Правовой прецедент как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие правового прецедента как источника права

1.1 История развития правового прецедента как источника права

1.2 Взаимодействие правового прецедента с другими источниками права

1.3 Роль правового прецедента в международном праве

1.4 Положение правового прецедента в различных правовых системах

Глава 2. Виды правовых прецедентов

2.1 Судебный прецедент

2.2 Административный прецедент

Глава 3. Перспективы развития прецедентного права в современной России

Заключение

Библиографический список

Введение

правовой прецедент судебный административный

Правовой прецедент как источник права известен с древнейших времен. Ему уделялось и уделяется большое внимание в отечественной и зарубежной юридической литературе. Об этом свидетельствуют работы известных ученых-юристов: И. Ю. Богдановской, Р. Кросса, С. Л. Зивса и других. Это подчеркивает важность и актуальность вопроса применения правового прецедента как источника права.

Признается ли правовой прецедент источником российского права? Данный вопрос далеко не новый и не оригинальный для российской правовой деятельности. Он неоднократно ставится и обсуждается на общественном российского права и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В настоящее время, большое внимание уделяется анализу правового прецедента и его роли в российской правовой системе. Возможно, данный интерес возрос по причине того, что российские юристы стремятся определить путь и средства укрепления судебной врасти.

Возросшая роль судебной практики подталкивает некоторых российских юристов выдвигать предложения о признании судебного прецедента источником российского права. Однако, представление российских юристов о судебном прецеденте расходится с представлением о нем в странах, где судебный прецедент признан источником права. Поэтому правовой прецедент как источник российского права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того как меняется положение прецедента в современных правовых системах России.

В отношении правового прецедента, как понятия юридической науки, высказываются самые разнообразные и противоречивые точки зрения. О его правовой природе до сих пор не могут договориться ни российские, ни зарубежные ученые-юристы. Две крупнейшие правовые семьи -- романо-германская и англосаксонская -- расходятся именно в вопросе признания правового прецедента источником права.

Насколько различна природа правового прецедента в правовых системах? Каково взаимодействие прецедента с другими источниками права? Все эти вопросы обуславливают необходимость изучения такого государственно-правового явления как правовой прецедент.

В ходе изучения правового прецедента как источника права были рассмотрены работы ученых-юристов: С. С. Алексеева, А. Б. Венерова, С. Л. Зивса, М. И. Марченко, И. П. Блищенко и другие. Также проанализированы научные статьи И. Ю. Богдановской, А. А. Максимова, Е. А. Ершова и многих других.

Целью данной курсовой работы является исследование положения правового прецедента как источника права в развитии различных правовых системах России и зарубежных стран.

Таким образом, возникает необходимость решения следующих задач.

1. Рассмотреть историю развития правового прецедента как источника права.

2. Изучить взаимодействие правового прецедента с другими источниками права.

3. Исследовать роль правового прецедента в международном праве.

4. Раскрыть положение правового прецедента в различных правовых системах.

5. Определить виды правового прецедента.

6. Исследовать перспективы развития прецедентного права в современной России.

Объектом исследования курсовой работы является правовой прецедент как источник права.

Цель и задачи исследования данной работы определяют ее структуру. Курсовая работа включает в себя введение, три главы, разделенные на пункты, заключение и библиографический список.

Для раскрытия темы курсовой работы использовались методы анализа, синтеза, формально-логический метод, исторический и системный.

Глава 1. Понятие правового прецедента как источника права

Важное место среди источников права ряда стран занимает прецедент. Прецедент известен еще рабовладельческому праву. Он представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое рассматривается как эталон, образец. Суд во многих странах, применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Решения суда по однородным случаям приобретали характер образца, примера. Такие решения получали законную силу, становились своеобразным судебным обычаем. Таким образом, возникал правовой прецедент, как источник права.

Правовой прецедент -- это решение по конкретному делу, которое служит образцом для применения в будущем решений по другим делам, возникшим в связи с аналогичными фактическими обстоятельствами.

Законы и нормативно-правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной форме. Но жизнь всегда богаче и сложнее любых формальных условий. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения некоторых дел. На основании этого суд не может отказаться от рассмотрения спора. Таким образом, чтобы принять решение по делу у суда есть два варианта действий:

1) либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую правовую норму;

2) либо, так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения.

По средствам второго варианта действий создается новая норма, которая применяется в практике других судов, получая обязательную силу и становясь правовым прецедентом.

