необходимым элементов воспитания римских граждан.

В своем первоначальном виде Законы XII таблиц не сохранились (погибли в 390 году до н.э. при нашествии галлов), и их содержание реконструировалось (в XVI-XVII вв.) на основе фрагментов из сочинений более поздних римских авторов. Даже в настоящее время текст Законов XII таблиц остается неполным, в ряде случаев непонятным, требующим профессионального разъяснения. В исследованиях некоторых ученых (Е. Пайс, Э. Ламбер, Р. Шульц и др.) без достаточно веских аргументов оспаривается время принятия этих Законов (их относят к последующим векам), ставится под сомнение их характер и даже сам факт существования. Ряд противоречий в Законах XII таблиц (например, исчисление штрафов в деньгах, хотя, как известно, в V в. до н.э. в Риме еще не было монеты) может быть объяснен тем, что в их текст с течением времени вносились определенные изменения.

По своей сути Законы XII таблиц представляли обработку и консолидацию обычного права Рима. Но также были включены и некоторые новые положения, которые являлись отступлением от норм обычного права (например, система штрафов была отходом от древнего принципа Талиона).

Законы XII таблиц отражали еще сравнительно отстающий уровень развития римского общества и правовой техники. Так как они были изложены в виде кратких повелительных суждений и запретов, некоторые из которых несли на себе печать религиозных ритуалов.

Несмотря на некоторое количество недостатков данного источника, можно выделить и достоинства - они достаточно точно отразили коренные потребности римского населения архаического периода, а поэтому в течение многих веков пользовались в Риме огромным авторитетом, рассматривались, по словам Тита Ливия, как "источник всего публичного и частного права".

Так же существует еще один источник квиритского права - закон. Законы XII таблиц давали наказ, что впредь всякое решение народного собрания должно иметь силу закона. Чаще всего с предложением о принятие нового закона в собрании выступали должностные лица (магистраты), затем законопроект обсуждался в сенате и за три недели до голосования предавался гласности. Закон имел даже свои правила оформления, он состоял из трех частей: в первой части обязательно указывался инициатор принятия, вторая часть - это содержание, формулировка, а третья часть устанавливала санкцию. Принятый народным собранием закон немедленно вступал в силу, если не предусматривалась специальная отсрочка, и его текст, в случае особой важности, выставлялся на форуме.

В архаический период юридическую силу имели также решения сената (сенатус-консульты), а в исключительных случаях и постановления магистратов. Так, на основе решения чрезвычайной комиссии децемвиров были изданы, например, Законы XII таблиц.

До конца IV века, толкование законов, а также составление судебного календаря и исковых требований оставались прерогативой понтификов, всячески охранявших свою монополию на судебные тайны. Окончательному освобождению права от религиозной оболочки, подрыву позиций жречества и началу светской юриспруденции способствовало хищение и предание гласности в 302 году до н.э. писцом Клавдием Флавием судебного календаря, формы исков и записей и толкований норм и обычаев, которые ранее в строгой секретности хранились в архивах понтификов.

1.2 Формы (источники) права в классический период

Некоторые факторы, такие как, почитание своих правовых традиций и особенно глубокое уважение к Законам XII таблиц не позволяли римлянам открыто отказаться от этого исторического памятника. Но динамика, охватившая почти все сферы жизни общества, вылила на свет необходимость скорейшего изменения в повседневной правовой практике. Возникла необходимость в создании новых форм правотворчества, более приемлемых на данном этапе развития общества.

На новом историческом этапе развития римского права его характерным источником права становятся эдикты преторов, а затем на их базе, наряду с цивильным правом возникают новые системы права: "преторское право" и "право народов". Таким образом, в тот период в Риме возникла сложная система источников права. Вступая в должность, претор обнародовал свой эдикт, который составляли юридические формулы, помогающие поддерживать порядок и вершить суд. Положения, содержавшиеся в эдиктах, не имели силу закона, но были обязательными, поскольку осуществлялись под надзором преторской власти. Сам претор был обязан следовать своему эдикту, срок которого истекал через год. Приходящий ему на смену претор, как правило, несколько изменял эдикт своего предшественника, усовершенствуя некоторые положения. Поскольку основная часть эдикта сохранялась неизменной, преторское право характеризовалось определенной преемственностью и стабильностью.

