Правова охорона знаку для товарів та послуг в Україні

Правомочність розпоряджання стосовно знаку для товарів та послуг також має свою специфіку. Наприклад, надаючи право користування знаком за ліцензійним договором, ліцензіат сам не позбавляється можливості продовжувати її використання тим чи іншим способом.

Отже, з впевненістю можна стверджувати, що правовий режим створення, використання охорони і захисту знаку для товарів та послуг значно відрізняється від правового режиму виникнення, використання і захисту матеріальних об'єктів права власності. Відмінність зазначених теорій також простежується і при встановленні строку дії виключних прав. Як відомо, тривалість дії виключних прав на результати інтелектуальної діяльності визначена законодавством, тоді як право власності взагалі обмежень у часі не має. Виключні права мають і певні територіальні обмеження. Набуття правової охорони знаку для товарів та послуг на території однієї держави, не отримує автоматичного визнання на території іншої - на відміну від права власності. Так, необхідно зареєструвати знак для товарів та послуг в кожній країні окремо, або здійснити міжнародну реєстрацію, але тільки на основі національної реєстрації. Якщо особа придбала річ в одній країні, вона визнається на підставі цього власником в усіх інших країнах. Високий розвиток продуктивних сил викликав до життя потребу в інститутах цивільного права, об'єктом яких визнаються дії з використання нематеріальних благ, здійснення яких дозволяється чи забороняється однією управомоченою особою у вигляді загального правила для всіх інших осіб. Тим самим права на нематеріальні об'єкти виділяються в особливу категорію виключних прав. Причому з речовими правами їх ріднить абсолютний характер, тобто управомоченій особі протистоїть необмежене коло осіб [111; С. 127]. Виключні права отримали в національному законодавстві та в науковій літературі назву “право інтелектуальної власності”. Однак поступова інтеграція України в Європейську Спільноту та уніфікація законодавства стосовно нематеріальних об'єктів показали, що використання терміна “інтелектуальна власність” в якості позначення юридичної категорії не можна визнати вдалим. Термін “власність” може створити тільки неправильну уяву про зміст права, його дію та способи його захисту. Тому невипадково, при визначенні змісту права на нематеріальні результати, закон говорить, що за правоволодільцем закріплюється “виключне право”.

На думку В.А. Дозорцева, вживання терміна “інтелектуальна власність” в юридичному значенні спричиняє плутанину ще водному відношенні, воно перешкоджає чіткому розрізненню нематеріального результату інтелектуальної діяльності, який є об'єктом виключних прав, і його матеріального носія - об'єкта права власності [28; С. 319].

Право на знак для товарів та послуг за своєю юридичною природою необхідно віднести до виключних прав. Із цього випливає, що юридична охорона права на знак для товарів та послуг повинна надавати тільки правоволодільцю зареєстрованого знаку для товарів та послуг юридично забезпечену можливість необмеженого господарчого використання його у виробництві і торгівлі, виключаючи водночас із числа користувачів усіх інших осіб. Із позитивного боку зміст цього зводиться до виключної можливості використовувати знак для товарів та послуг будь-яким способом, з негативного - до заборони всім іншим застосовувати такий самий знак таким же способом.

Ніхто, крім уповноваженої особи, не може використовувати знак. Кожне використання його іншими особами в будь-якій формі без згоди правоволодільця є правопорушенням.

2.2 Міжнародний досвід правового регулювання охорони знаку для товарів та послуг

Зростання промислового виробництва, розвиток міжнародної торгівлі, інтернаціоналізація виробничих процесів показали, що ефективного механізму охорони торгових марок у рамках національних правових систем недостатньо. Зі створенням міжнародного ринку правове регулювання суспільних відносин в галузі охорони права на торгову марку розвивається у напрямку поєднання норм внутрішнього цивільного законодавства з положеннями міжнародних угод.

Інтернаціоналізація економіки і культури обумовлює процес уніфікації законодавств різних країн з метою створення єдиних норм правового регулювання відносин у галузі міжнародного економічного і науково-технічного співробітництва.

Наочним прикладом такої уніфікації є остання “хвиля” зміни законодавств у галузі охорони торгових марок країн Європейського Співтовариства. Ці зміни були продиктовані вступом у дію нових міжнародних і регіональних угод, серед яких Угода TRIPS, яка набрала чинності у 1996 році, Директива з гармонізації Європейського Союзу (1989 рік), Інструкція по гармонізації Європейських торгових марок (1994 рік), які поклали початок новим тенденціям охорони торгових знаків.

В рамках даного дослідження вважаємо за необхідне провести аналіз джерел міжнародного законодавства у галузі охорони знаку для товарів та послуг, а також встановити їх значення для національного законодавства.

Як відомо, найбільш впливовою міжнародною конвенцією в галузі патентів і торгових марок є Міжнародна Конвенція з охорони промислової власності (Паризька конвенція 20 березня 1883 р.), яка діє і по цей час в редакції від 14 липня 1967 року. Від імені СРСР була підписана 12 жовтня 1967 р. і ратифікована 19 вересня 1968 р. Після проголошення незалежності нашої держави Кабінет Міністрів України своєю Заявою від 26 серпня 1992 року підтвердив дію на території держави Паризької конвенції. Це перша і найбільш загальна міжнародна угода в галузі охорони промислової власності. Членство в Паризькій конвенції є необхідною умовою участі країни в ряді інших угод у галузі промислової власності [52; С.179]. Паризька конвенція є повністю відкритою міжнародною угодою. За станом на 30 червня 1998 р. її учасниками були 149 держав.

Теоретично, положення Паризької конвенції з охорони промислової власності повинні виконуватись усіма країнами-учасницями. Практично ці положення набувають чинність і стають ефективними тільки після закріплення їх національним законодавством певної країни.

Відповідно до ст. 1(2) Паризької конвенції об'єктами охорони промислової власності є патенти на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, торгові марки, фірмові найменування і зазначення походження чи найменування місця походження, а також акти припинення несумлінної конкуренції [94].

Мета Паризької конвенції - забезпечити захист прав, які спочатку виникли в одній державі, і діють на території всіх інших країн - учасників Конвенції, створити більш сприятливі умови захисту об'єктів промислової власності за кордоном. Оскільки, у Паризькій конвенції практично відсутні матеріальні норми, вона певною мірою уніфікує режим захисту і використання прав, охоронюваних на національному рівні. Саме національне законодавство визначає вимоги, сутність і обсяг правової охорони торгових марок. Територіальний суверенітет кожної держави в питаннях охорони торгових марок (так званий принцип «територіальності») закріплений Паризькою конвенцією. Таким чином, у даному випадку слід говорити не про охорону, а про міжнародно-правове регулювання охорони і використання торгових марок.

