Размещено на http://www.allbest.ru/

Исключительное право на произведение

1. Понятие исключительных прав

Исключительные права рассматриваются в качестве основной группы прав автора, обеспечивающей ему или его правопреемникам возможность контролировать различные виды использования произведений и получать доходы от такого использования.

Часть четвертая ГК РФ исходит из концепции существования особого единого и неделимого исключительного права на произведение.

Такое право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и позволяет его обладателю использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Правообладатель может также по своему усмотрению распоряжаться исключительным правом, например передать его иному лицу по договору об отчуждении исключительного права или предоставить другому лицу права использования произведения по лицензионному договору в установленных таким договором пределах.

Однако переходить такое исключительное право может только в полном объеме. Даже при предоставлении иным лицам исключительной лицензии на использование произведения, несмотря на то что фактически дальнейшее распоряжение исключительным правом на период действия выданной исключительной лицензии, разумеется, ограничивается, формально считается, что никакого перехода исключительного права или какой-либо его части при этом не происходит (п. 1 ст. 1233 ГК РФ), оно по-прежнему остается принадлежащим в полном объеме своему обладателю.

Данный подход, заложенный в основу части четвертой ГК РФ, имеет свои преимущества и свои недостатки.

Исследователи утверждают, что понятие "исключительные права" берет начало из так называемой теории частноправовой монополии, разработанной в конце XIX в. Рогэнем*(5). Сущность авторского права он видел не в возможности использования творческого объекта, а в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать такой объект. "Монополия" на использование произведения при этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам.

Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в российской дореволюционной юридической литературе и нашла отражение в Законе об авторском праве 1911 г. Рассматривая общее понятие исключительных прав, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане".

В современной науке гражданского права теория исключительных прав получила свое дальнейшее развитие. Сложившееся в настоящее время понимание исключительного характера авторских прав состоит в том, что принадлежащие создателю произведения авторские права препятствуют другим лицам использовать произведение, иными словами, обеспечивают их носителям правомочия на совершение различных действий с одновременным запрещением всем другим лицам совершать указанные действия*(6).

Современные исследователи авторского права усматривают исключительный характер авторских прав "в признании того, что только сам обладатель авторского права, т.е. автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения"*(7). Предполагается, что автор по своей воле независимо от воли других лиц разрешает либо запрещает использование созданного им произведения.

Таким образом, закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе без разрешения правообладателя использовать охраняемый такими правами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить использование своих исключительных прав третьим лицам, т.е. либо целиком передать свое исключительное право по договору об уступке прав, либо предоставить разрешение на использование по лицензионному договору.

Исключительность прав ассоциируется с монополией их владельца и часто характеризуется как один из "легальных видов монополии". Некоторые исследователи относят исключительные права к категории абсолютных прав, важнейшими видами которых являются право собственности и другие вещные права. При этом необходимость использования такой особой правовой категории, как исключительные права, обычно объясняется следующим образом.

Чтобы результаты интеллектуальной деятельности могли участвовать в экономическом обороте, необходимо закрепить право, аналогичное по функции абсолютному праву вещной собственности. Однако правовой режим, устанавливаемый в отношении любого объекта, всегда в значительной степени зависит от "природных свойств" такого объекта. Поскольку результаты интеллектуальной деятельности обычно предлагается рассматривать только в качестве нематериальных благ, делается вывод о том, что на объекты интеллектуальной собственности нельзя распространять правовой режим, установленный для вещей.

Сторонники различных модификаций теории исключительных прав обычно едины в одном - в критике так называемых проприетарных концепций, основанных на поисках аналогий между правами на результаты интеллектуальной деятельности и правом собственности на материальные объекты. Указывая на ошибочность "отождествления идей с объектами", приверженцы теории исключительных прав отмечают, что "изобретение нельзя отождествить с машиной, в которой оно воплощено. Литературное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это - некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной деятельности, представляющих общественную ценность независимо от тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закреплены и в других объектах"*(8).

Справедливо выражая сомнения в применимости триады правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещью для описания комплекса личных неимущественных и имущественных прав, которые составляют сущность права интеллектуальной собственности, сторонники теории исключительных прав предлагают рассматривать их как совершенно самостоятельный, особый вид прав. Такой взгляд на проблему исключительных прав широко представлен в работах В.А. Дозорцева: "Исключительные права выполняют в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности"*(9).