Особую роль в развитии права в классический период сыграли эдикты претора перегринов. Он регулировал общественные отношения между римскими гражданами и иностранцами (перегринами), а поэтому вообще не был связан нормами права. В своем правотворчестве он обладал правом ссылаться на "справедливость" или на "естественный разум". Созданное преторами перегринов "право народов" было не международным, а внутригосударственным, т. е. римским правом, его наиболее развитой и совершенной частью.

К тому времени, когда Риме установилась империя, постепенно изменилось и положение императоров и преторов. Формально преторы сохраняли право на издание эдикта, но растущее самовластие императоров ограничивало их активную правотворческую деятельность. В начале эры преторам уже приходилось полностью копировать текст эдикта своего предшественника. Таким образом, содержание эдикта становилось неизменным, и он не порождал новых норм права. В связи с этим император Андриан решил кодифицировать преторское право, поручив эту работу известному юристу Юлиану (между 125 и 138 гг. н.э.). Составленный последним эдикт (известный как эдикт Юлиана) был официально одобрен сенатус-консультом и был назван "вечный эдикт". Он стал обязательным для всех последующих магистратов. С этого времени преторский эдикт по сути дела застывает и теряет свой статус правовой нормы.

Народные собрания также стали терять свой авторитет среди правотворческих органов, а к концу I века н.э. и вовсе прекратили свое существование. В этот период свои полномочия вновь обрели сенатус-консульты. В первом I в. н.э. сенатус-консульты обычно не имели санкций, но они приобретали обязательную силу благодаря эдикту претора. Но Адриан вновь вернул сенату полномочия правотворческого органа, и сенатус-консульты стали выступать в качестве закона. Роль их как источника права возросла, поскольку они составлялись от имени принцепса и часто назывались по его имени.

Постепенно укреплялась и самостоятельна законодательная власть императоров. Первоначально значение императорские законы имели небольшое значение, так как они делегировались населению как результат работы народных собраний, но во II в. н.э. римский народ передал полномочие вершить законодательную власть императорам. Затем законодательство императора становится важнейшим источником права. Императорские законы действовали на всей территории государства и не были ограничены пределами города или отдаленной провинции.

Акты императорской власти (конституции) делились на следующие основные виды:

1) Эдикты - общие положения, основанные на власти "империум", а поэтому имели силу только при жизни данного императора. Но уже со II в. н.э. они начинают соблюдаться и его преемниками.

2) Рескрипты - ответы или советы императора отдельным лицам или магистратам, запрашивающим консультации по правовым вопросам.

3) Декреты - решения, вынесенные императором в судебных делах, на основе которых сложилась самостоятельная императорская власть.

4) Мандаты - инструкции, адресованные правителям провинций, которые в ряде случаев могли применяться и к перегринам.

Первоначально конституции императоров вопросов публичного порядка (организации администрации, преступлений и т, п.), но постепенно они все более и более охватывали все сферы правового регулирования. Многие выработанные в императорскую эпоху формы правовых актов оказали впоследствии большое влияние на законодательную технику средневековых монархий.

1.3 Источники права постклассического периода

В период домината в связи с глубоким кризисом рабовладельческой системы произошли изменения в источниках права, среди которых важнейшим становится законодательство императоров. В связи с тем, что круг полномочий императоров был увеличен, юристы лишаются возможности формулировать новые правовые нормы, как это ранее произошло с преторами.

Утрата римским правом былой динамики, отсутствие различий между цивильным и преторским правом, деление в едином императорском законодательстве теряет свой смысл, создали благоприятные условия для кодификационных работ. С особыми усилиями работы по систематизации права велись в восточной части Римской империи (Византии). Здесь в конце III века н.э. составлены частные сборники римского права -- Кодекс Грегориана и Кодекс Гермогениана, включившие в себя тексты императорских законов с 196 по 365 г. н.э., а в 438 году осуществлена первая официальная кодификация императорских конституций (Кодекс Феодосия). Всеобъемлющая систематизация римского права была проведена в 528--534 гг., т.е. уже после падения Западной Римской империи, по указанию византийского императора Юстиниана. Руководил кодификационными работами видный юрист Трибониан. В результате работы было составлено несколько крупных сборников права.

Составление Кодекса Юстиниана положило непосредственное начало проведения обширных кодификационных работ, они велись под присмотром и руководством самого императора. Для создания Кодекса в феврале 528 года была созвана специальная комиссия, состоявшая из десяти высших должностных лиц и юристов, среди которых особенно выделялись Трибониан и Феофил. Комиссия была уполномочена собрать воедино императорские конституции, устранить имеющиеся в них, противоречия, исключить устаревшие законодательные положения, а для этого им пришлось использовать ранее изданные частные и официальные сборники, а именно: Кодексы Грегориана и Гермогениана, Кодекс Феодосия. Кодекс Юстиниана, первая редакция которого не сохранилась, был составлен за непродолжительный срок и издан 7 апреля 529 г. Не вошедшие в него законодательные акты отныне подлежали отмене.

