Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

В современных условиях после перехода нашего государства от, по существу, закрытого к открытому обществу, когда резко возрос объем гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, когда не только суд, но и другие государственные органы должны применять иностранное право не только в силу действия принципа автономии воли сторон, но и в силу коллизионных норм, установленных внутренним законодательством или международным договором, вопрос об установлении содержания иностранного права из чисто теоретической категории стал переходить в проблему практического характера.

Перед судами, рассматривающими споры в области международного частного права, возникает непростая проблема - установить содержание иностранного права. Иностранное право подлежит применению не только в силу отсылки к нему коллизионных норм, но и в других случаях (определение статуса иностранного лица - стороны в процессе, полномочий представителя такого лица и др.). Кроме того, иностранное право применяется не только третейскими судами, судами общей юрисдикции, арбитражными судами, но и другими государственными органами (нотариат, загс и т. д.).

Целью настоящей работы является рассмотрение применения иностранного права и порядка установления его содержания.

1.Установление и содержание иностранного права

Разрешая дела, суды применяют нормы права иностранных государств соответственно федеральным законам и международным договорам РФ. Федеральные законы и международные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права к частноправовым отношениям с иностранным элементом.

Установление содержания иностранного права имеет своей целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор РФ. Иными словами, в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для рассмотрения дела.

Органы, которые уполномочены устанавливать содержание норм иностранного права:

- суды общей юрисдикции;

- арбитражные суды;

- третейские суды;

- другие органы, управомоченные применять иностранное право.

Основные требования, предъявляемые законодателем к процедуре установления содержания иностранного права, изложены в ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ и ст. 166 Семейного кодекса РФ. Эти правила в основном тождественны, но имеются и некоторые различия.

Статья 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ гласит, что при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права.

Статья 166 Семейного кодекса РФ гласит, что при применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного семейного права суд, органы записи актов гражданского состояния и иные органы могут обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции Российской Федерации и в другие компетентные органы Российской Федерации либо привлечь экспертов.

Заинтересованные лица вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права.

Если содержание норм иностранного семейного права, несмотря на предпринятые в соответствии с пунктом 1 данной статьи статьи меры, не установлено, применяется законодательство Российской Федерации.

Первоочередным является требование применять иностранное право таким образом, как оно применяется “у себя на Родине”.

В тех случаях, когда содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, подлежат применению нормы права Российской Федерации.

Аналогичный порядок установления содержания иностранного права предусмотрен Гражданским кодексом.

Статья 1191 Гражданского Кодекса Российской Федерации гласит, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

В странах общего права выявление содержания иностранного права относится к области установления фактических обстоятельств, имеющих значение для принятия решения по делу. Соответственно бремя доказывания содержания иностранной правовой нормы, рассматриваемой как “факт” (факт особого рода, не принадлежащий к общеизвестным фактам) несут стороны, и суд ограничен представляемыми ими доказательствами.

2.Применение и толкование иностранного права

Юридическая категория "применение права" в международном частном праве обозначает специфическое явление - применение иностранного права. Иностранное право - это волеизъявление иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон.

Правоприменительный орган, руководствуясь предписаниями своей национальной коллизионной нормы или соглашением сторон, устанавливает, правопорядок какого государства должен регулировать частноправовое отношение с иностранным элементом. Если применимым является правопорядок другого государства, необходимо определить перечень и содержание соответствующих норм, дать им толкование, выявить специфику реализации.

В МЧП существует постулат - нормы иностранного права должны определяться, применяться и толковаться так, как если бы дело рассматривалось в суде той страны, чье право подлежит применению. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его действия в правовом поле другого государства.

Применение иностранного права в различных юрисдикциях основано на двух противоположных подходах: оценка права другого государства как права или как факта. Считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. Восприятие иностранного права как факта предполагает, что ссылки на него - это ссылки на какие-либо фактические обстоятельства, доказывание которых возлагается на стороны. Суд только оценивает доказательства; средства и способы доказывания определены в национальном процессуальном праве, которым руководствуется правоприменитель.

Если иностранное право понимается как особая правовая система, то для разрешения спора необходимо обратиться ко всей совокупности норм данного государства, т.е. его правопорядку в целом. Применение иностранного права - это применение иностранного правопорядка, а не отдельных законодательных положений другой страны. Восприятие иностранного права как права предполагает, что стороны заинтересованы в установлении его содержания и применении, однако все действия в этой сфере предпринимаются судом.

Позиция, господствующая в континентальной правовой системе, - иностранное право понимается как комплекс юридически обязательных предписаний, имеющих такой же характер, что и национальная правовая система. Иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела.

В Италии суд применяет иностранное право по должности и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права - это вопросы права, а не факта: "Установление содержания иностранного права осуществляется судом. В этих целях помимо средств, предусмотренных международными конвенциями, может использоваться информация, полученная через Министерство юстиции; судьи могут также делать запросы экспертам или в специализированные учреждения" (Закон о МЧП Италии).