При этом нередко подвергается резкой критике сам термин "интеллектуальная собственность", появление которого объясняется простым "желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы". Интеллектуальную собственность предлагается понимать как условное собирательное понятие, используемое для обозначения совокупности исключительных прав, а термин "собственность" рассматривать в данном случае только в специальном, переносном смысле, подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интеллектуальных благ, причем некоторые сторонники теории исключительных прав предлагали вообще отказаться от использования термина "интеллектуальная собственность", поскольку, по их мнению, он является неточным и способным вводить в заблуждение относительно юридической природы охраняемых исключительными правами объектов.

Вопрос о соотношении исключительных прав и права собственности заслуживает особого рассмотрения. Действительно, внимательный анализ содержания правомочий собственника и присущих им ограничений позволяет сделать вывод, что исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную направленность. Право собственности обеспечивает своему обладателю прежде всего юридическую возможность господства над имуществом, совершения допускаемых законом действий в отношении этого имущества. Для права собственности характерна именно эта "позитивность" правомочий собственника. Запрет на вмешательство иным лицам в сферу хозяйственного господства собственника носит акцессорный, дополнительный характер, служит только обеспечению основных возможностей, предоставляемых собственнику. "Негативный" характер исключительных прав согласно приведенным выше формулировкам вытекает даже из их названия: основу этих прав составляет исключение, устранение всех третьих лиц от использования соответствующих объектов, причем в этом вопросе единодушны все сторонники различных вариантов теории исключительных прав.

Такой подход был бы вполне правомерен, если бы в понятие исключительных прав включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия, нацеленного за запрет использования, на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядело не совсем логично.

Само понятие "интеллектуальная собственность" возникло как реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере "духовного производства": задачей права в данной сфере никогда не было установление запрета, устранение всех "посторонних" лиц от приобщения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц, предоставивших средства для их создания.

Право интеллектуальной собственности в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности культуры и прогресса для сохранения и развития общества. Однако необходимо учитывать двойственную реальность, присущую данному институту. Для современности характерны не только усиление защиты личных неимущественных ("моральных") авторских прав, но и одновременно дальнейшая "коммерциализация" имущественных ("экономических") прав.

Система правомочий, которыми наделяются обладатели прав интеллектуальной собственности, призвана обеспечивать разумное и справедливое равновесие между правами авторов и инвесторов, с одной стороны, и интересами общества - с другой в отношении условий доступа к результатам творчества. Установление "монополии, ограничиваемой интересами общества" предполагает достижение договоренности, компромисса, баланса разнонаправленных интересов.

Историю авторского и патентного законодательства можно рассматривать как поиск своего рода социального контракта между обществом и автором, равновесия между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Именно на такой основе на протяжении столетий происходил перевод на юридический язык социально-политических и экономических требований.

Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом, обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых результатов, закрепляя за авторами и изобретателями права на использование созданных ими произведений и получение доходов от такого использования, поддерживая "пламя гения топливом интереса" (А. Линкольн), право интеллектуальной собственности одновременно создает условия для использования произведений в интересах общества, в целях образования и просвещения, научного и технологического прогресса, ознакомления самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творческими достижениями. Так, более 150 лет назад американскими судьями была сформулирована доктрина "допустимого использования", позволяющая в отдельных случаях ограниченное и некоммерческое использование объектов, защищенных авторским правом. Эта доктрина - одна из первых попыток согласовать заинтересованность общества в свободном потоке идей и знаний с заинтересованностью правообладателей в справедливом вознаграждении за вложенный творческий труд и затраченные средства*(10).

В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности. При этом и правообладатели, и добросовестные пользователи стремятся к четкой правовой модели взаимодействия друг с другом и с органами государства.

Авторское право исторически возникло как специфическое средство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, которые всегда оставались главными партнерами писателя. Как отмечают многие специалисты, авторское право и сейчас остается "правом издателей" более, чем "правом авторов", защищая интересы организации-правопреемника через защиту интересов автора. Для реализации результата творческой деятельности чаще всего необходимо наличие такой организации, получающей от автора его имущественные права и принимающей на себя (в расчете на соответствующие доходы) затраты на доведение этого результата до тех, для кого он предназначен: читателя, зрителя, слушателя. Возможность передачи имущественных прав укрепляет всю систему авторских прав и улучшает социальное положение самих авторов.

Интересно проанализировать, почему в российском законодательстве стало использоваться понятие исключительных прав, каковы были цели его внедрения.

Как известно, в России в течение XIX-XX вв. неоднократно менялись законодательно закрепляемые концепции авторских прав. Например, законодательство XIX в. (в частности, ст. 420 Свода законов 1887 г.) закрепляло понимание авторского права как разновидности права собственности, отдавая предпочтение охране интересов издателей. В конце XIX века в разработанном законопроекте авторское право предлагалось рассматривать как право относительное, возникающее из договорных отношений. Авторские права понимались то как привилегия, то как особый вид имущества, то как права личности, то как права собственности*(11).