Переработанный вариант Кодекса (именно в этом виде он и сохранился) был опубликован 16 ноября 534 года, а 29 декабря того же года был наделен силой закона.

Кодекс Юстиниана был составлен по аналогии с Законами XII таблиц (также состоял из 12 книг). Первая книга освещала темы, связанные с вопросами права и христианской теологии, книги со 2 по 8 рассматривали различные вопросы, посвященные частному праву, в книгах с 9 по 12, по аналогии с предыдущими, рассматривались различные стороны публичного права (административное управление, преступления и наказания и т.д.). Каждая книга распадается на титулы, а последние - на фрагменты.

Императорские конституции расположены в хронологическом порядке: древнейшая -- Конституция Адриана 117 года, самая современная -- Конституция Юстиниана от 4 ноября 534 года. Фрагменты, содержащие текст отдельных конституций, включают сведения об издавшем их императоре, о лице, кому они адресованы, о дате и месте их издания.

По замыслу Юстиниана, изложенному в специальной Конституции от 12 декабря 530 года, его дигесты должны стать всеобъемлющим сборником, охватывающим правовое наследие классической эпохи. Подготовка дигест была поручена специально созданной комиссии под руководством Трибониана, в которую вошли помимо видных чиновников и практиков известные профессора константинопольской (Феофил, Грациан) и бейрутской (Дорофей и Анатолий) правовых школ.

В процессе работы над дигестами комиссия обработала 2 тыс. сочинений. В случае возникновения спорных вопросов она обращалась за разъяснениями к Юстиниану, который издавал соответствующие конституции, составившие «50 Решений».

Дигесты представляют уникальный правовой памятник, насчитывающий около 150 тыс. строк, включающий более 9 тыс. текстов, взятых из книг римских юристов. Более других в Дигестах цитируются Ульпиан, Павел, Папиниан, Юлиан, Пом-Модестин. Так, тексты Ульпиана составляют - 1/6, Папиниана - 1/18.

Структурно Дигесты делятся на 7 частей и на 50 книг, которые в свою очередь расчленяются на титулы, имеющие названия. Титулы состоят из фрагментов, число и размеры которых неодинаковы. Каждый фрагмент содержит в себе текст из сочинения какого-нибудь юриста. Фрагмент приводится с указанием автора и названия работы, откуда почерпнута цитата.

Содержание Дигест разнообразно и касается многих вопросов правотворчества. В них рассматриваются некоторые общие вопросы правосудия и права, обосновывается деление права на публичное и частное, дается очерк возникновения и развития римского права, излагается понимание закона и т. д.

Больше внимания в Дигестах уделено частному праву. Особенный акцент сделан на наследовании (по закону и по завещанию), брачных отношениях, вещном праве, различных видах договоров. В стремлении приспособить римскую классическую юриспруденцию к византийской действительности в VI в. комментаторы нередко искажали первоначальный текст, включали новые положения, причем делая это все от имени цитируемого автора (интерполяции).

Первоначальный текст Дигест Юстиниана не сохранился и полная копия (флорентийская рукопись) относится к VI или VII вв. Сохранился также ряд копий Дигесты Юстиниана, составленных в XI-XII вв., но в них были допущены значительные сокращения, а также значительные искажения текста (так называемые - вульгаты).

Особенной частью кодификации Юстиниана является Институция - элементарный учебник права, обращений императором к "юношеству, любящему законы". Для составления Институций по указанию Юстиниана в 530 году была составлена специальная комиссия из Трибониана, Феофила и Дорофея. Именно Феофил и Дорофей являются фактическими авторами Институций Юстиниана, поскольку Трибониан в это время занимался подготовкой Дигест. Институции, изданные 21 ноября 533 года, получили силу императорского закона, сразу стали применяться как официальный источник права. В основу Институций Юстиниана были положены сочинения Гая (Институции и "Повседневные дела"), а также Институции Флорентина, Марциана, Ульпиана.

Как и Институции Гая, Институции Юстиниана состоят из 4 книг. Под влиянием Дигест они были разделены на титулы, которые состоят из небольших отдельных фрагментов.

