Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

1. Объекты смежных прав. Общие сведения

С появлением различных способов звуко- и видеозаписи, распространением радиовещания и телевизионного вещания возникла потребность в принятии действенных мер для защиты интересов артистов, исполняющих музыкальные, литературные, драматические и иные произведения, опасавшихся, что развитие новых способов изготовления записей и различных средств их распространения приведет к значительному снижению спроса на осуществление ими деятельности по "живому" публичному исполнению произведений, производителей фонограмм, требовавших предоставления им возможности для пресечения любой не санкционированной ими деятельности по изготовлению копий их фонограмм и выражавших беспокойство по поводу того, что развитие радиовещания приведет к сокращению спроса на фонограммы, записанные на различных видах материальных носителей. Наконец, вещательные организации полагали, что бесконтрольная ретрансляция их передач будет причинять им значительные убытки.

Каждая из этих групп заинтересованных лиц постепенно добилась закрепления в законодательствах ряда стран особых смежных прав, позволяющих в той или иной степени контролировать использование соответственно исполнений - результатов творческой деятельности артистов-исполнителей, фонограмм и передач вещательных организаций.

Кроме того, при принятии четвертой части Кодекса к числу охраняемых отечественным законодательством объектов смежных прав в результате заимствования зарубежного опыта были отнесены также базы данных вне зависимости от того, представляют ли они собой результаты творческой деятельности по подбору и расположению материала, и произведения, обнародованные после перехода их в общественное достояние.

Смежные права представляют собой относительно новое явление для российского законодательства. Приведенные в ГК РФ положения, относящиеся к смежным правам, весьма лаконичны и не всегда могут быть признаны в достаточной степени проработанными. К сожалению, многие относящиеся к смежным правам вопросы не нашли еще однозначного решения даже на международном уровне.

Все это существенно затрудняет практическую реализацию смежных прав, их охрану и защиту.

Содержание смежных прав в отношении каждого из объектов раскрывается соответствующими статьями Кодекса, которые закрепляют за правообладателями на каждый из объектов смежных прав особые исключительные права, а также в ряде случаев содержат положения о наличии у правообладателей прав на получение вознаграждения за отдельные виды использования, личных неимущественных прав исполнителей и т.д.

Следует отметить, что для каждого из пяти видов объектов смежных прав Кодекс предусматривает весьма существенные особенности правового регулирования.

Именно этим обстоятельством возможно объяснить традиционное использование выражения "авторское право" в единственном числе, а выражения "смежные права" - во множественном.

Статья 1304 ГК РФ содержит перечисление пяти видов объектов смежных прав, содержание прав в отношении каждого из которых раскрывается в отдельных параграфах главы 71 Кодекса:

1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

2) фонограммы, т.е. любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;

5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

В отношении ряда указанных объектов п. 1 ст. 1304 ГК РФ содержит формулировки, направленные на конкретизацию случаев предоставления охраны.

Так, понятие "исполнение" включает в себя как исполнения, являющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей. Следует отметить, что в отличие от постановок, создаваемых режиссерами-постановщиками спектаклей, результаты творческой деятельности режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений будут охраняться авторским правом, а сам режиссер-постановщик аудиовизуального произведения будет признаваться одним из авторов такого произведения (п. 2 ст. 1263 Кодекса).

При этом следует учитывать, что охрана исполнениям предоставляется только в том случае, если соответствующие исполнения "выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств", т.е. имеется возможность осуществить запись исполнения, позволяющую в дальнейшем осуществлять указанные действия.

Понятие "фонограммы" конкретизируется указанием на то, что к данному виду объектов смежных прав относятся только "исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков". Звуковая запись, включенная в аудиовизуальное произведение, в качестве фонограммы уже не рассматривается, хотя для включения отдельно созданной звуковой записи (фонограммы) в аудиовизуальное произведение традиционно испрашивается согласие правообладателя. Упоминание об "отображениях звуков" является данью традиции, заложенной рядом новых международных договоров, создатели которых стремились таким образом отразить случаи цифровой записи, в которых звуки "отображаются" с использованием различного рода цифровых технологий.

В качестве сообщений передач вещательных организаций охране подлежат как передачи, созданные самой вещательной организацией, так и передачи, созданные по заказу такой вещательной организации и за счет ее средств другой организацией, не обязательно вещательной.

Определение термина "база данных" содержится в абзаце втором п. 2 ст. 1260 Кодекса, в котором под базой данных понимается "представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ)". В том случае, когда база данных представляет собой результат творческой деятельности по подбору и расположению материала, она охраняется авторским правом в качестве составного произведения (ст. 1260 Кодекса).