Когда Г.Ф. Шершеневич и иные российские юристы в конце XIX-начале XX в. настаивали на построении российского законодательства об авторском праве на основе концепции исключительных прав, они, несомненно, видели в такой концепции определенного рода панацею от ранее использовавшихся подходов, которые позволяли заключать кабальные договоры в отношении будущих произведений автора, т.е. планировалось добиться более высокого уровня защищенности интересов творческих работников, а вовсе не предоставить издателям ничем не ограниченное право запрещать использование произведения.

Следует отметить, что ни в одном международном договоре (включая Бернскую конвенцию, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. и т.д.) не говорится об исключительном праве на произведение или исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом, всегда осуществляется конкретизация и упоминаются только исключительное право на воспроизведение произведения, исключительное право на распространение произведения и т.д. Например, ст. 9 Бернской конвенции устанавливает, что "авторы литературных и художественных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме".

В посвященных вопросам интеллектуальной собственности международных договорах и законодательстве многих стран перечисляются конкретные виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. Так, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений оговаривает предоставление автору права на перевод (ст. 8), права на воспроизведение (ст. 9), права на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11), права на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи (ст. 11bis), права на публичное чтение (ст. 11ter), права на переделки, аранжировки и другие переработки произведения (ст. 12) и права на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14). Так называемое право долевого участия (право следования), предусмотренное ст. 14ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это допускается национальным законодательством.

В различных международных договорах (Бернской конвенции, Римской конвенция, Соглашении TRIPS, директивах ЕС и т.д.), отечественном и зарубежном законодательствах имущественные права на объекты интеллектуальной собственности раскрываются через различные формулировки: "право разрешать" прямо перечисленные действия, "право разрешать или запрещать" такие действия, "возможность не допускать", "возможность предотвращать", "право запрещать" и т.д. В связи с этим термин "исключительные права" возможно было бы толковать в функциональных (технических) целях как понятие, отражающее предоставляемые правообладателю возможности по его усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование объекта интеллектуальной собственности в установленных законодательством пределах.

Так, в настоящее время ст. 1229 ГК РФ, определяя понятие "исключительное право", исходит из позитивного (разрешение), а не негативного (запрещение) подхода: "гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом".

Таким образом, несмотря на то что некоторые ученые подчеркивают "негативный", "запретительный" характер исключительных прав, связанный с возможностью запрещать использование произведения и преследовать тех, кто использует произведение без согласия правообладателя, законодательство все же исходит из того очевидного факта, что основной целью их предоставления являлось стремление обеспечить для правообладателей возможность наиболее выгодной для них системы организации использования произведений, позволяющей правообладателям получать доходы от такого использования.

В то же время нельзя не учитывать, что понятие исключительных прав недостаточно разработано, а теоретическая деятельность в данной области, к сожалению, часто ограничивается преимущественно критикой "проприетарных" подходов. В российское законодательство понятие "исключительные права" проникло вместе с Законом 1911 г., который в силу исторических причин действовал недолго. В дальнейшем в российской юридической доктрине не было никакого единства при толковании этого термина, и в связи со своей неясностью он был изъят из законодательства в начале 60-х гг. XX в.

Основанные на концепции единого неделимого исключительного права теоретические конструкции во многих случаях оказываются тяжеловесными и неработающими, требующими многочисленных исключений и оговорок. В результате исключения настолько преобладают, что делают исключением из общего правила практически любую концепцию или дефиницию. В то же время построение адекватного правового регулирования возможно только на основании ясной теоретической базы. Ценность права состоит в его ориентационных возможностях, поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют существенное значение для обеспечения стабильности условий и предсказуемости поведения участников правоотношений.

2. Способы использования произведений

Исключительное право на произведение является правом имущественным и позволяет его автору или правопреемнику автора контролировать использование произведения третьими лицами. Общее определение понятия "исключительное право" содержится в ст. 1229 ГК РФ.

В международных договорах и многих зарубежных законодательствах об авторском праве перечисляются конкретные права и (или) виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя.

Гражданский кодекс РФ для определения содержания принадлежащих автору исключительных авторских прав использует особую конструкцию: в п. 1 ст. 1270 ГК РФ говорится о принадлежности авторам и иным правообладателям исключительного права использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а в п. 2 той же статьи перечисляются определенные виды использования произведений, в отношении которых действует указанное исключительное право.