Как исторический источник Институции Юстиниана имеют меньшую ценность, чем Дигесты и Кодекс Юстиниана. Но, не смотря на это, они обладают и несомненными достоинствами - систематическим, сжатым и четким изложением правового материала по широкому кругу вопросов. К сожалению, подлинный текст Институций Юстиниана не сохранился, наиболее древняя копия относится к IX веку.

В 535-555 гг. указанные выше три сборника римского права были дополнены сборниками конституций (новелл) самого Юстиниана. В них в большей степени отразились уже особенности не римского права, а византийского общества и права. Однако эти сборники были составлены частными лицами и не имели официального характера. Наиболее крупный из них включал 168 новелл, из которых 153 принадлежат Юстиниану. Значительно позднее сборники новелл Юстиниана стали включаться Corpus juris civilis в качестве его четвертой книги.

Глава 2. Формы (источники) права в настоящем

2.1 Понятие формы права. Соотношение категорий «форма права» и «источник права»

«Философская категория "форма" означает способ существования и выражения содержания того или иного объекта, его организацию». Чепурнова Н.М., Серегин А.В. Теория государства и права. Учебное пособие М.: Еаои, 2008 - С.223 В этом подходе выражена не только существенность формы, а также ее неразрывная связь с самой сущностью объекта.

Право, как качественно своеобразное целостное образование, имеет свою специфическую форму. Если под сущностью права понимается все то, что составляет содержание понятия «право» и что характеризует его природа, то формой закрепляется его строение и границы, способы проявления вовне, самостоятельного существования, упорядочивания и функционирования. Таким образом, «Формы права - это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения» Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник М. Юристъ, 2004 - С.379. Исходя из мнения некоторых ученых, можно говорить о двух формах права - внешней и внутренней. Они полагают, внешняя форма - наружное устройство права, представленное в виде разнообразных систем и структур легитимных источников, в которых его содержание существует, выражается вовне и функционирует. А внутренняя - та самая формальная определенность, четко закрепляющая меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее местоположение в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы. Оба определения формы права тесно взаимосвязаны, они никак не могут противопоставляться друг другу. Иногда при рассмотрении важнейших проблем юридической науки и практики эти формы берутся в единстве. Так, при исследовании различных национальных систем права непременно их внутренние и внешние формы учитываются одновременно. Для правильного решения некоторого типа сложных и весьма важных вопросов, внимание неизбежно сосредоточивается поочередно, то на внутренней, то на внешней его форме.

Понятия форма права и источник права генетически и функционально связаны между собой. Однако вопрос об их соотношении вызывает споры ученых и правоведов, проводятся многое количество дискуссий на эту тему, но, к сожалению, к чему-то общему прийти, пока не удается. Возможно, причиной всему этому является сложность, многогранность, неопределенность понятия «Источник права».

«Расхождения в трактовке понятия «источник права» отчасти объясняются различными подходами к правопониманию. Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право» Абдуллаев М.И. Теория государства и права, Учебник. -М.: Финансовый контроль, 2004 - С.274

«Понятие источник права имеет и информационное значение - определяет, куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.» Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. -С.209.

Отдельные ученые иногда в качестве источника права рассматривают общественные отношения, определяющие содержание норм права. Другие предполагают, что источником права можно считать и силы, создающие право, т.е. субъекты правотворчества, и средства познания самого права, и идейно-теоретические воззрения известных ученых политико-правовой мысли. Для достижения большей четкости некоторые авторы предлагают выделить источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности и т.д.), в идеальном смысле (совокупность юридических идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание), в формальном смысле (внешние формы выражения правовых норм). Источник права в формальном, специальном юридическом смысле и есть форма права.

Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что понятие источник права имеет огромное множество различных по сути значений и оно шире понятия форма права. Уже этот факт свидетельствует о невозможности их полного отождествления. Хотя некоторые ученые (А.М. Скаков, В.Н.Хропанюк и др.) придерживаются точки зрения, согласно которой эти понятия равнозначны. При применении такого подхода искажается истинная природа права, его социальная сущность, функциональное назначение. Именно поэтому и возникла необходимость учитывать, что форма права показывает, как содержание выражено вовне. В свою очередь, источники - это та система факторов, предопределяющая само это содержание и формы выражения. Таким образом, «все формы права являются источниками, но не каждый источник права приобретает качества официальной формы права. Для того чтобы источник права приобрел свойства государственной обязательности и всеобщности, необходимо его официальное признание, т.е. санкционирование органами правотворческой власти» Вопленко Н.Н. Источники и формы права, Учеб. пособие. -- Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004.- С.3.