На підставі статті 19 Паризької конвенції в галузі охорони торгових марок, був прийнятий цілий ряд спеціальних міжнародних документів: Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р., Ніццька угода про міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації товарних знаків від 15 червня 1957 р., Договір про реєстрацію товарних знаків від 12 червня 1973 р., Віденська угода про заснування Міжнародної класифікації зображуючих елементів знаків від 12 червня 1973 р. та інші [52; С. 82 - 84].

Доречно зазначити, що за станом на 01.01.1999 р. учасницями Мадридської угоди є 56 країн. Із грудня 1993 року Україна є учасницею Мадридської угоди.

Мадридська угода, як і Паризька конвенція, заснована на принципі територіальності, передбачає необхідність охорони торгової марки в країні походження і можливість будь-якої держави відмовляти в охороні, якщо це суперечить її національному праву. Характерна риса Мадридської угоди полягає в тому, що вона дозволяє правоволодільцю торгової марки, зареєстрованої в одній із країн - учасниць, одержати за порівняно низьку плату на підставі однієї заявки реєстрацію марки у всіх країнах-учасниць Угоди.

За умовами Мадридської угоди подача заявки на реєстрацію торгової марки від імені якого-небудь або (включаючи й українського) заявника може здійснюватися тільки на базі національної реєстрації.

За допомогою Мадридської угоди забезпечується правова охорона торгової марки, зареєстрованої в країні походження, в усіх країнах Мадридського Союзу. Істотною перевагою Мадридської угоди є те, що заявка подається тільки через національне Патентне відомство, і, отже, може відпасти необхідність у послугах патентних повірених. Крім сказаного, виключається необхідність у дотриманні правил національних законодавств щодо відбитка знаків.

Строк експертизи за Мадридською угодою обмежений дванадцятьма місяцями. Протягом цього строку заявник одержує інформацію про захист своїх прав у всіх зазначених ним у заявці країнах чи про відмову в охороні національними відомствами. Крім того, правоволодільцю торгової марки необхідно стежити і продовжувати строк дії реєстрації тільки в країні національної реєстрації.

При цьому, у випадку анулювання торгової марки в національному відомстві заявника (припинення національної реєстрації) протягом п'яти років після міжнародної реєстрації торгової марки, міжнародна реєстрація марки анулюється. Іншими словами, правоволоділець торгової марки втрачає свої права на марку також і в тих країнах, де вона була зареєстрована за Мадридською угодою. Це положення одержало назву «центральної атаки».

Незважаючи на ряд переваг, передбачених Мадридською угодою, багато країн, у тому числі США, Японія, Великобританія, Канада, Австралія, активно захищаючи свої торгові марки, не поспішали приєднуватися до цієї системи. Ряд положень Мадридської угоди обумовили негативне ставлення до неї США і Великобританії, а саме: вимога обґрунтовувати міжнародні заявки на реєстрації в країні походження; положення, називане “центральною атакою”, наслідком дії якої є скасування всіх міжнародних реєстрацій, якщо реєстрація в країні походження анульована протягом п'яти років; вимога про подачу заявки французькою мовою.

Підписаний у 1989 р. Протокол до Мадридської угоди (далі Протокол) знімає багато правових перешкод, даючи можливість необмеженому колу країн, включаючи названі, шляхом вибору прийнятних для них умов, стати учасниками системи міжнародної реєстрації товарних [109].

Умови Протоколу дозволяють також регіональним системам (міжурядовим організаціям), що мають спеціальні відомства з реєстрації торгових марок (таким як європейська система), бути суб'єктами зазначеної угоди. Це спрямовано на максимальне охоплення країн, що стають учасницями двох угод, які діють у рамках Мадридського союзу.

Протокол дозволяє реєструвати торгову марку в країнах-учасницях Мадридської угоди, країнах, що підписали Протокол, і країнах Європейського Економічного Співтовариства одночасно. Протокол не може діяти незалежно від Мадридської угоди.

країни ратифікували Протокол до Мадридської угоди. Приєдналися до Протоколу і країни Європейського Економічного Співтовариства. Після прийняття Верховною Радою Закону 1 червня 2000 р. Україна також стала учасницею Протоколу. Асамблеєю Мадридського союзу з міжнародної реєстрації знаків, що відбулась 15-18 січня 1996 р. була схвалена Загальна інструкція до Мадридської угоди і Протоколу, що встановлює правила процедури для Мадридської угоди і Протоколу, а також для обох угод одночасно.

У 1935 р. Об'єднаним міжнародним бюро з охорони інтелектуальної власності було розроблено Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації торгових марок (далі МКТУ). Спочатку МКТУ являла собою основну класифікаційну схему для систематизації найменувань товарів. Класифікація складалася з 34 класів товарів і алфавітного переліку товарів. Пізніше класифікація була доповнена переліком класів послуг (вісім класів) і уперше видана ВОІС у 1963 р. французькою мовою.

Текст МКТУ був визнаний офіційним у результаті Угоди, укладеної зацікавленими у використанні МКТУ країнами на дипломатичній конференції 15 червня 1957 р. у Ніцці (Ніццька угода). Угода відноситься до ряду класифікаційних і передбачає координацію робіт із застосування і періодичного перегляду МКТУ з метою реєстрації торгових марок. Патентні відомства країн-учасниць повинні відзначати символи класів при кожній реєстрації [89].

Угода переглядалася в Стокгольмі в 1967 р. і в Женеві в 1977 р. У 1979 р. в Угоду було внесено виправлення, аналогічні до виправлень у Конвенції ВОІС. Згодом ці виправлення неодноразово переглядалися. Ніццькою угодою передбачається прийняття країнами, що її підписали, єдиної класифікації товарів і послуг для реєстрації торгових марок і знаків обслуговування. МКТУ являє собою перелік класів товарів і послуг із примітками (поясненнями) щодо їхнього змісту, а також алфавітно-предметним покажчиком найменувань товарів і послуг з віднесенням їх до відповідного класу (АПУ). Угода відкрита для країн-учасниць Паризької конвенції. На початок 1999 р. у ній брали участь 54 держави, у тому числі з червня 2000 р. Україна. Фактично класифікацією користуються понад 100 країн, а також Міжнародне бюро ВОІС, Відомство Бенілюксу з торгових марок, Африканська організація інтелектуальної власності (АОІВ), а також Відомство з гармонізації внутрішнього ринку (торгові марки і промислові зразки) Європейського Співтовариства.