Однако даже в том случае, если база данных не может рассматриваться в качестве объекта авторских прав, она может получать охрану в качестве особого объекта смежных прав, который правильнее было бы, по-видимому, именовать "нетворческой" базой данных. Соответствующая охрана предоставляется в ограниченном объеме при наличии дополнительных условий, которые подробнее рассматриваются в комментариях к ст. 1333-1336 Кодекса.

Наконец, права публикаторов, охрана которых является одним из нововведений, предусмотренных частью четвертой Кодекса, рассматриваются далее в посвященном им разделе.

На международном уровне минимальный уровень охраны смежных прав, предоставляемых исполнителям, изготовителям фонограмм и вещательным организациям, был установлен с принятием на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г. Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римской конвенции), которая в настоящее время остается одним из основополагающих международных договоров, обеспечивающих охрану смежных прав на международном уровне.

Российское законодательство не только полностью соответствует положениям Римской конвенции, но и в значительной части превосходит их, обеспечивая для субъектов смежных прав гораздо более высокий уровень охраны, чем это требуется конвенционными положениями, хотя нельзя не признать, что сами положения Римской конвенции во многом устарели и обеспечивают только минимальный уровень охраны, ограничивая во многом права наиболее уязвимой категории субъектов смежных прав - исполнителей.

К настоящему времени Российская Федерация присоединилась к следующим международным договорам в области смежных прав:

- Конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская конвенция). Поскольку Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г., охрана в соответствии с положениями этой Конвенции на российской территории предоставляется только записанным после этой даты фонограммам и осуществленным после этой даты исполнениям и передачам в эфир;

- Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (Женевская фонограммная конвенция). Российская Федерация участвует в ней с 13 марта 1995 г.;

- Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельская конвенция). СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989 г., Российская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвенции;

- Соглашению стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г.;

- Договору ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ).

Ожидается также принятие ряда новых договоров ВОИС: о правах вещательных организаций; об аудиовизуальных исполнениях, в разработке которых представители Российской Федерации принимают активное участие.

Статьей 1305 ГК РФ предусматривается возможность использования специального знака правовой охраны смежных прав: "Изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов - латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы".

Несмотря на название - "знак правовой охраны смежных прав", непосредственно в приведенной статье речь идет о его использовании только двумя категориями правообладателей - исполнителями и изготовителями фонограммы, а также иными обладателями исключительных прав на фонограмму или исполнение.

Условия и порядок использования знака охраны смежных прав во многом аналогичны положениям, установленным в отношении знака охраны авторских прав (ст. 1271 Кодекса).

Положения о возможности применения знака охраны смежных прав опираются на ст. 11 Римской конвенции, которая в свою очередь аналогична положениям ст. III Всемирной конвенции об авторском праве, предусматривающей использование символа (с) в качестве части знака авторско-правовой охраны.

Статья 11 Римской конвенции решает вопросы об ограничении формальностей, устанавливаемых различными национальными законодательствами в качестве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм и (или) исполнителей. Положениями данной статьи устанавливается, что если для получения охраны в соответствии с законодательством государства требуется соблюдение определенных формальных процедур, то все они считаются выполненными, если на экземплярах фонограммы или их упаковке размещается специальное уведомление.

Следует отметить, что размещение такого уведомления является не обязательным требованием к правообладателям, а только правом, предоставляемым правообладателям для упрощения процедуры получения ими охраны в тех государствах, национальное законодательство которых предусматривает формальности в качестве условия ее предоставления. В отличие от положений Бернской конвенции, запрещающих установление формальностей в качестве условия охраны произведений, Римская конвенция в отношении исполнений и фонограмм пошла по пути упрощения и ограничения формальностей, которые может требовать каждое государство-участник.

Для признания и защиты смежных прав на территории Российской Федерации наличие или отсутствие знака охраны смежных прав никакого значения не имеет - он может выполнять только информационную роль, указывая на то, что какое-либо лицо по каким-то основаниям считает себя обладателем смежных прав. Какими именно правами располагает такое лицо и на каком основании они ему принадлежат, каждый раз должно устанавливаться с использованием конкретных доказательств - договоров, разделительных и передаточных балансов, свидетельств о праве на наследство и т.д.

Содержание знака правовой охраны смежных прав определено как совокупность трех элементов:

1) латинской буквы P в окружности;

2) имени или наименования обладателя исключительного права (исполнителя, изготовителя фонограммы или любого иного лица, считающего себя обладателем исключительного права на фонограмму или исполнение);

3) года первого опубликования фонограммы.