Для правового прецедента характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость, а так же, в противоположность гибкости, указывая на недостатки прецедентного права, жесткость.

Казуистичность. Правовой прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать правовой прецедент. Это обстоятельство обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость. Встречаются несогласованность и противоречия среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти. Решения разных судебных инстанций по сходным делам, так же могут значительно отличатся друг от друга.

Гибкость. Позволяет во многих случаях выбирать один вариант решения дела, одного правового прецедента из нескольких. Письменное право (законы, нормативно-правовые акты) не предоставляет такого выбора в принятии решений по делу.

Жесткость. Обстоятельство, которое сильно ограничивает возможность отступить от когда-то вынесенных решений по сходным делам даже в ущерб справедливости и целесообразности.

1.1 История развития правового прецедента как источника права

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен.

В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты (письменное или устное распоряжение, властное заявление)) или решения преторов (государственная должность в Древнем Риме) и магистрата (сословный орган управления в Древнем Риме) по конкретным вопросам.

Первоначально правовой прецедент имел обязательную силу только для магистрата при рассмотрении аналогичных дел. Данные прецеденты действовали только в течении срока (как правило один год) пребывания у власти магистрата. Однако постепенно прецеденты приобретали устойчивый характер, так как эдикты одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных. Такую устойчивость прецеденты приобретали с развитием господствующего класса рабовладельцев и защитой их интересов. Решения и правила сформированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием «преторского права».

Правовой прецедент как источник права широко использовался и в Средние века, и во все последующие столетия. В настоящее время это один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

В дореволюционной России отношение к правовому прецеденту было неоднозначно. Одни теоретики и практики признавали прецедент в качестве формы права, как некую дополнительную, вспомогательную по отношению к закону форму. Другие же авторы полностью отрицали правовой прецедент как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период (с 1917 г) российская юридическая наука продолжала отрицать прецедент в качестве самостоятельного источника права.

В послевоенные период (с 1945 г) появляются попытки рассмотрения правового прецедента, в качестве источника права, в некоторых отраслях советского права. Однако они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.

Таким образом, существование правового прецедента в советском праве полностью отвергли. В основу официальной концепции (точка зрения) советского права был заложен тезис (кратко сформированные основные мысли), согласно которого советское право не может рассматривать прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;

б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;

в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, как отмечалось во многих источниках советского периода «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности»^_ Социалистическое право М. 1973. - с. 325.. Социалистические судебные органы «осуществляют правосудие как одно из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»^_ Социалистическое право М. 1973. - с. 325.. Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период советского права. В действительности, как утверждают некоторые исследователи «все обстояло проще». «Судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами»^_ Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12 -- с. 20.

Такое прикрытие правового прецедента как источника права проявлялось:

1) Пленум Верховного Суда СССР и верховных судов республик в пределах своей компетенции имели право давать разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства. Данные разъяснения становились обязательными для всех нижестоящих судов;

2) опубликованные «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов республик, а также президиумов последних»^_ Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12 -- с. 21. позволяли «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами»^_ Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12 -- с. 21..

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснения Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела»^_ Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. - с. 16., «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии загона и аналогии права»^_ Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. - с. 16..

Данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется поддержкой большинства исследователей. Правовой прецедент не рассматривается в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти»^_ Ливщиц Р. З. Судебная практика как источник права. М. 1997 - с. 4. Причины непризнания правового прецедента как источника права в советский период серьезны и лежат гораздо глубже. Их следует искать прежде всего в судебной практике советского права.

В советский период отношение к правовому прецеденту как источнику российского права значительно изменилось. Хотя, прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права, он зачастую используется при разрешении некоторых дел.

Данное отношение к правовому прецеденту обуславливается:

1) резким расширением сферы применения судебной практики России с начала 90-х, со времени создания Конституционного Суда;

2) в значительной мере, как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователе, ученых-юристов и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Аналогичное отношение к правовому прецеденту как источнику права наблюдалось в странах Восточной Европы, называющих себя социалистическими.

Таким образом, можно сказать, что правовой прецедент все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе»^_ Гарант Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9 - с. 9.

В правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется неизменным уважением. Использование правового прецедента обеспечивается государственным принуждением. Английский юрист Р. Кросс пишет: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию...»^_ Кросс Р. Прецедент в английском праве М. 1985. - с. 29.

1.2 Взаимодействие правового прецедента с другими источниками права

Для того, чтобы определить роль правового прецедента в правовых системах, необходимо рассматривать его соотношение с другими источниками права.