Відповідно до Угоди (ст. 1) країни-учасниці використовують єдину класифікацію товарів і послуг з метою реєстрації торгових марок і знаків обслуговування. Класифікація розробляється англійською і французькою мовами; ВОІС сприяє зацікавленим державам у підготовці перекладів класифікації на робочі мови своїх відомств з торгових марок [91; С. 395].

Сьогодні діє восьма редакція класифікації, відповідно до якої перелік класів включає 34 класи для товарів і 11 класів для послуг, а також алфавітний перелік товарів і послуг із зазначенням класу, до якого належить кожний товар чи послуга, містить близько 11000 найменувань. Країни-учасниці Угоди створюють Міжнародний (Ніццький) союз, вищим органом якого є Асамблея, яка приймає дворічну програму і бюджет Союзу.

Поряд із переліченими міжнародними правовими актами, укладеними в рамках Паризької конвенції, діє Найробський договір про охорону олімпійського символу (Найробський договір). Найробський договір займає важливе місце в галузі охорони торгових марок. Найробський договір був підписаний у м. Найробі (столиця Кенії) 26 вересня 1981 р. у ході Дипломатичної конференції з перегляду Паризької конвенції.

Згідно з Найробським договором будь-яка країна-учасниця зобов'язана відмовляти в реєстрації чи визнанні недійсної реєстрації в якості марки і забороняти шляхом відповідних заходів використання як марки чи іншого позначення в комерційних цілях будь-якого позначення, що складається з олімпійського символу чи містить цей символ у такому вигляді, як це визначено в Статуті Міжнародного олімпійського комітету, крім тих випадків, коли на це мається дозвіл Міжнародного олімпійського комітету. Найробський Договір відкритий для всіх держав-членів ВОІС, Паризького союзу, ООН чи будь-якої спеціалізованої установи ООН.

Крім названих договорів Україна приєдналася до Договору про закони про торгові марки (далі Договір ТLТ) і має намір приєднатися до Угоди про торгові аспекти прав на інтелектуальну власність (далі Угода TRIPS). Договір ТLТ укладено у 1994 році в Женеві і вступив в дію з 1 вересня 1996 р. [52; С.110]. Його головна мета - зробити систему реєстрації торгових марок зручнішою для користувачів. Це може бути досягнуто шляхом спрощення та гармонізації процедур і усунення недоліків, що забезпечує надійність охорони марок.

Більшість положень Договору ТLТ полягає у спрощенні процедури, яку повинно здійснювати національне патентне відомство. Процедура поділена на три стадії: заявка на реєстрацію, зміни після реєстрації і подовження чинності реєстрації. Слід зазначити, що Договір ТLТ став першим міжнародним актом в сфері охорони права на торгову марку, в підготовці якого приймала участь Україна [52; C. 111]. Проблеми правової охорони інтелектуальної власності пов'язані з процесами подолання кризових явищ в економіці України та інтеграції до міжнародної економіки - вступ до Світової організації торгівлі (СОТ).

Засади створення цивілізованої системи міжнародної торгівлі були закладені ще в 1948 році, коли на Женевській конференції 23 країни підписали Генеральну угоду з тарифів і торгівлі (ГАТТ). Мета Угоди є розробка і узгодження принципів створення нормативно-правової бази для лібералізації міжнародних торгових відносин.

Багаторічні переговори і консультації у рамках ГАТТ завершились конференцією в Маракеші (Марокко) у 1993 році, на якій було вирішено створити Світову організацію торгівлі. Ця організація є механізмом реалізації комплексу міжнародних договорів, які підписані державами-учасницями ГААТ. На цей час членами СОТ є більше 130 країн, на які приходиться близько 90% обсягу світової економіки [52; С. 117]. В межах Договору про створення Світової організації діє Угода з торгових аспектів прав інтелектуальної власності (Угода TRIPS), метою якої є ліквідація перешкод на шляху розвитку міжнародної торгівлі, сприяння забезпеченню ефективного і достатнього захисту прав інтелектуальної власності. Головною метою членства в СОТ є відповідність національного законодавства стандартам і нормам міжнародних договорів СОТ.

Забезпечення в Україні сприятливих умов для надання, використання і захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності потребують подальшого удосконалення нормативно-правової бази. Ці норми повинні бути приведені у відповідності до норм міжнародних угод і договорів, учасницею яких є чи до яких бажає приєднатись Україна.

Норми Угоди TRIPS покладені в основу більшості міжнародних договорів у торгово-економічній сфері, які приймались у світовому товаристві після 1 січня 1995 р. Угода TRIPS встановлює стандарти, яких повинні притримуватись країни-члени СОТ у галузі охорони та захисту об'єктів інтелектуальної власності. За умовами СОТ країна-учасник повинна забезпечити відповідність стандартам, які встановлені в Угоді на момент вступу чи після закінчення перехідного періоду, надання якого передбачено в деяких чітко визначених випадках. Насамперед, ст. 15(1) Угоди TRIPS дає загальне визначення торгової марки - це будь-яке позначення, за допомогою якого можна відрізнити товари або послуги одного підприємства від товарів або послуг інших підприємств. Також Угода TRIPS визначає умови надання охороноздатності позначенню в якості торгової марки і зобов'язує держави, які приєднались до неї, надавати правоволодільцям торгових марок виключних прав на їх використання. Угода визначає строк охорони марки, який не може бути менше семи роки. При цьому реєстрація торгової марки може поновлюватись без обмежень будь-яким строком (ст. 18 Угоди TRIPS).

Крім того, в ст. 20 Угоди TRIPS зазначається, що не припускається обмеження у здійсненні права на марку. В частині ІІІ Угоди TRIPS детально викладені процесуальні норми, тобто права та обов'язки учасників спору, стосовно порушень прав на об'єкти інтелектуальної власності, права судових органів при винесені рішень чи при попередньому забезпеченні позовів про порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності. Відповідно до вимог Угоди TRIPS країни-учасниці зобов'язані забезпечити на своїй території дію таких процедур, які дозволяють здійснити засоби, які запобігають правопорушенням в галузі охорони інтелектуальної власності та їх недопущення в майбутньому.