Перечень действий, признаваемых "использованием" произведения с точки зрения законодательства об авторском праве и подпадающих под контроль правообладателя, не является замкнутым, только основные виды действий, которые автору и его правопреемникам - обладателям исключительного права на произведение предоставляется возможность осуществлять, разрешать или запрещать любым другим лицам.

К сожалению, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ при изложении перечня действий, включаемых в понятие "использование произведения", отсутствует какая-либо определенная система. Представляется целесообразным для удобства привести данный перечень, систематизировав его по нескольким группам (следует отметить, что данное деление не является общепризнанным и используется исключительно для целей изложения материала в данном издании):

1) создание и использование копий произведения на каких-либо материальных носителях:

- воспроизведение произведения, т.е. создание любых его копий, в том числе в электронной форме;

- распространение (продажа, иное отчуждение) оригинала или экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе;

- прокат оригинала или экземпляра произведения;

- импорт (ввоз на таможенную территорию Российской Федерации) оригиналов или экземпляров произведений;

2) демонстрация произведений в местах, открытых для публики:

- публичный показ произведения, т.е. любая статичная демонстрация произведения, в том числе с использованием технических средств;

- публичное исполнение произведения, т.е. любое представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств, в том числе показа аудиовизуального произведения в кинозале;

3) сообщение произведений с использованием технических средств (радио, телевидение, цифровые сети):

- сообщение в эфир (эфирное радио и телевидение, в том числе спутниковое);

- сообщение по кабелю (проводное радио, кабельное телевидение);

- доведение до всеобщего сведения (интерактивные цифровые сети);

4) "дополнительные" виды действий:

- перевод или иная переработка произведения (для использования результата переработки требуется согласие как автора, осуществившего переработку, так и автора произведения, подвергшегося переработке);

- практическая реализация архитектурного проекта, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Законодателем сделана также важная оговорка о том, что указанные в перечне действия признаются использованием произведений независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели, так как традиционно законодательство об авторском праве не связывает, например, вопрос о наличии нарушений авторских прав с вопросом о том, имело ли место при этом коммерческое или некоммерческое использование, взималась ли плата за соответствующие виды использования и т.д.

Далее отдельные виды действий, включаемых в общее понятие "использование произведения", рассмотрены подробнее:

1. Понятие "воспроизведение" охватывает любые случаи создания копий произведения в любой материальной форме.

Понятие "воспроизведение" не определяется в Бернской конвенции, которая ограничивается только общим указанием на то, что авторам принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение произведения любым образом и в любой форме (п. 1 ст. 9 Бернской конвенции).

В ГК РФ дается специальное определение данного понятия: "изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения".

Таким образом, под воспроизведением произведения традиционно понимается создание любой копии произведения в любой материальной форме. Мало того, первая запись произведения также будет охватываться понятием "воспроизведение", так же как и любое последующее копирование такого произведения.

Воспроизведение включает также случаи копирования части произведения, случаи создания двухмерного изображения трехмерного произведения (например, при фотографировании произведений скульптуры) или трехмерного произведения на основании двухмерного, а также случаи преобразования произведений в цифровую форму и их записи в память компьютерных устройств.

Законодатель посчитал необходимым специально оговорить, что создание экземпляра трехмерного произведения (например, скульптуры) в двухмерном варианте (например, в форме фотографии) или создание трехмерного произведения (например, архитектурного сооружения) на основании двухмерного (чертеж, рисунок и т.д.) для целей закона признается воспроизведением соответствующего произведения.

Важное значение имеет указание на то, что "запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением", т.е. воспроизведение произведения имеет место при любой записи произведения в любую компьютерную систему. Однако в отношении данного вида воспроизведения сделана специальная оговорка о том, что к нему не относятся некоторые случаи, в которых запись имеет временный характер, обусловленных особенностями технологического процесса. Данная оговорка может приводить к различным толкованиям на практике для различных случаев.

2. В соответствии с ГК РФ к случаям распространения произведения относятся только случаи продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров, т.е. только случаи передачи экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе (продажа, дарение и т.д.).

К случаям распространения произведений не относятся случаи, в которых создаются какие-либо новые копии произведений или осуществляется передача самих произведений без передачи материальных носителей, как это имеет место, например, при передаче произведений с помощью цифровой сети.

3. Понятие "импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения" фактически представляет собой специфическое дополнение к понятию "распространение" экземпляров произведений и предоставляет правообладателям дополнительную возможность контролировать ввоз в страну тех экземпляров произведений, которые были изготовлены за рубежом.