Медленно, но постоянная эволюция прецедента позволяет его к достаточно «старым» источникам права. По возрасту но успешно конкурирует с правовым обычаем. Правовой прецедент так же рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

Правовой обычай имеет силу закона, до придания ему судами юридической силы. Тем не менее, правовой обычай следует считать источником права, подчиненным правовому прецеденту, так как второй имеет большую юридическую силу.

Каким же образом складывается взаимодействие закона с правовым прецедентом? По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном» положении. Это проявляется в том, что «законом может быть отменено действие судебного решения»^_ Кросс Р. Прецедент в английском праве М. 1985. - с. 166 и «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке»^_ Кросс Р. Прецедент в английском праве М. 1985. - с. 166. Иными словами, если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, он должен признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая правовой прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права возникает тогда, когда та или иная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе. В противном случае, суд действует как правоприменитель, а не как законодатель, то есть применяет уже существующие в законе нормы права, а не творит новые, создавая прецедент.

Взаимодействие правового прецедента и статутного права можно рассмотреть на примере развития английского права. Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. Сначала английское право было в основном прецедентным, то есть при рассмотрении конкретных дел суды устанавливали не только нормы права, но и формировали общие правовые принципы. Таким образом, основы английского права были заложены в судебных решениях, что обуславливало специфику положения английского закона. Значение статутного права в восполнении пробелов в праве правовым прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базируясь на принципах, установленных прецедентным правом.

С развитием буржуазных отношения роль статута (правовой акт) в английском праве усиливается, но доминирующее положение занимает прецедентное право, устанавливая правовые принципы, статутное же право только детализирует их. При этом нельзя сделать вывод, что находится выше статутное право или прецедентное право. В действительности они как источники права тесно переплетаются.

Подобное явление существует и других отраслях права. Например договорное право. Договор может быть признан незаконным по статутному праву, если нарушена форма договора или правила его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами.

Поэтому любой институт права необходимо рассматривать в совокупности всех источников права. Их взаимодействия строятся на сложной основе. Например, новый закон может отменить положение «старого» правового прецедента, но это не всегда ведет к прекращению действия правового прецедента.

1.3 Роль правового прецедента в международном права

В теории и практике государств существуют различные подходы к решениям конкретных вопросов в международных отношениях. Поддержание и развитие мировых отношений между государствами обуславливает необходимость в применении объективных и правильных решений того или иного вопроса. Такое решение должно учитывать интересы граждан соответствующих сторон.

Особенностью международного права является, выражение справедливости в его принципах и нормах. Категория справедливости влияет на все стороны жизни общества: политику, философию, мораль, правовую систему. Правовая система в международном обществе это международное права и мирное сосуществование государств.

Международное право по содержанию является общедемократическим. Принципы и нормы международного права регулируют отношения между всеми государствами.

Объективное содержание международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и положения правового прецедента как источника права.

Правовой прецедент в международном праве -- это решение конкретного вопроса в международных отношениях в рамках и на основе международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен международным или национальным судом с помощью переговоров или путем заключения договора.

Таким образом, правовой прецедент в международном праве -- это не только судебное решение как принято считать во внутригосударственной правовой системе ряда стран, а значительно более широкое понятие.

Прецедент может оказывать большое влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области. Таким образам, решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее время в правовой практике государств усиливается тенденция к решению вопроса международных отношений путем переговоров и заключением международных договоров. Договорная практика решения того или иного вопроса в международных отношениях может служить правовым прецедентом. Развитие современного международного права позволяет сделать вывод, что правовой прецедент имеет важную роль в международных отношениях.

Примером современного международного права может служить Рапалльский договор между РСФСР и Германией, заключенный 16 апреля 1922 года во время Генуэзской конференции в городе Рапалло (Италия). Рапалльским договором была официально признана социалистическая собственность, а также договор являлся международно-правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. В. И. Ленин считал этот договор образцом международных отношений капиталистическим государством. Рапалльский договор оказал влияние на решение аналогичных вопросов в международных отношениях Советского государства с другими капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного права и международных отношений как правовой прецедент, который значительно повлиял на развитие принципов мирного сосуществования государств с различным социально-экономическим строем.

Статья 59 Статута Международного Суда гласит: «Решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». В этом случае суд может использовать аргументы и даже само решение, принятое ранее по похожему делу, но при этом формирует новое решение по рассматриваемому делу. Анализируя решения международных судов, можно сделать вывод, что их решения не являются взаимно обязательными. Таким образом, та или иная формулировка решения в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом в зависимости от ее достоинств по усмотрению самого суда.