Підписаний у 1957 р. Римський договір про створення Європейського Економічного Співтовариства містить ряд положень, які стосуються і торгових марок. Слід зазначити, що 13 грудня 1991 р. на засіданні Європейського Союзу в м. Маастріхті був схвалений останній проект Договору про Європейський Союз. Перший розділ першої частини Договору містить зміни: з назви «Європейське Економічне Співтовариство» викреслене слово «економічне». Серед основних цілей Договору є такі, як зняття перешкод для вільного руху товарів і послуг, становлення системи, що забезпечує розвиток конкуренції, створення загального ринку.

З метою забезпечення вільного обігу товарів і свободи надання послуг та добросовісної конкуренції у рамках спільного ринку перед Європейською спільнотою постала необхідність гармонізації національних законодавств у рамках Європейського Союзу, зокрема законодавства у галузі охорони прав на торгові марки. Так відповідно до ст. 100 Угоди про заснування європейського економічного співтовариства (The Treaty Establishing The European Economic Community) розроблена Директива ЄЕС №89/104 з гармонізації національних законодавств про торгові марки (далі - Директива), яка діє з 1989 року.

Відповідно до Директиви нові законодавства країн-учасниць ЄС мали бути введені в дію до кінця 1992 року. Але не всі держави змінили своє законодавство до встановленого строку. Наприклад, у Великобританії новий закон введено в дію у листопаді 1994 року, у Німеччині - у жовтні 1994 року. Франція прийняла закон у січні 1991 року, а Іспанія - у грудні 2001 року. Цікаво, що оновлення законодавства в зазначених країнах не перетворило право на торгову марку в чисто реєстраційне.

Слід зазначити, що Директива не потребує встановлення однакових процедур реєстрації торгових марок, визнання їх недійсними в адміністративному та судовому порядку, але вимагає в першу чергу однакових умов надання прав і продовження їх дії в усіх країнах, які входять до ЄС. Друга мета полягає в уніфікації умов правової охорони марки. Головна мета охорони полягає в забезпеченні функції відрізнення товару, а умовою її отримання є відсутність небезпеки змішування товарів, які виготовляють різні виробники, на підставі вивчення ступені відомості вже чинних торгових марок, асоціацій, які можуть виникати між чинних і вперше заявлених марок, схожість марок і схожість товарів.

Директива встановлює абсолютні підстави для відмови у реєстрації торгової марки. Відповідно до ст. 3 Директиви не підлягає реєстрації позначення, якщо воно: не може бути маркою (не може бути представлено у графічному вигляді); не має розрізняльної здатності, складається лише з позначень, що використовуються в торгівлі для зазначення виду, якості, кількості, призначення, географічного походження або часу виготовлення товарів чи надання послуги або інших характеристик товарів; є загальновживаним символом; складається лише з форми, обумовленої характером самих товарів або форми товарів, необхідної для отримання технічного результату, або форми, яка надає значну цінність товару; суперечить державній політиці та прийнятним принципам моралі; вводить в оману споживача щодо характеру, якості або географічного походження товарів або послуг; застосування цього позначення може бути заборонено відповідно до положень іншого закону; є релігійним символом, або містить знак високого символічного значення; містить заявку на реєстрацію марки, яку було подано заявником недобросовісно. Важливим, з точки зору його практичного застосування, є положення Директиви щодо “вичерпання прав” на знак для товарів та послуг. Частиною 1 ст. 7 Директиви встановлено, що торгова марка не повинна надавати правоволодільцю права забороняти її застосування щодо товарів, які було випущено на ринок під цією маркою правоволодільцем або за його згодою. При цьому це не стосується, якщо є правомірні підстави для заперечення правоволодільцем подальшої комерціалізації товарів, особливо у випадку зміни стану товарів або погіршання його випуску на ринок [21].

Важливим положенням Директиви є і те, що передбачається обов'язкова процедура публікації відомостей про поданні на реєстрацію позначення перед реєстрацією їх в реєстрі або одразу ж після реєстрації. Це дає можливість надання заперечень третіх осіб щодо наявності пріоритетних прав, проведення експертизи позначень з урахуванням заперечень третіх осіб та аргументації заявника у відповідь на заперечення. Введення такої процедури сприяло б скороченню розгляду заявок до 12-13 місяців та прийняттю більш виважених рішень з урахуванням всіх можливих обставин щодо реєстрації марки.

Кабінет Міністрів України здійснює активні заходи для вступу до СОТ. З 1994 року діє створена Указом Президента України Урядова комісія з планування цих заходів і контролю за їх виконанням. Хоча наше національне законодавство ще не досить досконале, але ведеться активна робота з модернізації чинного законодавства України в галузі охорони інтелектуальної власності згідно досить жорстких вимог Угоди TRIPS.

Наприкінці зазначимо, що положення міжнародних і регіональних конвенцій, договорів і угод мають ту особливість, що вони не можуть бути реалізовані тільки на рівні міждержавних відносин. Угоди такого рангу визначають лише суттєві і мінімальні правові стандарти охорони торгових марок, які необхідно внести в національне законодавство кожної країни в якості норм внутрішнього права. Тільки так країна-учасниця може виконати взяті на себе зобов'язання відповідно до ратифікованим нею міжнародним договором.

У результаті дослідження механізму правового регулювання використання знаку для товарів та послуг можна сформулювати наступні висновки:

Суб'єктивне право на знак для товарів та послуг не можна розглядати як право власності в суб'єктивному розумінні. Право власності не поширюється на результати творчої діяльності. Застосування терміна “власність” може створити неправильну уяву про зміст права, його дію та способи захисту.

Право на знак для товарів та послуг за своєю юридичною природою є виключним правом, абсолютним правом.

Юридична охорона права на знак для товарів та послуг полягає в тому, що б надати тільки правоволодільцю знаку можливість необмеженого (монопольного) використання його у виробництві і торгівлі, виключаючи з числа користувачів усіх інших осіб. Із позитивного боку зміст права на знак для товарів та послуг зводиться до виключної можливості використовувати його будь-яким способом, з негативної - до заборони всім іншим застосовувати такий самий знак таким же способом.

Зазначені міжнародні угоди істотно сприяють підвищенню ролі і значенню знаку для товарів та послуг у торгівлі та інших сферах міжнародного співробітництва. Вони надають ефективну охорону та захист права на знак для товарів та послуг, а також значно полегшують реєстрацію знаку для товарів та послуг.