Однако высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания смысла понятий, нужно либо отказаться от понятия источник и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода «соглашения» между учеными. В отечественной науке использовались оба эти способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне (Зивс С.Л, Шебанов А.Ф.). Эта позиция, однако, не была встречена с восторгом.

«Второй способ сводился к тому, что при употреблении термина «источники права» имели в виду лишь юридический аспект». Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебное пособие/ Московский международный институт эконометрики, информатики, финансов и права. -- М., 2004 - С. 156 Поэтому весьма распространено в учебной и другой научной литературе использование выражения «источники (формы) права».

2.2 Виды форм права

В теории государства права предусматривается выделение следующих источников права в формальном смысле:

· правовой обычай;

· юридический прецедент

· нормативно-правовой акт

· нормативный договор

Правовой обычай

«Правовой обычай - исторически сложившееся в определенном обществе (или местности) путем многократного повторения правило поведения, которое взято под охрану государством и обеспечено силой его принуждения». А. Я. Сухарев Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / -- М.: ИНФРА-М,2007-С454 Обычное право - хронологически первая, древнейшая форма права, которая появилась на заре правового развития общества. Изначально, обычное право охватывало только брачно-семейные отношения, затем стало регулировать некоторые стороны имущественных отношений. «В древних государствах, например в Риме, из правовых обычаев начали складываться основные отрасли права и важнейшие правовые институты» М.Н. Марченко. Теория государства и права: Учебник- М.: Издательство "Зерцало", 2004.- с.264.

Так как обычай письменно нигде не закреплялся, возникала трудность доказывания в суде факта его существования. Именно поэтому устную форму обычая постепенно заменили письменной.

Ряд характерных черт делает особенным обычное право по сравнению с другими формами права. К этим особенностям чаще всего относится: прочная связь с традициями и преемственность поколений, консервативный характер, закрепление общественного опыта, культуры народа, его сознания и интересов, т.е. ярко выраженная социальная природа. Можно сделать вывод о том, что обычай является формой существования права, создаваемого в течение длительного срока с применением особых усилий самим обществом. Еще одна характерная черта заключается в том, что почти все предписания обычного права имеют тесную взаимосвязь с нормами религии и морали.

В настоящее время роль обычая постепенно умаляется и его применение на практике вытесняется другими нормами права, прежде всего, законом. Такая модель характерна для стран романо-германской правовой семьи. Причиной тому является некоторая неподвижность, свойственная обычаю, т.е. несмотря на постоянную динамику общественных отношений, обычай фактически остается неизменным. Однако утверждение, что обычное право - это всего лишь древняя, архаичная форма права, которая полностью устарела и теперь уступает место иным, более совершенным и современным формам не совсем верно. Обычай остаётся мощным регулятивным средством, имеющим свое влияние даже в современных социальных условиях. Важную роль обычаю отдают многие развивающиеся страны Южной Америки, Азии и Африки.

В тех странах, где существует обособление торгового права от гражданского, при разрешении возникшего в этой сфере конфликта в первую очередь будут использоваться нормы торгового законодательства и торговые обычаи, а не гражданские законы. Такая система применяется во Франции ФРГ, Японии т.д. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.

Таким образом, можно сделать вывод, что обычное право в большей или меньшей степени продолжает свое практическое применение в ряде современных правовых семей. И поэтому его значимость нельзя недооценивать, ведь правовой обычай наряду с недостатками (консерватизм, локальность, неопределенность и т.д.) имеет и ряд существенных достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

«1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;

2) выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, -- большая его объективность;

3) устная форма и донесение информации простым, доступным языком;

4) большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке» Т. В. Кашанина, А. В. Кашанин - Основы Российского права.Учебник для вузов, Издательство «Норма» Москва, 2001- С.75

Юридический прецедент

«Юридический прецедент -- это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение». С. В. Клименко, А. Л. Чичерин-Основы государства и права - Москва,Зерцало", 2006-С.58

Проще говоря, юридический прецедент -- это следование общему правилу, сформировавшемуся в результате практики разрешения аналогичных дел.

Содержание судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.