Точно так же как в отношении права на распространение экземпляров произведений, в данном случае речь может идти только об импорте экземпляров произведений на каких-либо материальных носителях, но не о случаях передачи произведений с помощью эфирного вещания, кабельного вещания или интерактивных цифровых сетей.

4. Термин "прокат" в данном случае не имеет никакого отношения к понятию проката как одного из видов договора аренды, предусмотренного ст. 626-631 Гражданского кодекса РФ.

Ни автор, ни иные правообладатели не заключают какого-либо договора проката произведения. Они только имеют особое право разрешать или запрещать владельцам экземпляров произведений передавать такие экземпляры во временное пользование иным лицам.

Благодаря такой возможности обладатели исключительного права на произведения могут получать доходы от выдачи дополнительных разрешений на такое использование экземпляров произведений.

Согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ положения, относящиеся к действию исключительных прав в отношении случаев проката произведений, не применяются к случаям проката программы для ЭВМ, если сама программа при этом не является основным объектом проката. Данная оговорка призвана исключить случаи предъявления каких-либо претензий со стороны правообладателей в случае передачи во временное пользование оборудования или иных сложных технических устройств, содержащих в своем составе программы для ЭВМ. Например, обладатель прав на программу для ЭВМ не вправе запрещать сдачу в прокат автомобилей, компьютеров или иных технических средств, на которых правомерно используется соответствующая программа.

5. К случаям публичного показа произведения отнесена любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения, осуществляемая непосредственно или с использованием технических средств, причем публичным показ может признаваться только в том случае, если он осуществляется в месте, доступном для публики (например, на выставке, в музее, художественной галерее и т.д.). При этом не требуется, чтобы представители публики осуществляли восприятие произведения, - достаточным признается, если соответствующая возможность была им предоставлена.

Согласно устойчивому мнению специалистов, публичный показ, в отличие от публичного исполнения, охватывает только случаи статичного показа произведения. Так, демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения будет признаваться публичным показом, а демонстрация самого аудиовизуального произведения - публичным исполнением такого произведения.

6. Публичное исполнение произведения. Термин "исполнение" в данном случае используется для обозначения действия, связанного с использованием произведений. Кроме того, термин "исполнение" используется в ГК РФ также для обозначения особого объекта смежных прав - результата творческой деятельности исполнителя, который будет рассматриваться при изучении вопросов правовой охраны смежных прав.

Таким образом, следует различать исполнение как объект смежных прав и "исполнение" как действие по использованию произведения (аналогичные действия могут осуществляться также в отношении объектов смежных прав и будут рассматриваться как их использование).

Предложенный далее комментарий относится только к случаям использования слова "исполнение" для обозначения действия по использованию произведения.

В отличие от понятия "показ", характеризующего статическую, неизменную во времени демонстрацию произведения, понятие "исполнение" охватывает случаи, когда использование произведения представляет собой динамический, развивающийся процесс: в частности, показ аудиовизуального произведения с точки зрения ГК РФ будет признаваться исполнением. Мало того, если термин "показ" относится только к случаям использования произведений, то термин "исполнение" применяется также в отношении различных случаев использования таких объектов смежных прав, как фонограммы, исполнения и постановки.

Исполнение произведений может осуществляться непосредственно или с помощью технических средств, с сопровождением или без сопровождения звуком.

Признаком публичного исполнения является его осуществление в месте, доступном для публики, или в месте, где присутствуют лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи (в театре, концертном зале и т.д.), при этом не имеет значения, воспринимается ли исполняемое произведение публикой, которой предоставлена такая возможность.

7. Под сообщением в эфир понимаются любые случаи беспроводного телевизионного и радиовещания, связанного с использованием произведений.

Сообщение в эфир является одним из видов сообщения для всеобщего сведения, которое включает также случаи кабельного телевизионного и радиовещания (сообщение по кабелю) и случаи сообщения произведений в Интернете и иных цифровых сетях в интерактивном режиме (доведение до всеобщего сведения).

Сообщение в эфир считается состоявшимся, если публике была предоставлена возможность приема передаваемых организацией эфирного вещания сигналов независимо от того, осуществлялся ли такой прием, т.е. осуществлялось ли слуховое или зрительное восприятие передаваемых в эфир произведений кем-либо из представителей публики.

Организация, передающая в эфир кодированные сигналы, считается осуществляющей сообщение в эфир в том случае, если средства декодирования таких сигналов предоставляются публике организацией вещания или с ее согласия. Таким образом, случаи передачи кодированных сигналов, не предназначенных для приема непосредственно публикой, исключаются из числа случаев эфирного вещания.