РОЗДІЛ 3. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ ТА ЗАХИСТУ ЗНАКУ ДЛЯ ТОВАРІВ ТА ПОСЛУГ

3.1 Поняття і види порушення права на знак для товарів та послуг

В сучасних умовах порушення виключних прав набуло такої загрози і масштабів, що це вже може завдати і вже завдає суттєвої шкоди нашому суспільству. Товарний ринок України заповнений підробленими низької якості товарами, які завозяться з-за кордону, а також виготовляються в межах країни.

Неправомірним використанням чи порушенням права на знак для товарів та послуг прийнято вважати використання ідентичного чи, власне кажучи, схожого позначення для маркування товарів, як правило, того ж роду, іншою особою в період часу і на території, де діє охорона права на знак для товарів та послуг. Завдяки функції гарантії якості знак для товарів та послуг набуває поганої чи доброї репутації.

Якщо інша особа несанкціоновано використовує знак, вона тим самим користується і репутацією правоволодільця знак для товарів та послуг.

Така поведінка завдає шкоди як правоволодільцю знаку, так і споживачам. Близько від 3 до 9% світової торгівля приходиться на торгівлю підробками. Вартість контрафактних товарів, які продаються щорічно становить від 60 до 180 млрд. доларів. Асоціація швейцарських годинникових фірм вважає, що щорічно продається 10 мільйонів фальсифікованих швейцарських годинників на суму 500 млн. доларів [42; С.10].

Вважаємо, для того, щоб забезпечити ефективний захист права на знак для товарів та послуг важливо відокремити і надати визначення кожному із порушень прав на знак для товарів та послуг.

В юридичній літературі виділяється декілька типів порушення права на знак для товарів та послуг:

.піратство, тобто на ринок випускається підроблений товар тієї ж фірми, має той самий знак для товарів та послуг, що й оригінальний товар, і аналогічної якості;

підробка - продаж товару нижчої якості з використанням чужого знаку для товарів та послуг;

зворотний інжиніринг, тобто справжній товар розбирається, копіюється і потім продається за більш низькою ціною з використанням знаку для товарів та послуг справжнього товару;

.ведення справ під чужим ім'ям - зміна як товару, так і знаку для товарів та послуг, хоча знак для товарів та послуг дуже нагадує оригінальний, причому товар асоціюється з тим товаром, який копіюється, включаючи колір, дизайн, упаковки;

.порушення при оптовому продажу [145; С. 61 - 67].

Таке трактування є наочним і зорієнтоване на конкретні види правопорушень, які є наслідком порушенням права на знак для товарів та послуг, що у чистому вигляді можуть бути здійснені в трьох формах: контрафакція, обманна (незаконна) імітація та обманне маркування.

Контрафакція (підробка) - це точне, чи майже точне відтворення чужого знаку для позначення однорідних товарі (послуг). До контрафакції відноситься як повне копіювання знаку для товарів та послуг, так і її часткове відтворення. Правопорушенням буде визнано і застосування основних відмітних елементів знаку. Контрафакція визнається і тоді, коли основні елементи використані в знаку з деякими незначними відмінностями. Так, у справі компанії “Coca-Cola Со” проти СП “Логос” було визнано використання знаку для товарів та послуг “Фантазія” неправомірним. Оскільки позначення “Фантазія” є майже точним відтворенням знаку “ФАНТА”. Існуючі розходження в деталях (наявність додаткових букв) не усуває подібності двох слів, як у візуальному, так і у фонетичному сприйнятті [84; С. 7]. Фактично контрафакція - це грубе, цілком виразне відтворення чужої знаку для товарів та послуг, яке виключає завдяки своєї очевидності навіть постановку питання про те, чи може таке позначення викликати змішання в обігу і ввести споживачів в оману. Підробний товар не тільки ідентичний у загальному розумінні терміна, він ще справляє враження справжнього товару створеного справжнім виробником. Нажаль всесвітній збут підробних товарів оцінюється на рівні близько 9% від обсягу світової торгівлі і ця цифра зростає [108; С. 199].

Як відмічає Г. Прохоров-Лукін, в Україні настав час конфліктів знаків для товарів та послуг, характерних для загострення боротьби за ринки збуту. Відомі економічні проблеми країни обумовили низьку купівельну спроможність населення, що спровокувало широке проникнення на внутрішній ринок різного роду підробок якісного товару [132; С. 13].

В оцінці контрафакції судова практика виробила два важливих критерії. По-перше, контрафакцією вважається як повне відтворення знаку для товарів та послуг, тобто повне її копіювання у всіх елементах, так і часткове відтворення . За загальним правилом, правопорушення визнається і у випадку застосування основних відмітних елементів знаку для товарів та послуг. Для встановлення контрафакції не обов'язково повне, фотографічне відтворення знаку для товарів та послуг, достатньо того, щоб якщо позначення, яке використовується порушником, включало характерні елементи оригінального знаку для товарів та послуг, які складають його зміст. При встановленні контрафакції необхідно виходити із загальної схожості, а не з відрізнення окремих елементів знаків для товарів та послуг, які порівнюються. На цій підставі визнаються “підробленими” знаки для товарів та послуг зі схожим фонетичним звучанням найменування [13; С.1], етикетки, в яких використовується сполучення кольорів, яке застосовується в інших знаках для товарів та послуг.