Решения национальных судов используются в качестве правового прецедента международными судами только, если они содержат элементы международного характера (например: дела о заложниках).

В теории права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Существует общепризнанное мнение, что в международном праве любые судебные решения не создают правового прецедента, как источника международного права. В соответствии со статьей 38 Статута Международного Суда - судебные решения могу применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, многие вопросы в международных отношениях могут быть решены с помощью правового прецедента. Под влиянием таких решений появляются новые нормы международного права, а также формируются международные обычаи, которые закрепляются в международных договорах и соглашениях.

1.4 Положение правового прецедента в различных правовых системах

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Различные правовые системы сказываются и на анализе правового прецедента. Прецедент -- один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канады и других стран. Правовая система данных стран характеризуется общим правом, где основным источником права принимается правовой прецедент.

Во французском праве принципы права рассматриваются в совокупности норм права. Прецедент в странах «письменного права» обычно играет второстепенную роль: то есть юридическую силу имеют законы, а не конкретные происшествия. Судебные решения не рассматриваются как фиксация норм права. Французское право вполне самостоятельно, оно не зависит от судебной практики. Главное место во французском праве занимает закон.

Совсем иное положение правового прецедента в английском праве. Английское право создается следующими положениями:

1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов;

3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для нижестоящих судов, такие решения имеют важное значение и используются как руководство различными отделениями Высокого суда.

Укрепление положения статутного права в Англии, все чаще ведет к судебным решениям основанным на законе, а не на прецеденте. Это свидетельствует о том, что в настоящее время судьи занимаются толкованием закона и их деятельность связана с правоприменением. Судебное прочтение законодательных актов становится только «прецедентом толкования». «Прецеденты толкования» - основаны главным образом на законе. Поэтому современное прецедентное право развивается посредством «прецедентов толкования». Таким образом, влияние «чистого» прецедента на современное английское право не значительно.

Правовой прецедент сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем современного права, постепенно меняя свое положение в системах источников права. Исходя из верховенства закона, суд не вправе принимать решения в виде общего распоряжения. Так во Франции решения, принятые на основе закона, выступают юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. В Австрии говорят, что судебное право не является источником права.

Но данной позиции придерживаются не все страны. В Швейцарии, в случае пробельности закона, судья действует, как законодатель следуя господствующим принципам и обычаям.

В Италии судебной практике отводится ограниченная роль вспомогательного, вторичного источника права.

В Испании, при обнаружении пробелов в праве, судьи могут последовательно обращаться к обычаю, судебному решения, общим принципам.

Таким образом, в некоторых правовых системах избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, здесь заметно усиливается позиция судебной практики.

Глава 2. Виды правовых прецедентов

В современном праве существует два вида правовых прецедентов:

1) судебный прецедент (решение суда, принимаемое по гражданскому или уголовному делу);

2) административный прецедент (решение, принимаемое административным органом).

Наиболее распространенным видом правовых прецедентов является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что в странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

2.1 Судебный прецедент

Со времен римского права судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось не одним судебным решением. Так, суды длительное время следовали выбранной ими же позиции, это определяло то, что они и в дальнейшем будут ее придерживаться. Проверка временем доказывала обоснованность введения того или иного правоположения, и влияла на его стабильность. Следовательно, установить правоположение могли только несколько судебных решений. В результате, вырабатывается такое понятие как «судебная практика».

Судебная практика -- решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции в решении аналогичных дел, либо служащие примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.

Как справедливо заметил Р. Давид: «Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики»^_ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. - с. 301.

Судебный прецедент, с течением времени, не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение, то есть норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения аналогичных дел. Такие нормы являются отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

Юридические нормы могут возникать в результате судебного решения, отсутствии обычая или закона по конкретному делу. В этом случае, судья, принимая решение по делу, исходит из критерия разумности, тем самым формирует некоторое общее положение. Таким образом, судебное решение по конкретному делу может стать образцом, то есть судебным прецедентом для подобных жизненных случаев.

Различают «правильные» и «неправильные» судебные прецеденты.

«Правильный» судебный прецедент существует тогда, когда решение принято более высокой судебной инстанцией и суд считает данное решение правильным, при этом прецедентное право не меняется.

«Неправильный» судебный прецедент предполагает то, что судебное решение не является правовой нормой. В таком случае, судья не должен следовать судебному прецеденту, при этом он не создает новое право, а исправляет ошибку предыдущих судов в изложении правовой нормы. Таким образом, судья имеет право отступить от прецедента, если найдет его неправильным, абсурдным или несправедливым.