8. Сообщение по кабелю - еще один из видов сообщения для всеобщего сведения, при котором сообщение произведений осуществляется с помощью кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств, т.е. случаи так называемого проводного вещания (кабельное телевидение, проводное радио и т.д.). В международных договорах обычно говорится о сообщении для всеобщего сведения по проводам (передача по кабелю) или с использованием беспроводных средств (передача в эфир).

Если понятие "сообщение в эфир" относится к любым случаям осуществления беспроводного телевизионного и радиовещания, то понятие "сообщение по кабелю" распространяется на любые случаи проводного радиовещания, кабельное телевидение, а также иные аналогичные системы. Интересно отметить, что развивающиеся в России системы MMDS обычно рассматривают как системы смешанного эфирно-кабельного вещания, соответственно затрагивающие одновременно как права, относящиеся к сообщению по кабелю, так и права, относящиеся к сообщению в эфир.

Так же как и в отношении сообщения в эфир, сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц самой организацией вещания или другими организациями с ее согласия.

9. Доведение до всеобщего сведения. При некотором допустимом упрощении практически при любом использовании охраняемого авторским правом объекта в цифровой интерактивной сети можно выделить три этапа*(12):

1) для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть в ней размещены, т.е. записаны на сервере, сайте, в компьютере и т.д.;

2) на следующем этапе представителям публики должна быть предоставлена возможность получить доступ к помещенному в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно такой доступ будет осуществляться, будет ли для осуществления доступа использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом;

3) последний этап - скачивание (загрузка) охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведение на компьютере конечного потребителя. Если речь идет о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется воспроизведение произведения в личных целях. Если же конечным потребителем является организация (ее работник), то правовая картина существенным образом усложняется и нуждается в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования.

Таким образом, почти любое использование произведений в цифровых интерактивных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером содержания цифровой копии используемого объекта в память компьютерного устройства, поступлением информации к потребителю и воспроизведением копии охраняемого авторским правом объекта на компьютере потребителя (конечного пользователя).

Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов в цифровой сети (запись на сервере - предоставление доступа для представителей публики - появление на экране монитора потребителя) соответствуют два используемых авторско-правовых правомочия (воспроизведение - доведение до всеобщего сведения - воспроизведение).

Для полноценной адаптации авторского права к новым технологическим условиям основное внимание было уделено именно центральной части (второму этапу) рассмотренного выше процесса. При разработке Договора ВОИС об авторском праве 1996 года (ДАП) было выработано и предложено для закрепления в национальных законодательствах новое правомочие, позволяющее в наиболее полной мере отразить особенности "сообщения для всеобщего сведения" в условиях цифровой интерактивной сети и тем самым обеспечить наиболее надежную охрану авторских прав в новых условиях. Подробнее данный вопрос анализируется при рассмотрении положений указанного международного договора.

Особенностью сообщения произведений в интерактивных цифровых сетях является наличие особого, "интерактивного" режима из передачи, который в ГК РФ был вслед за ДАП сформулирован как "доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору".

Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называемом интерактивном режиме, предполагающем "активное" участие в этом процессе самих конечных потребителей, в то время как при эфирном и кабельном вещании происходит "пассивный" прием передаваемых программ. В интерактивных сетях отсутствует какое-либо устройство, аналогичное по своему назначению используемому при вещании передатчику, а любой подключенный к сети пользователь, как правило, может сам быть не только получателем, но и отправителем информационных сообщений.

Интерактивность предполагает наличие у пользователей возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое время по собственному выбору их получателей и отправителей. Потребители сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение.

В результате появления в отечественном законодательстве понятия "доведение до всеобщего сведения" была закреплена терминологическая конструкция, в которой понятие "сообщение для всеобщего сведения" используется в качестве общего, родового, охватывающего отдельные виды такого сообщения:

1) сообщение в эфир;

2) сообщение по кабелю;

3) доведение до всеобщего сведения, относящееся к случаям использования произведений и объектов смежных прав в так называемом интерактивном режиме, в том числе в Интернете и других интерактивных цифровых сетях.

В то же время введение нового термина привело к появлению новых проблем.

Прежде всего неясным осталось соотношение между случаями доведения до всеобщего сведения и иными действиями по сообщению произведений для всеобщего сведения, в частности правом на сообщение по кабелю. Так, при использовании произведений и объектов смежных прав в цифровой среде возможны, в принципе, не только интерактивные, но и неинтерактивные коммуникации (например, вещание в потоковом режиме или иной способ получения информации безинтерактивного взаимодействия), то имеются все основания применять в отношении таких случаев не новое "интерактивное" понятие доведения до всеобщего сведения, а продолжать рассматривать это как частные случаи сообщения по кабелю.