Слід зазначити, що точне копіювання чужого знаку для товарів та послуг на практиці є досить рідкісним явищем, найчастіше “підроблений” знак для товарів та послуг являє собою трохи змінений оригінальний знак. Але певні модифікації, які вносяться в оригінальний знак для товарів та послуг, не виключають висновку про правопорушення. Найбільш характерними випадками є скорочення чи додавання літери або частини слова, або навіть якого-небудь елемента знаку для товарів та послуг в цілому - слова чи зображення. Наприклад, «ФАНТАзия» - «ФАНТА», FANTA - FAN, TRES JOLIE -BIEN JOLIE, Zadd - Padd тощо. Вважаємо за необхідне окремо виділити і таке проблемне питання, як: що робити з контрафактною продукцією, після того як її виявлено й конфісковано? Позиція у цьому безумовно спірному питанні вже давно чітко окреслена - вся контрафактні продукція повинна знищуватись на підставі рішення суду . Але така продукція буває досить непоганої якості і завжди їй можна знайти застосування в суспільстві. То чи потрібно її ліквідовувати? Але якщо Україна має ціль інтегрувати до Європейського Союзу і якщо ця продукція визнана як контрафактна, то знищувати таку продукцію просто необхідно. Від цього залежить імідж нашої держави. Найпоширенішим видом правопорушення також є обманна (чи незаконна) імітація - це наближене відтворення знаку, при якому є достатній ступінь подібності між оригінальними і «підробленими» знаками, які здатний викликати змішання. При оцінці імітації знаку визначальним є те суб'єктивне враження, яке може справити вигляд порівнюваних знаків на потенційного середнього споживача, який не має спеціальних знань у даній галузі. Імітація встановлюється при аналізі подібності знаку. При чому експерти не обмежуються зіставленням окремих загальних елементів порівнюваних знаків, а виходять з огляду на характер суб'єктивного сприйняття цих знаків у цілому. При обманній імітації позивач у суді не зобов'язаний доводити факт дійсного змішання в очах споживачів між двома знаками, які зіставляються. Досить однієї можливості чи небезпеки такого змішання, що встановлюється в суді шляхом фактичного зіставлення порівнюваних знаків чи при наявності висновку експерта. Для визнання порушення досить, коли знаки нагадують один одного за загальним враженням чи окремими істотними елементами. Оскільки деякі розходження в деталях можуть сприйматися як такі, що зроблені самим правоволодільцем знаку. Так було визнано в якості незаконної імітації реалізацію компанією «DPM Cosmetics» зубної пасти і піни для ванни з запахом «Coca-Cola». Хоча виробник не використовував той самий знак [4; С. 52].

Досить часто зустрічаються такі випадки, коли порушник оригінальний знак не змінює, а позначає ним свої неоднорідні товари, які не завжди високої якості. Таке порушення виключного права на знак можна визначити, як обманне маркування. Найчастіше це проявляється у використанні упаковки, пляшок, етикеток, тари на якому зазначено оригінальний знак, що належить іншій особі, для продажу своїх товарів. Так, обманним маркуванням було визнане використання в комерційних цілях пудрениці, на якій було поміщено етикетку з оригінальним знаком Barbara Gould. Під цим знаком порушник збував свою компактну пудру. Замість того, щоб розробити самостійно етикетку чи упаковку, які створюють для товару імідж його творця, порушник намагається скористатись репутацією конкурентоздатного товару, надавши своєму товару зовнішній вигляд настільки подібний до нього, що на ринку виникає змішування. Порушник використовує знак (в розумінні назви товару), який є подібним до ступеня змішання з знаком його конкурента. Права особи, якій належить виключне право на знак забезпечуються шляхом застосування до порушника заходів примусового впливу. З цією метою законодавством України встановлено цілий комплекс санкцій за правопорушення. Вибір судом цих санкцій, як правило обумовлюється тим, у якому порядку розглядається справа - в цивільному, адміністративному чи кримінальному. Для цивільної відповідальності повинні бути, як правило, певні підстави: неправомірні дії зобов'язаної особи, наявність заподіяної шкоди правоволодільцю виключних прав, наявність причинного зв'язку між заподіяною шкодою і неправомірною дією, а також вина зобов'язаної особи [137; С. 41].

Захист, який здійснюється у цивільному порядку, полягає втому, що правоволоділець знаку, право якого було порушене, може вимагати застосування до порушника одну чи декілька санкцій, які передбачаються законом. Як правило, особа, право якого на знак було порушено може вимагати:

.вжиття негайних заходів щодо запобігання порушенню права на знак та збереження відповідних доказів (п.1 ч.2 ст. 432 ЦК України) [140].

.зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права на знак (п.2 ч.2 ст. 432 ЦК України) [140].

.вилучення з цивільного обігу товарів, виготовлених або введених у цивільний обіг з порушенням права на знак (п.3 ч.2 ст. 432 ЦК України) [140]. Хоча таке вилучення практично неможливе. Контрафактні диски, книги тощо, які придбали тисячі покупців, практично не можна вилучити з обігу. Але цей засіб є не тільки ефективною запобіжної мірою комерційної реалізації незаконно маркованих товарів, а і доказом у суді самого факту порушення. правовий товарний знак цивільний

.вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувались переважно для виготовлення товарів з порушенням права на знак (п.4 ч.2 ст. 432 ЦК України) [140].

.припинення порушення прав на знак чи дій, здатних привести до такого порушення (ч.2 ст. 26 Закону) [57].

.усунення з товарів, його упаковки незаконно використаного знаку або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знаку, або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати (ч.2 ст. 26 Закону) [57].

.застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання знаку, включаючи витрати правоволодільця права на знак на відновлення порушених прав (п.5 ч.2 ст. 432 ЦК України) [140]. При цьому суд повинен визначити розмір стягнення відповідно до Закону з урахуванням вини особи та інших суттєвих обставин. Але Закон України “Про охорону права на знак для товарів та послуг” розміру компенсації не визначає. 8.публікація в засобах масової інформації відомостей про порушення права на знак та зміст судового рішення щодо такого порушення за рахунок порушника (п.6 ч.2 ст. 432 ЦК України) [140].

У зв'язку з виникненням прав на знак, їх чинності і здійснення, на практиці виникають численні спори, різні за своїм характером і способами вирішення. Загалом можна виділити три групи спорів:

спори про реєстрацію знаку для товарів та послуг;

спори про право на знак для товарів та послуг;

спори про порушення права на знак для товарів та послуг.