В ФРГ действующее иностранное право требует доказывания только в случае, если оно не известно немецкому суду. В рамках собственной компетентности суда иностранное право не требует доказывания (аналогичное положение содержит ВЗ ГК Бразилии). Суд, устанавливая содержание норм иностранного права ex officio, не вправе ограничиваться доказательствами, представленными сторонами, а обязан использовать и другие источники, самостоятельно принимать все необходимые меры для установления такого содержания. Иностранное право для немецкого суда представляет собой именно право, а не фактическое обстоятельство.

Континентальная правовая система демонстрирует и иной подход: процессуальное законодательство Испании рассматривает иностранное право как объект доказывания - объектами доказывания являются обычай и иностранное право; иностранное право должно быть доказано в части своего содержания и юридической силы теми средствами, которые суд сочтет необходимыми. Стороны не обязаны инициировать ни применение коллизионной нормы, ни процесс доказывания иностранного права. В недавнем прошлом суды оставляли жалобу без рассмотрения, если иностранное право не было доказано. В настоящее время испанская судебная практика придерживается позиции, что "судья может и должен в силу своего должностного положения исследовать применимую иностранную норму".

Большинство стран англосаксонской правовой семьи придерживается отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право - это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами выступает доказательством по делу. Стороны обязаны представить доказательства, в том числе и относительно содержания иностранного права. Суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство (as a fact). Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый, нормативный характер этого факта.

В английской доктрине высказывается мнение, что единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (право страны суда). Права, которые обязан защищать суд, возникают только на основе этого закона. Если в деле есть иностранный элемент, то иностранное право является фактом, который суд обязан принять во внимание. Суд должен попытаться создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, рассматривающим данное дело как внутреннее (не отягощенное иностранным элементом). Если заинтересованная сторона не инициирует применение иностранного права, то суд выносит решение на основе английского права.

Специфика процессуального права Великобритании - презумпция тождества содержания иностранного и английского права. Однако эта презумпция применяется в пределах, в которых данное тождество не оспаривается стороной, ссылающейся на иностранное право. Если подобная ссылка отсутствует или различие не доказано, суд может вынести решение на основе английского права, даже когда отношение связано исключительно с иностранным государством. Иностранное право считается вопросом факта, но это "вопрос факта особого рода"2. Английское право в английских судах доказывается так же, как и другой факт (свидетельскими показаниями), но по существу речь идет именно о праве - Апелляционный суд Великобритании практически не ставит под сомнение факты, установленные судом первой инстанции. Однако эта практика не распространяется на споры, в которых "фактами" являются установленные судом нормы иностранного права.

Акт о порядке представления доказательств по гражданским делам (1972) предусматривает, что за некоторыми исключениями содержание иностранного права не может быть доказано:

- цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же иностранной правовой норме;

- непосредственно текстом иностранного закона, представленного на заключение судьи;

- ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы.

- не является "надлежащим доказательством" решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о необходимом иностранном праве.

Применение в английских судах иностранного права обусловлено выяснением его содержания с помощью "надлежащих доказательств". Бремя установления содержания и доказывания иностранного права возложено на сторону, которая ссылается на это право. Как правило, содержание иностранного права доказывается посредством экспертных свидетельских показаний. Заинтересованная сторона обычно привлекает специалиста (подданного Великобритании), желательно работавшего в соответствующем иностранном государстве и специализирующегося в данной отрасли права. Специалист, имеющий процессуальный статус свидетеля, устно доказывает существование иностранного права, основываясь на своей практической деятельности. Для большей весомости своих доказательств специалист вправе "заглянуть в текст иностранного закона", но доказательством являются именно устные показания свидетеля, а не официальный сборник иностранных нормативных актов.

В Великобритании наблюдается тенденция отказа сторон от возбуждения коллизионного вопроса. Обычно стороны ратуют за применение коллизионных норм только в случае, когда действительно существует конфликт между английским и иностранным правом. В английских судах вопрос выбора применимого права имеет факультативный характер. Некоторые авторы называют эту систему "добровольным выбором права", когда стороны по сути и не пытаются доказывать иностранное право.

В США презумпция тождества национального и иностранного права используется применительно к государствам системы "общего права". Если лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, отрицает такое тождество, или очевидно, что оно отсутствует, американский суд самостоятельно определяет его содержание в установленном порядке. По общему правилу в США бремя установления содержания иностранного права возложено на суд.

Федеральные правила гражданского процесса (1966) предусматривают, что суд при установлении содержания иностранного права учитывает любые имеющие значение материалы (аффидевиты, заявления под присягой), независимо от того, кем именно они представлены и допускаются ли федеральными нормами о доказательствах. То, что определит суд, квалифицируется как решение суда по вопросу о праве.

Процессуальное законодательство отдельных штатов (например, штата Нью-Йорк) требует от судов оценивать иностранное право как "общеизвестный факт", не требующий доказательств, если заинтересованная сторона представит необходимые материалы (тексты законодательных актов, судебные решения).

Нормативная основа применения иностранного права в России - гражданское, семейное, арбитражное процессуальное и гражданское процессуальное законодательство, КТМ РФ, Основы законодательства РФ о нотариате, Закон о МКА. В качестве источника информации об иностранном праве российские суды используют иностранные нормативные акты, нормы прецедентного права государств common law, заключения специалистов. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ). В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон (ч. 5 ст. 13 АПК РФ). Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться по соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство.