10. Перевод или другая переработка произведения. Под переработкой произведения понимаются любые случаи создания переводов и иных производных произведений.

Переработкой произведения признаются, в частности, случаи обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п. При этом под переработкой в общем случае будет пониматься только творческая переделка произведения. Все иные случаи внесения изменений в произведение, результатами которых не является создание нового, производного произведения, не могут рассматриваться как переработка произведения.

Единственным исключением изданного правила в силу прямого указания ГК РФ является отнесение к переработке (модификации) программы для ЭВМ или базы данных любых изменений, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык. Данное исключение является спорным, однако из него, в свою очередь, сделано еще одно исключение, согласно которому переработкой не считаются случаи адаптации программы для ЭВМ, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Данные особенности обусловлены спецификой такого объекта правовой охраны, как программа для ЭВМ.

Фактически любые права в отношении перевода или иной переработки произведения не имеют самостоятельного значения и подразумевают одновременное предоставление каких-либо прав на последующее использование переведенного или переработанного произведения. По своей сути эти права являются дополнительными, что на практике вызывает значительную путаницу и споры.

На практике право на перевод обычно получает не переводчик и право на переработку обычно получает не лицо, перерабатывающее произведение, а тот, кто заинтересован в последующем использовании созданного переводчиком перевода или созданного переработчиком производного произведения. Для такого использования требуется получение разрешения как от обладателя прав на оригинальное произведение, так и от обладателя прав на перевод или переработку - соответственно от автора перевода, автора переработки или их правопреемников.

Право на перевод распространяется только на те случаи, в которых перевод является результатом творческой деятельности автора перевода. Право на переработку точно так же охватывает только случаи творческой переработки произведения, включая, например, переделку литературного произведения в киносценарий, аранжировку музыкального произведения и т.д. При механическом переводе, например с помощью технических средств, точно так же как при переработке произведения по определенному алгоритму, могут быть затронуты иные права авторов оригинальных произведений, но не право на перевод и право на переработку.

Бернская конвенция предусматривает, что автор произведения обладает также определенными правами в отношении переводов и переделок своего произведения (производных произведений).

Так, ст. 8 Бернской конвенции устанавливает право автора по собственному усмотрению осуществлять перевод или разрешать переводить свое произведение. Это право было признано за авторами с момента подписания Конвенции в 1886 г. и всегда признавалось в качестве одного из важнейших имущественных прав автора. Интересно отметить, что при регламентации минимального уровня охраны авторских прав Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. специально регулировала только одно правомочие автора - "право на перевод", под которым в соответствии с п. 1 статьи V Всемирной конвенции об авторском праве понимается "право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений".

Право на перевод позволяет автору самому переводить произведение или доверить перевод другому лицу, которое может передать содержание и стиль оригинального произведения, что позволит читателю на языке перевода, насколько возможно, приблизиться при восприятии к оригиналу. Это право действует в течение всего срока действия имущественных прав автора на оригинальное произведение, однако необходимо отметить, что перевод, сделанный с разрешения автора, в свою очередь, охраняется как оригинальное произведение (п. 3 ст. 2 Бернской конвенции).

В ст. 12 Бернской конвенции закрепляется право автора контролировать переработку оригинального произведения в производное (например, аранжировку оригинальной музыки, переработку романа в драматическое произведение, переработку драматического произведения в повествовательное, написание на основе драматического произведения сценария аудиовизуального произведения и т.д.). Такие производные произведения должны создаваться только с согласия авторов оригинальных произведений, разумеется, если оригинальные произведения пользуются охраной на территории соответствующего государства. Действие этой статьи распространяется также на случаи, когда переработке подвергается производное произведение. В этом случае права автора производного произведения, в свою очередь подвергшегося переработке, охраняются точно так же, как права автора оригинального произведения.

В п. 2 ст. 11 Бернской конвенции указывается, что право автора на публичное представление (исполнение) его произведения действует также в отношении любого перевода его произведения, т.е. от автора должно быть получено не только разрешение на перевод произведения на другой язык, но и на любое последующее публичное представление (исполнение) переведенного произведения.

Несмотря на то что в ст. 11 Бернской конвенции говорится только о драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведениях, ее положения могут распространяться, как это и сделано в законодательстве большинства развитых стран, на любые произведения, которые могут использоваться путем их публичного исполнения (рассказы и иные литературные произведения).