Оскільки спори про реєстрацію знаку для товарів та послуг вирішуються у змішаному адміністративно-судовому чи судовому порядку, а спори про право на знак для товарів та послуг і порушення цих прав зазвичай тільки в судовому порядку, вважаємо за необхідне дослідити і проаналізувати дві останні групи. Предметом спору про право на знак для товарів та послуг є існування самого виключного права на знак для товарів та послуг. Тому мета вирішення спору полягає в тому, що б встановити, чи є знак охороноздатним і чи належить він юридично правоволодільцю на законних підставах . Слід зазначити, що питання про недійсність реєстрації виникає в судовому процесі при розгляді справи про порушення прав на марку, коли відповідач висуває зустрічний позов чи заперечення про недійсність реєстрації марки, яка належить позивачу. Самостійно суд не може за власною ініціативою визнати свідоцтво на зареєстровану марку недійсною. Правомірність реєстрації знаку може бути оскаржена на тій підставі, що внесений в Реєстр знак для товарів та послуг не відповідає вимогам охороноздатності. Вичерпний перелік підстав подання позову про недійсність реєстрації знаку міститься в ст. 6 Закону [56]. Ю.І. Свядосц виділяє абсолютні та відносні підстави визнання реєстрації недійсною. І стверджує, що до першої групи відносяться: загальновживаність, та описовість знаку; оманливий характер знаку; коли знак суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі; суперечить міжнародним угодам. Відносною підставою недійсності реєстрації знаку для товарів та послуг буде відсутність у знаку новизни. Оспорювання права на знак для товарів та послуг широко застосовується у підприємницькій практиці з метою конкурентної боротьби. За цих умов вказане правило розглядається як засіб надання праву на знак більш стійкого характеру, гарантування правоволодільцям зареєстрованого знаку для товарів та послуг “безпеки”, можливості подальшого використання товарних позначень, які застосовуються в обігу певний час. Серед підприємців навіть існує думка, що коли знак витримав не один судовий розгляд з приводу визнання реєстрації знаку недійсною, чи порушення права на знак тощо, то її ціна зростає в декілька разів. Що стосується спорів про порушення права на знак для товарів та послуг, то можна зазначити, що існує два основних позови, які забезпечують найбільш ефективний захист прав правоволодільця знаку для товарів та послуг і його репутації:

позов про порушення права;

позов про ведення справ під чужим ім'ям

У позові про порушення права питання полягає в тому, чи є знаки для товарів та послуг такими, що схожими до ступеня змішання, тоді як у позові проведення справ під чужим ім'ям вирішується питання, чи є фактичні дії відповідача такими, що вводять в оману або є оманливими відносно товару (послуги), або джерела його походження. У позовах про порушення права на знак для товарів та послуг саме правоволоділець доводить схожість знаків. Позивач повинен довести, що відповідач порушив його право на знак для товарів та послуг (наприклад, використовував належний позивачу знак цілком чи в іншому кольоровому сполученні). Відповідачем є особа, яка самостійно здійснює протиправну дію. Порушення права на знак має місце тільки в тому випадку, коли слово чи позначення використовується порушником в якості знаку для товарів та послуг чи хоча б у тому ж сенсі. Цей висновок знаходить своє підтвердження в судовій практиці. У справі «Shamrock I» суд установив, що прикрашання ірландською фірмою з торгівлі м'ясом виставкового кіоску зображеннями трилисника (емблема Ірландії), що звисають зі стелі, не було порушенням права на подібний знак для товарів та послуг, зареєстрований для м'яса, оскільки використання в якості прикраси не є використанням знаку для товарів та послуг. Верховний Суд Німеччини підтвердив, що поняття “використання знаку для товарів та послуг ” трактується вільно, під нього підпадає використання знаку на товарі, його упаковці, ярлику, так само, як і в рекламі. Виняток робиться лише для описових позначень, які повинні знаходитися в загальному вжитку і бути доступним усім конкурентам. Вони розглядаються як описові позначення і не виконують функції знаку для товарів та послуг. З іншого боку, у справі «Royal» використання знаку ROYALE було розцінено як порушення права на зареєстрований знак ROAL, оскільки ROYALE використовувалося як знак, і було встановлено можливість змішання знаку з ROAL (незважаючи на його подібність з описовим терміном «Royal» - «королівський») [146].

У судовому процесі відповідачі вдаються до різних способів захисту від позову про порушення прав на знак для товарів та послуг, основним з яких є доведення наступних фактів: недійсність права на знак для товарів та послуг позивача; відсутність у діях відповідача порушення, тобто наявність у відповідача одночасного з позивачем і незалежного від позивача права; вжиття позивачем своєчасних заходів для захисту своїх прав у відповідь на неправомірне використання його знаку для товарів та послуг третіми особами. Не є порушенням права на знак для товарів та послуг добросовісне використання особою власного імені, адреси чи опису товару. Добросовісним визнається використання, коли в особи немає наміру обдурити кого-небудь чи використати репутацію, набуту іншим підприємцем. Не є добросовісним використання відповідачем свого імені (найменування), фірмового найменування, якщо він знає про знак для товарів та послуг позивача і якщо таке використання неминуче призведе до ідентифікації його товарів з знаком для товарів та послуг позивача. Інколи відповідач висуває на свій захист аргумент про мовчазну згоду правоволодільця знаку для товарів та послуг. Класичний випадок такої мовчазної згоди - коли правоволоділець знає про ігнорування своїх прав на знак для товарів та послуг порушником, у результаті чого останній діє з помилковим переконанням у правомочності своїх дій і тим погіршує своє становище. Така бездіяльність правоволодільця щодо ігнорування порушення не може розглядатись як захист від позову. Проста затримка правоволодільця знаку для товарів та послуг в пред'явленні позову після того, коли він довідався про порушення свого права, звичайно не позбавляє його права на захист. Але тривала затримка без поважних причин може забезпечити захист відповідачу. Наприклад, може змінитися розмір збитку, що відшкодовується, тобто сума обчислюється з моменту початку судового розгляду. У ряді випадків не виключена можливість того, що затримка у вжитті заходів із захисту права на знак для товарів та послуг призведе до відмови від права на знак для товарів та послуг. Оскільки тривале непред'явлення позову при загальновідомих і численних порушеннях може призвести до перетворення знаку для товарів та послуг в суспільне надбання (родове поняття). За відсутності фактичного і юридичного складу для подання позову про порушення прав на знак для товарів та послуг може бути пред'явлений позов, на підставі порушення анти конкурентних норм. Позовом у такому разі є позов про ведення справ під чужим ім'ям (дії особи, які мають на меті одержати прибуток, виказуючи свої товари за товари іншої особи). По суті, ведення справ під чужим ім'ям є неправомірною дією - присвоєння переваг ділової репутації чи престижу іншої особи. Підставою для подання позову про ведення справ під чужим ім'ям є пропонування порушником з комерційною метою своїх товарів чи ведення свого бізнесу таким чином, що створюється враження, що ці товари чи діяльність позивача схожі до ступеня змішання з товарами чи діяльністю правоволодільця. І не має значення, чи здійснюється така діяльність прямо чи побічно, що в цілому призводить до сприйняття в очах середнього споживача товарів порушника як товарів правоволодільця. При характеристиці права на позов про ведення справ під чужим ім'ям необхідно підкреслити, що охорона надається не тільки відносно права на знак для товарів та послуг, а й відносно права на ділову репутацію, набуту знаком для товарів та послуг. Оскільки такі неправомірні дії можуть негативно вплинути на репутацію правоволодільця знаку. Але в кожному випадку позивач повинен встановити дві обставин, перш ніж він може розраховувати на успіх: по-перше, чи належать йому виключні права на знак для товарів та послуг. По-друге, позивач повинен надати докази того, що порушник порушив ці права, продаючи товари під цим знаком, що здатне призвести до того, що споживачі можуть бути введені в оману щодо джерела походження товару. Для успіху будь-якого позову про ведення справ під чужим ім'ям суттєвим є здатність позивача довести, що об'єкт спору знак для товарів та послуг в результаті використання став індивідуалізувати товари порушника. Наприклад, у справі Таїсії Повалій про порушення ТОВ «Українські макарони» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції і про визнання неправомірним використання її сценічного імені - «Тая». Головним доказом для АМКУ в цій справ є соціологічне дослідження, яке підтвердило, що у споживачів назва макаронів асоціюється с іменем Таїсії Повалій [75; С. 103; 41; С. 3].