Судебный прецедент весьма часто используемая форма права в современном мире. После того, как прецедент признали источником права, суду стало легче действовать в случае отсутствия необходимой нормы закона. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

Создание судебного прецедента, как правило, прерогатива высшего органа судебной системы. При этом решение принимается ими небезосновательно. Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, моральными ценностями, житейским опытом. «Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом» . В. Кашанина, А. В. Кашанин - Основы Российского права. Учебник для вузов, Издательство «Норма» Москва, 2001- С.76. «Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение» Алексеев С.С. Теория государства и права: Учебник- М.: Издательство «Норма»-С.245. Существуют случаи, когда из прецедента постепенно складывались и нормы закона.

Например, этот источник права широко использует англо-саксонская правовая семья. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право -- это право судебной практики, в условиях прецедентного или общего права (common law, judge made law). Вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли правотворческого органа.

В Англии существует принцип жесткого следования прецедентам. Также действует правило, согласно норме, которого авторитет старых прецедентов с течением времени только возрастает. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для исполнения всеми судами; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права).

За долгое время практики в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

Если взять США, то там правила прецедента действуют немного снисходительнее. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата, так как они независимы и из-за федеративного устройства страны.

Однако в странах, где господствует романо-германская правовая система, роль судебной практики не выходит за рамки толкования закона, а правотворческая деятельность считается исключительным полномочием законодателя.

Нормативно-правовой акт

«Нормативный акт - это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения)» Алексеев С.С. Теория государства и права: Учебник- М.: Издательство «Норма»-С.246.

Нормативно-правовые акты обладают определенными отличительными признаками:

1. Нормативно-правовой акт - это результат правотворческой деятельности уполномоченного органа государственной власти или местного самоуправления и их должностных лиц;

2. Нормативно-правовой акт содержит в себе нормы права;

3. Нормативно-правовой акт имеет строго определенную документальную форму;

4. Нормативно-правовой акт принимается, изменяется и отменяется в соответствии с особой процедурой;

5. Нормативно-правовой акт неперсонифицирован и предназначен для всех или для широкого круга субъектов;

6. Нормативно-правовой акт рассчитан на постоянное или длительное применение, на регулирование заранее неограниченного числа случаев, действует непрерывно и т.д.

«Принято различать действие нормативно-правовых актов в пространстве, во времени и по кругу лиц:

а) действие нормативно-правового акта в пространстве означает территориальные пределы его распространения. Как правило, нормативно-правовые акты действуют на всей территории государства, если иное не сказано в самом акте;

б) действие нормативно-правового акта во времени связано с проблемой вступления его в силу и возможностями его обратной силы. Нормативные акты вступают в силу, как правило, с момента опубликования, если иное не предусмотрено в самом акте. Что касается обратной силы закона здесь действует правило: «Закон обратной силы не имеет». Однако из этого правила также бывают исключения: «Закон имеет обратную силу, если он смягчает наказание или вообще его отменяет». Обратную силу закон может иметь и тогда, когда это прямо предусмотрено в самом законе;

в) действие нормативно-правового акта по кругу лиц означает пределы лиц, на кого распространяет свое действие акт. По общему правилу он распространяется на лиц на всей территории. Однако из этого правила есть опять же некоторые исключения. Действия нормативно-правового акта, как правило, не распространяется на иностранцев или лиц без гражданства, если об этом непосредственно не сказано в самом законодательстве. Имеются особенности действий нормативно-правовых актов на работников дипломатических и консульских представительств. В отдельных актах прямо указывается круг лиц. на которых только распространяется их действие» Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (Юрис-пруденции): Учебный курс. М.: Право и государство, 2003. -с.256.

Нормативно-правовой акт - основной источник права в странах романо-германской правовой семьи. «Законодательные акты в романо-германской правовой семье подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция, состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основных законов (как во Франции периода Третьей Республики или в современной Финляндии)» Дусаев, Р.Н. Основные правовые системы современности : учебное пособие по теории государства и права. - Петрозаводск : Издательcтво Петрозаводского государственного университета, 2003 - С.15.

Такое распространенное применение норм права в правовом регулировании объясняется рядом их особых преимуществ по сравнению с другими источниками права. Такие преимущества как, общий характер содержащихся в них предписаний, рассчитанных на многократное применение, возможность регулирования широких сфер общественной жизни, относительная быстрота процедуры их принятия, изменения или отмены, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы. Чаще всего, нормативные акты определенным образом систематизированы, и это заметно облегчает процесс поиска нужного документа для применения или реализации.

Нормативный договор

«Нормативный договор-соглашение двух или более субъектов права, в котором содержатся правовые нормы, регулирующие их взаимоотношения» А. Я. Сухарев Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / -- М.: ИНФРА-М,2007-С135.