Следовательно, несмотря на то, что правовой прецедент признается в некоторых странах в качестве источника права, нормативные методы далеко не всегда оказываются эффективными в случае судебного прецедента, что свидетельствует о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода.

2.2 Административный прецедент

Принципы судебного прецедента как источника права можно отнести и административному прецеденту. Главное их различие заключается в том, что решения, применяемые в качестве административного прецедента, выносят административные органы.

Административный прецедент -- это деятельность государственных органов (за исключением судебных), которая имела хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Практической деятельностью государственных органов создаются правила поведения, которые действуют наряду с указанными правовыми нормами, конкретизируют, дополняют их. Впрочем, этот вопрос - «Административный прецедент как источник права» - юридической наукой разработан очень слабо.

Глава 3. Перспективы развития прецедентного права в современной России

В современной России правовой прецедент официально не является источником права. Конституция и законодательство Российской Федерации официально не принимают правотворческой роли судебного прецедента. Но фактически судебная практика заполняет своими решениями многие пробелы в законодательстве, конкретизирую его неясности и двусмысленность.

Статус правового прецедента в современной правовой системе России обуславливается:

1) судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства, то есть решая аналогичное дело, судьи, в первую очередь обращаются к закону;

2) имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых правоотношений, не урегулированных в законе, то есть в любом случае необходимо решение официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать о подключении судебной власти России к правообразованию.

Суды - правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня. Они непосредственно связаны с жизнью и с динамикой социальных отношений в России. Суды могут переводить социальные правоотношения на язык адекватной юридической формы. Этот механизм может послужить повышению уровня приспособленности к общественным отношениям. Правотворческий потенциал судов России не используется должным образом в правовой системе государства, так как к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают соответствующими кадрами и возможностями, которые ограничены узким ведомственным интересом. Суды вынуждены сталкиваться с недостаточно качественной продукцией этих органов на правоприменительном уровне. Низкое правовое качество нормативных актов не всегда обеспечивает защиту права и интересов конкретных людей, вынужденных терпеть, по этой причине, убытки и неудобства.

Среди многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту утверждения о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили при положения.

1. Признание судебного прецедента, как источника права, противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важность аргументов, построенных на основе данного положения.

2. Признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию. По мнению некоторых российских ученых-юристов данная правовая система «не знает такой формы права, как правовой прецедент»^_ Богданова Н. А. Конституционный суд РФ в системе конституционного права // ВКС РФ 1997. № 3. Однако, правовой прецедент, не будучи признанным в качестве источника права романо-германской правовой системы формально, выступает в качестве источника права реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех стран, относящихся к романо-германской правовой системе.

3. Признание правового прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституцией Российской Федерации и обычному законодательству, а с другой -- выступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания.

На несовместимость судебного правотворчества с парламентскими влияют две взаимосвязанных причины:

а) отсутствие правовой основы судебного правотворчества и для признания судебного прецедента в качестве источника права;

б) противопоставление правотворческой деятельности суда и создаваемого им правового прецедента, с одной стороны, и правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако, такого рода причины не имеют реальной основы. Дело в том, что правотворческая деятельность судов существенно отличается от правотворческой деятельности российского парламента. Таким образом, правотворческая деятельность судов не может ни подменять, ни тем более дублировать правотворческую деятельность парламента России.

В отличии от парламентского правотворчества особенность судебного правотворчества определяется:

1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»^_ Барак А., Судейское усмотрение. М., 1999. - с. 121;

2) «оно не самостоятельно»^_ Барак А., Судейское усмотрение. М., 1999. - с. 121, в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -- осуществлению правосудия»^_ Ершов Е. А. Восполнение Судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. № 24. - с. 19;

3) оно осуществляется в рамках закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворческая деятельность суда связана с толкованием права и восполнением пробелов в праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воле»^_ Ершов Е. А. Восполнение Судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. № 24. - с. 19.

Наряду с вышеперечисленными существует еще целый ряд особенностей судебного правотворчества. Такие особенности принципиально отличают судебное правотворчество от парламентского. Они свидетельствуют о том, что судебное правотворчество не противоречит и не подменяет парламентское, а дополняет его и обогащает.

Основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, некоторые авторы категорически утверждают, что российские суды, в настоящее время, вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям»^_ Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. - с. 20.