Як відзначає В.І. Єрьоменко, репутація знаку для товарів та послуг залежить від способу її використання в діловій практиці чи на товарах позивача. Параметри такого використання (територія, час і т.д.) є питаннями факту, і їх обсяг залежить від конкретних обставин кожної справи [43;C. 66].

Другим елементом правопорушення при позові про ведення справ під чужим ім'ям є введення в оману споживачів у відношенні товарів і репутації позивача в результаті дій відповідача. Факт такої уяви повинно бути доведено у кожному випадку позивачем. Неправильна уява може бути прямою і непрямою. Пряме неправильне уявлення стосується місця походження товарів, їх виду чи якості. У справі Таїсії Повалій, про визнання неправомірним використання її сценічного імені - «Тая» було встановлено, у споживачів назва макаронів асоціюється с іменем Таїсії Повалій, тобто склалась неправильна уяву про джерело походження товарів [41; С. 3].

Позови, засновані на прямому неправильному уявленні, є порівняно рідкими. Частіше вимоги позивача засновані на копіюванні чи імітації знаку для товарів та послуг відповідачем. Таке порушення кваліфікується як непряме. Позов, заснований на припущенні, що знак для товарів та послуг відрізняє винятково товари позивача і використання її відповідачем, навіть у формі імітації, створює імовірність обману. Позивач повинний довести, неправомірність такого використання, а також те, що даний знак для товарів та послуг асоціюється саме з його товарами.

Доведення прямої шкоди в позові не є обов'язковим, якщо позивач зазначить, що в результаті дій відповідача може бути реальна небезпека заподіяння шкоди позивачу. У ситуації, коли позивач і відповідач знаходяться в безпосередніх конкурентних відносинах, діє презумпція заподіяння шкоди позивачу. В.І. Єрьоменко відзначає, що право на знак для товарів та послуг і право на захист від недобросовісної конкуренції є тісно взаємозалежними інститутами. Право на знак для товарів та послуг (в об'єктивному розумінні поняття «право») є частиною більш широкої галузі права - конкурентного права, а порушення у сфері торгових марок є різновидом недобросовісної конкуренції [43; С. 84].

На відміну від порушення, наявність недобросовісної конкуренції визнається в тому випадку, коли споживача вводять в оману щодо джерела походження товару в результаті загального враження від упаковки, розміру, форми, кольору і назви товару. Взагалі, то можна виділити чотири елементи позову про ведення справ під чужим ім'ям: 1) незаконне присвоєння комерційної репутації 2) конкурентом, 3) що призводить до виникнення в споживача помилкової уяви щодо джерела походження товару, 4) яке фактично наносить, чи, можливо, нанесе збитки виробнику або репутації продавця. Якщо відсутнє присвоєння комерційної репутації, то підстави для позову відсутні. Таким чином, право на позов виникає тоді, коли внаслідок обману споживачі купують товари порушника, хоча мають на меті купити товари позивача. Неправомірна дія має місце не тоді, коли етикетки розміщають на товарі, а тоді, коли відбувається ведення справ під чужим ім'ям, тобто коли споживачі купують товари відповідача, пов'язуючи їх походження з виробами позивача. Як правило, неправомірні дії у позові про ведення справ під чужим ім'ям розділяють на звичайне ведення справ під чужим ім'ям і «зворотне» ведення справ під чужим ім'ям, у свою чергу, ці правопорушення підрозділяються на «пряме» і «яке мається на увазі» . Пряме ведення справ під чужим ім'ям відбувається тоді, коли правопорушник маркує свої товари знаком для товарів та послуг конкурента чи спеціально подає в перекрученому світлі джерело походження своїх товарів таким чином, що споживачі приймають їх за товари конкурента. Ведення справ під чужим ім'ям має місце і в тих випадках, коли правопорушник використовує зразки продукції конкурента з метою просування своїх товарів на ринку, тобто непрямим чином видає свої товари за товари конкурента. Один із найпоширеніших прийомів такого роду недобросовісної конкуренції - застосування при продажу товарів реклами, в якій використовуються фотографії оригінальних товарів конкурента. Пряме «зворотне» ведення справ під чужим ім'ям полягає в перепродажу товарів конкурента, маркованих знаком для товарів та послуг порушника. Зворотне ведення справ під чужим ім'ям настає тоді, коли порушник вилучає знак для товарів та послуг з товарів конкурента і продає ці товари із зазначенням свого знаку. При «зворотному» веденні справ під чужим ім'ям відбувається перепродаж чужих товарів, з яких попередньо вилучені торгові знаки конкурента. Наприклад, правоволоділець ресторану може купувати марочне вино, розливати його у свою тару (без маркування) для перепродажу своїм постійним клієнтам. Як наслідок таких неправомірних дій відбувається послаблення права на знак для товарів та послуг. У даному випадку відповідач буде більш пізнім за часом користувачем і не обов'язково має бути конкурентом позивача. Теорія, що обґрунтовує правомірність такого використання, базується на положенні того, що знак раннього за часом користувача має таку велику розпізнавальну здатність, що використання аналогічного знаку для товарів та послуг і його комерційної репутації пізнішим за часом користувачем у іншій галузі діяльності, тобто фактично не конкурентом, права не послабить [3; С. 121 - 123].