Заключение нормативных договоров чаще всего происходит в публичных интересах, так как они заключаются с целью достижения общего блага. Нормы, включенные в нормативный договор, рассчитаны на длительное действие и многократное применение. Причем правила, которые в них содержатся, регулируют поведение не только участников договора, но и иных субъектов.

Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства всех сторон;

2) добровольности заключения договора;

3) автономии (независимости) сторон;

4) взаимной ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства.

Более широкими сферами применения нормативного договора являются: международное, конституционное, гражданское и трудовое право.

Также помимо этих основных источников права выделяются и другие - правовые идеи и доктрины, общие принципы права и религиозные догмы.

Юридическая доктрина как источник права -- это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, имеющие в тех или иных системах права обязательную юридическую силу. «Доктрина представляет собой развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя». С.В. Бошно, "Журнал российского права", N 1, январь 2003 г В странах общего права судьи нередко ссылаются в своих решениях на труды английских ученых.

Религиозный памятник в качестве источника права -- это священные писания различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права. Особенно это заметно на примере религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей.

Общие принципы права представляют собой исходные начала системы права, на которые юристы ссылаются при отсутствии нормы права, прецедента, обычая и договора нормативного содержания. «К числу принципов права относятся справедливость, разумность, нравственность, соответствие добрым нравам. Особенность этих морально-этических оснований права в том, что имеется достаточный опыт их использования в непосредственном регулировании общественных отношений, в силу чего их относят к самостоятельным формам права». С.В. Бошно, Доктринальные и другие нетрадиционные формы права "Журнал российского права", N 1, январь 2003 г

2.3 Источники права в Российской Федерации

Правовая система каждой страны имеет особенности и отличия в источниках действующего права. Однако различные национальные системы права, которые входят в какую-либо правовую семью, имеют также некоторые сходства, которые присущи соответствующим правовым формам.

В Российской Федерации применяются следующие источники права: правовой обычай, нормативный договор и нормативно-правовой акт. Каждый из всех этих видов источников права непосредственно имеет свои отличительные свойства и применяется в различных сферах.

В правовой системе, характерной для России, правовой обычай на практике применяется редко. Но даже вне зависимости от масштабов территории нашей огромной страны, в отдельных субъектах федерации для регулирования некоторых видов общественных отношений используются нормы обычного права (обычаи портов, обычаи торгового мореплавания и.т.д.)

Например, статья 3 ФЗ РФ "О морских портах в Российской Федерации" гласит: «Обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации» Федеральный закон Российской Федерации от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" ст.3.

А действующий Гражданский кодекс РФ повествует об обычае делового оборота, т.е. «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (статья 5).

Для нашей страны характерно признание источниками права договоров нормативного содержания, среди которых выделяются международные договоры.

Статья 15 Конституции РФ говорит нам о том, что, если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Международный договор - это закрепленное соглашение между двумя или несколькими государствами относительно установления, изменения или прекращения их прав и обязанностей. Договоры могут быть нормоустанавливающими (Договор о нераспространении ядерного оружия, Договор по космосу) или учредительными (Договор о Содружестве Независимых Государств).

Нормоустанавливающее значение имеет включенный в Конституцию Российской Федерации Федеративный договор, им были разграничены полномочия между федерацией и ее субъектами.

Источниками права также могут признаваться различные соглашения, если они являются разновидностями договора. Например, многие вопросы между краями, областями и входящими в них автономиями регулируются именно соглашениями. Известны соглашения и между государственными органами Федерации и органами ее субъектов.

Трудовое право также рассматривает договор, как один из регуляторов общественных отношений в этой сфере. Так, нормоустанавливающее значение имеет коллективный договор - правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в учреждении, организации (ст. 2 Закона Российской Федерации "О коллективных договорах и соглашениях").

Как мы уже рассказывали выше, что в странах романо-гермаской правовой семьи наиболее характерным и распространенным источником права является нормативный акт, такая ситуация обстоит в пределах Российской Федерации.

В Российской Федерации нормативно-правовые акты представляют собой определенную систему, построенную на принципах иерархической соподчиненности актов, которая определяется в зависимости от их юридической силы.

Главенствующим актом в нашей стране является Конституция Российской Федерации. Она носит учредительный характер, и была принята путем проведения всероссийского референдума 12 декабря 1993 года. Конституция содержит правовые нормы наиболее общего характера, закрепляет государственный строй, основные права и свободы, определяет форму национально-государственного устройства и систему высших органов государственной власти, а также систему органов местного самоуправления. Конституция обладает верховенством, а также высшей юридической силой. Кроме того, ее отличает особый, усложненный порядок принятия и изменения.