В России иностранное право применяется правоприменительными органами ex officio и рассматривается как право, а не как факт. Предписания суду относиться к иностранному праву как праву императивно закреплено в законодательстве. Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него "на родине". Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона.

Практическая реализация указанного правила представляет собой наибольшую сложность в МЧП, - насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного государства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда? Насколько, например, французский или германский судья способен встать на точку зрения английского или американского судьи? Необходимо учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной Европы, государствах бывшего СССР, Азии, Африки и Латинской Америки.

В законодательстве некоторых стран установлено право отказать в признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения права в иностранном суде или арбитраже. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения, то практически всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных судебных решений под предлогом неправильного применения права. Основная задача судьи, рассматривающего связанный с иностранным правопорядком частноправовой спор, - максимально защитить интересы частных лиц, т.е. принять такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.

Законодательство многих государств не содержит специальных норм о принципах применения иностранного правопорядка (Лихтенштейн, Россия, Франция). Одновременно можно привести немало примеров законодательного закрепления норм, устанавливающих требования к применению иностранного закона: Закон о МЧП Австрии (ст. 3) подчеркивает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики (ст. 14) содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. Судье надлежит применять иностранный закон так, как он толкуется в правопорядке, которому он принадлежит. Толкование иностранного закона подлежит надзору кассационного суда (ст. 34 Кодекса МЧП Туниса). Своеобразное правило закреплено в Законе о МЧП Венесуэлы говориться,что иностранное право применяется согласно принципам, которые действуют в соответствующем иностранном государстве, и таким образом, чтобы были осуществлены цели, преследуемые венесуэльскими коллизионными нормами.

На том, что иностранное право должно толковаться и применяться так, как в государстве его происхождения, настаивала в 1929 г. Постоянная палата международного правосудия. В решении Палаты по делу о сербских и бразильских займах (в процессе применялось и сербское, и бразильское право) подтверждено правило, что внутреннее право не должно применяться способом иным, чем оно применяется в государстве, где является действующим правом. При применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так же, как применяется в соответствующем государстве. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться только в соответствии с его предписаниями.

От правильного применения иностранного права зависят реализация и эффективность норм МЧП. Неправильное применение иностранного закона может привести к пересмотру и отмене принятого судебного решения, к отказу в признании и принудительном исполнении иностранного судебного и арбитражного решения.

В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода:

- в Бельгии, Нидерландах, Франции, ФРГ в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения;

- в государствах - членах Международного симпозиума о Кодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, страны Латинской Америки) неправильное применение иностранного права является основанием для пересмотра судебного решения. В Законе о МЧП Швейцарии предусмотрено: федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нормам швейцарского МЧП (т.е. согласно предписаниям коллизионных норм швейцарского права), или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось. В Кодексе МЧП Болгарии установлено, что неприменение иностранного права, а также и неправильное его толкование и применение являются основанием для обжалования.

Российское законодательство предусматривает, что неправильное применение норм материального права представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном. Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона. Это понятие включает в себя и неправильное применение норм иностранного права. Правоприменительный орган, не применяющий иностранный закон, применение которого предписывает российская коллизионная норма, тем самым нарушает постановления российского законодателя. Нарушение предписаний российских коллизионных норм - один из поводов для отмены, изменения или пересмотра судебного решения вышестоящими судебными инстанциями.

Решения международных коммерческих арбитражей (любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат отмене, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

иностранный право норма

Заключение

Согласно действующему Российскому законодательству суды применяют иностранное право в тех случаях, которые предусмотрены законом и международным договором.

Включение в ГК РФ ст. 1191 «Установление содержания норм иностранного права» имеет принципиальное значение. В п. 1 этой статьи предусмотрено следующее: "При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве".

Из этого положения ГК РФ, а также из ГПК РФ и АПК РФ следует, что судья должен применять в соответствующих случаях нормы иностранного права. Однако правило такого рода намного проще сформулировать в законе, чем применить на практике.

Выделяют разные способы установления содержания иностранного права, к ним относятся следующие:

- обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или организациям (например, в Торгово-промышленную палату РФ, научно-исследовательские организации);

- обращение к органам или организациям иностранных государств;

- привлечение в качестве экспертов соответствующих специалистов.

Применение иностранного права в различных юрисдикциях базируется на двух разных подходах: оценка права другого государства как права или как факта.

Список использованной литературы

1. «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 28.06.2014)

2. «Гражданский кодекс Российской Федерации» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2014)

3. «Семейный кодекс Российской Федерации» от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 05.05.2014)

4. Богуславский М. М. Международное частное право. - М.: Международные отношения, 2011. - 414 с.

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В., Звеков В.П. и др., Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд "Правовая культура", 1995. - 480 с

6. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право. - М.: Эксмо, 2013. - 752 с.

7. Звеков В. П. Международное частное право. - М.: Норма, 2012. - 686 с.

8. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. В трех томах. Т. 3 / Под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, 2011

Размещено на Allbest.ru