Пункт 2 ст. 11ter Бернской конвенции, добавленный при Стокгольмском пересмотре Бернской конвенции в 1967 г., устанавливает, что авторы пользуются в отношении чтения переводов их литературных произведений такими же правами, какие предоставлены им в отношении чтения их оригинальных произведений.

Таким образом, Бернская конвенция предусматривает, что право автора на перевод и право автора на переработку его произведения позволяют ему контролировать не только само создание перевода или саму переработку произведения, но и основные способы последующего использования переведенного или переработанного произведения, для осуществления которых также должно получаться согласие автора или его правопреемников.

Российское законодательство в данном случае более последовательно, так как согласно ст. 1260 ГК РФ при любом использовании производного произведения (перевода, переработки) должны соблюдаться права автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке или другой переработке. исключительный авторский право произведение

11. Практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Выделение данного действия связано со спецификой охватываемых им объектов. Архитектурные, дизайнерские, градостроительные и садово-парковые проекты, как правило, создаются именно для целей их последующей практической реализации. Кроме того, осуществление архитектурного проекта требует дополнительной работы по подготовке документации, разработке изменений, выбору из различных возможных вариантов реализации, решению иных вопросов при осуществлении проекта.

Предполагается, что авторы таких проектов заинтересованы в непосредственном участии в данной работе, поскольку только такое участие может в наибольшей степени гарантировать соответствие между авторским замыслом и его практическим воплощением.

Приведенный выше перечень действий, признаваемых "использованием" произведения, не является замкнутым и исчерпывающим, однако при защите прав предпочтительно апеллировать к какому-либо из вошедших в указанный перечень действий во избежание различий в толковании понятия "использование произведений", не определяемого отчетливо на законодательном уровне.

Ситуация еще более усложняется в связи с тем, что отраженные в ст. 1270 ГК РФ "действия", с помощью которых раскрываются понятия использования произведения и исключительного права на произведение, и действительно осуществляемые на практике способы использования произведений оказались напрямую не связаны друг с другом.

Например, воспроизведение произведений осуществляется и при издании произведений в виде книг, и при репродуцировании произведений (ксерокопировании), и при так называемой механической записи музыкальных произведений (на CD-дисках, аудиокассетах и т.д.), и при осуществлении домашней записи телевизионных и радиопрограмм в личных целях.

Некоторые способы использования произведений подразумевают осуществление сразу нескольких предусматриваемых законодательством действий: например, издание книги требует как минимум воспроизведения произведения (тиражирования) и распространения отпечатанных экземпляров произведения, а в некоторых случаях их импорта. Использование произведений в цифровой интерактивной сети подразумевает их воспроизведение и доведение до всеобщего сведения и т.д.

В п. 3 ст. 1270 ГК РФ содержится специальная оговорка о том, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, например представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения. Исключение изданного правила сделано только для случаев практической реализации архитектурных, дизайнерских, градостроительных или садово-парковых проектов.

3. Знак охраны авторского права

Статьей 1271 ГК РФ предусматривается, что для целей оповещения о своих правах правообладатель может использовать специальный знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из латинской буквы С в окружности, имени или наименования правообладателя и года первого опубликования произведения.

Например:

"c Иванов И.И., 2005" или

"c Просвещение, 2007".

Использование знака охраны авторских прав является правом, а не обязанностью правообладателя.

Положения о возможности использования знака охраны авторских прав (с) появились в российском законодательстве вследствие традиции, заложенной нормами Всемирной конвенции об авторском праве.

Статья III Всемирной конвенции об авторском праве закрепляет так называемый "принцип соблюдения формальностей", заключающийся в том, что если в соответствии с национальным законодательством какого-либо государства - участника Всемирной конвенции об авторском праве обязательным условием предоставления охраны произведению признается соблюдение каких-либо формальностей (депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или опубликование экземпляров произведений на территории данного государства и т.д.), то в отношении любого произведения, которое впервые опубликовано за пределами территории такого государства и автор которого не является гражданином такого государства, все требования о соблюдении формальностей должны считаться выполненными, если все экземпляры произведения, выпущенные с согласия автора или иного правообладателя, содержат знак c с указанием имени обладателя авторского права и года первого выпуска в свет (опубликования) произведения, которые "должны быть помещены таким способом и на таком месте, которые ясно показывали бы, что авторское право сохраняется".

Приведенные положения Всемирной конвенции об авторском праве самым существенным образом отличаются от положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, которая предусматривает полную свободу от соблюдения каких-либо формальностей и обязательность предоставления охраны без осуществления какой-либо регистрации произведения, уведомления о сохранении авторских прав или соблюдения каких-либо иных формальных требований.