На следующей ступени иерархии находятся федеральные законы, которые в свою очередь делятся на федеральные конституционные законы и просто на федеральные (текущие) законы.

Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам ведения Конституции РФ. Например, законы об изменении Конституции, о введении чрезвычайного положения, введении военного положения, о принятии и образовании новых субъектов федерации и об изменении их статуса, о Государственном флаге, гербе, гимне, о высших государственных органах.

За федеральными законами следуют указы Президента РФ. По своей природе они бывают как нормативные, так и индивидуально-правовые. Они ни в коем случае не должны противоречить Конституции РФ и законам, которые выше их по юридической силе, а также обязательны для исполнения на всей территории РФ (см. ст. 90 Конституции РФ). Указы Президента принимаются по широкому кругу вопросов, входящих в полномочия Президента.

На ступени ниже располагаются постановления Правительства. Постановления Правительства, так же как и указы Президента РФ, подлежат опубликованию в официальных источниках.

На самом низшем уровне правовой системы нормативных актов находятся ведомственные нормативно-правовые акты. Их создание - это прерогатива органов исполнительной власти, а публикуются они в форме правил, положений инструкций, а также методических указаний. Данные нормы права, регулирующие общественные отношения и касающиеся вопроса прав, свобод, обязанностей человека и гражданина, подлежат обязательной регистрации в органе государственной власти, которым является - Министерство юстиции РФ.

Особое место занимают нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации и акты органов местного самоуправления. Акты субъектов федерации по своей природе во многом совпадают с актами федерального уровня. Это законы, принимаемые правотворческими органами на уровне субъекта, по вопросам их исключительного ведения, они имеют преимущества перед федеральными актами. По предметам совместного ведения краевые, областные, республиканские и городов федерального значения законы принимаются в соответствии с действующим федеральным законодательством и не могут ему противоречить. Ну и ниже законов в этой иерархии стоят указы и распоряжения президентов республик, губернаторов краев, областей, округов, далее - постановления и распоряжения правительств.

В системе права нашей страны нашли свое применение локальные акты. Это акты, регулирующие внутреннюю жизнь предприятий, учреждений, объединений, ассоциаций, союзов и других организаций. К ним можно отнести различного рода регламенты, положения и уставы. Государственное санкционирование здесь проявляется в регистрации, утверждении корпоративных актов уполномоченными государственными органами.

Заключение

В заключение проведенного нами исследования мы можем сделать следующие выводы:

Форма (источник) права - это, то начало, из которого мы черпаем все знания о праве, иначе говоря, это способ закрепления правовых норм. Источник права - это так называемая оболочка правовой нормы.

Также мы выяснили, что источники права берут свое начало из глубокой древности и сохраняются и по сей день. Однако, некоторые из них, например, правовой обычай, распространены менее. Он применяется до сих пор в развивающихся странах Южной Америки, Африки и Азии. В этих странах он ставится почти что на одном уровне в законом. Другие источники права, например, нормативно-правовой акт нашли свое применение в повседневной жизни. Они регулируют наиболее важные сферы общественных отношений. В принципе, суть источников права, как раз сводится к координации общественной жизни. Это нам удалось проверить в написании нашей курсовой работе.

Мы рассмотрели следующие основные формы (источники) права: правовой обычай, юридический прецедент и нормативный договор и др. Более подробно были рассмотрены нормативно-правовой акт и правовой обычай.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники) права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую г-зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации 2011. - М.: Юридическая литература. - 2009.

2. Кулапов В.Л. Юридический словарь общеобязательных категорий и терминов / В.Л. Кулапов - Саратов, 1993.

3. Аксенов В. К единому правовому пространству // Юрист. - 2008. - №1.

4. Алексеев С. С. Общая теория права. - М.: Юрид. лит. - 2009.

5. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М. - 2008.

6. Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства / С.В. Поленина. - М., 1993

7. И.Б. Новицкий, "Римское право", Москва , 2012 г.

8. «Законы XII таблиц», Москва , 2009 г.

9. А.И. Косарев, “Основы Римского права”, Москва , 2009 г.

10. И.С. Петерский, И.Б. Новицкий, “Частное римское право”, Москва , 2009 г.

11. Ю.М. Бирюков, "Государство и право древнего Рима", Москва , 2010 г.

Размещено на Allbest.ru

...