Таким образом, правовой прецедент официально не является источником современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства Российской Федерации, его неясности и двусмысленность.

Заключение

В заключении вернемся к понятию правового прецедента.

Правовой прецедент -- это решение по конкретному делу, которое служит образцом для применения в будущем решений по другим делам, возникшим в связи с аналогичными фактическими обстоятельствами.

Понятие «правовой прецедент» многогранно. По этому поводу высказываются самые разнообразные и противоречивые точки зрения. Правовой прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные стороны в правовых системах.

Преимуществами правового прецедента являются казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость, жесткость. Казуистичность определяется тем, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение по аналогичному случаю (казусу). Большое количество инстанции, создающих правовой прецедент, приводит к огромному объему прецедентного права, что определяется множественностью прецедента. В таких условиях возникают несогласованность и противоречивость среди решений разных судов по аналогичным делам. Но гибкость позволяет отклонить решения или уклониться от них, если дело отличается по существу, а также выделить ошибочные решения и ограничить их действие. Как следствие этого жесткость правового прецедента ведет к возможности полностью ограничить деятельность решений по сходным делам даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Историческое развитие правового прецедента как источника права следует исследовать с древнейших времен. В различные исторические периоды становления государств влияние правового прецедента на правовые системы либо усиливалось, либо ослабевало. В связи с этим, правовой прецедент приобретал особый статус в странах англосаксонской правовой системы (Австралия, США, Великобритания, Канада и другие) и официально не принят в странах романо-германской правовой системы (Россия, Франция, Германия, Австрия и другие).

Определяя роль правового прецедента в различных правовых системах необходимо рассматривать его взаимосвязь с другими источниками права, такими как: правовой обычай, закон, международный договор, нормативный договор и другие. Их взаимодействия строятся на сложной основе, поэтому любой институт права необходимо исследовать в совокупности всех источников права.

Так же, правовой прецедент оказывает большое влияние на развитие международного права. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение, того или иного вопроса путем переговоров или заключения договора, в дальнейшем оказывает действие на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

Правовой прецедент имеет тесную взаимосвязь с различными правовыми системами. Прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте и тем самым восполняет пробелы в законодательстве. Правовой прецедент дает разъяснение и толкование нормативно правового акта. В последнее время, общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Особое внимание нужно обратить и на виды правового прецедента. В современном праве различают два вида правового прецедента: судебный прецедент (решения суда, принятые по гражданскому или уголовному делу) и административный прецедент (решения, принятые административными органами). Наиболее широкое распространение в современном праве получил судебный прецедент. В отличии от судебного прецедента, вопрос «административный прецедент как источник права», юридической наукой разработан очень слабо.

Так же, нельзя оставить без внимания вопрос о положении правового прецедента, как источника российского права. В России правовой прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Суды и административные органы в Российской Федерации только применяют право, а не создают его. Однако, в России речь идет не о развитии правового прецедента как источника права, а об усилении позиций судов в толковании закона, что восполняет многие пробелы законодательства Российской Федерации, его неясности и двусмысленность.

Таким образом, неоднозначное отношение к правовому прецеденту как источнику прав, определяет его положение в той или иной правовой системе государств мира. Это ведет к официальному или формальному признанию правового прецедента в качестве источника права.

Библиографический список

Литература:

1. Алексеев С. С. Государство и право. М., 1994.

2. Ансон С. Договорное право. М., 1984.

3. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

4. Блищенко И. П. Прецеденты в международном праве. М., 1977.

5. Венгеров А. Б. Теория государства и права:/Учебник. - 2-е изд. - М.: Омега-Л, 2005.

6. Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. М., 1998.

7. Зивс С. Л. Источники права. М., 1981.

8. Иванников И. А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М., 2003.

9. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

10. Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права. 1999.

11. Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права. М., 1997.

12. Марченко М. И. Теория государства и права. М., 2002.

13. Общая теория государства и права / под редакцией Марченко М. И. М., 1999.

14. Синюков В. Н. Российская правовая система. М., 1994.

15. Социалистическое право. М., 1973.

Научные статьи:

1. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Государство и право. 2002. № 12.

2. Богдановская И. Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и право. 2002. № 12.

3. Гаджиев Г. А., Кряжков В. А. Конституционная юстиция в РФ: становление и проблемы // Государство и право. 1993. № 7

4. Гарант Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9.

5. Ершов Е. А. Выполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. № 24.

6. Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права.

7. Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2.

8. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12.

Размещено на Allbest.ru

...