Разумеется, не исключается возможность и даже необходимость в ряде случаев включения в содержание знака охраны авторских прав иной информации, например, о том, обладателем смежных прав на какой именно объект (исполнение или фонограмму) считает себя лицо, принявшее решение о простановке знака.

В ст. 1305 ГК РФ содержится также определение понятия "экземпляр фонограммы", под которым понимается "ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме". При этом под "отображениями звуков" понимается их представление в цифровой форме.

Как правило, непосредственное воспроизведение фонограммы имеет место в тех случаях, когда копия фонограммы изготавливается непосредственно с использованием имеющегося экземпляра фонограммы. В отличие от этого косвенное воспроизведение будет иметь место, например, при записи на магнитофон звуков фонограммы, передаваемой по радио. В целом Кодекс не делает каких-либо различий для случаев непосредственного или косвенного воспроизведения фонограммы.

В ст. 1306 ГК РФ закрепляется общий принцип определения случаев, в которых может осуществляться "свободное использование" объектов смежных прав, т.е. их использование без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения. Такое использование допускается:

- во-первых, в случаях когда соответствующие ограничения установлены в отношении авторских прав;

- во-вторых, в случаях когда соответствующие ограничения смежных прав специально установлены Кодексом для какого-либо объекта смежных прав.

Передача исключительных прав на объекты смежных прав и использование объектов смежных прав могут осуществляться с использованием тех же договорных конструкций, которые предусмотрены общими положениями части четвертой ГК РФ.

Так, по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав (ст. 1307 ГК РФ) одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель - передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права.

Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав предусматривает его передачу правоприобретателю в полном объеме, т.е. в отношении всех возможных видов использования, на весь срок охраны, на территорию всего мира и т.д.

При заключении договора об отчуждении исключительного права на объект смежных прав должны соблюдаться общие положения, предусмотренные ст. 1234 Кодекса.

По лицензионному договору о предоставлении права использования объекта смежных прав (ст. 1308 ГК РФ) одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) - предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах.

Формулировка данной статьи полностью повторяет содержание общего определения лицензионного договора, установленного абзацем первым п. 1 ст. 1235 Кодекса.

В отношении лицензионных договоров о предоставлении прав использования объектов смежных прав в устанавливаемых такими договорами пределах подлежат применению положения ст. 1235-1238 Кодекса.

2. Права на исполнение

Исполнителем признается физическое лицо, в результате творческого труда которого возникает исполнение, т.е. особый объект смежных прав: "исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер" (ст. 1313 ГК РФ).

Таким образом, объектом смежных прав исполнителей - исполнениями могут признаваться как исполнения, являющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей.

Деятельность исполнителя является творческой, во многом аналогичной деятельности автора, в связи с чем в рассматриваемой статье в качестве синонима термина "исполнитель" приводится такой термин, как "автор исполнения".

Следует обратить внимание на то, что слово "исполнение" в ГК РФ может использоваться в различных значениях в зависимости от того, рассматривается ли оно как объект смежных прав или как особое действие по использованию произведения или объекта смежных прав ("публичное исполнение"). Данный вопрос подробнее рассматривался в разделе, посвященном способам использования произведений.

При определении случаев, в которых у исполнителя возникают смежные права в отношении его исполнения, следует учитывать два достаточно существенных ограничения:

1) охрана исполнениям согласно подп. 1 п. 1 ст. 1304 Кодекса предоставляется только в том случае, если соответствующие исполнения "выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств";

2) согласно ст. 1313 Кодекс при определении круга лиц, включаемых в понятие "исполнители", традиционно придерживается подхода, в соответствии с которым исполнителями признаются только физические лица, которые исполняют какие-либо произведения, в том числе произведения народного творчества, а также такие произведения искусства, как эстрадный, цирковой или кукольный номер. В то же время лица, которые не исполняют какое-либо произведение (например, спортсмены, участники массовых сцен и др.), не могут претендовать на получение охраны в качестве исполнителей.

В силу прямого указания Кодекса к числу исполнителей отнесены также дирижеры и режиссеры-постановщики спектаклей, в отличие, как уже отмечалось ранее, от режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений, которые признаются одними из авторов аудиовизуального произведения.

В ходе законотворческой работы последних лет неоднократно возникал вопрос о дополнении определения термина "исполнитель" указанием на то, что исполнителями должны признаваться также лица, исполняющие произведения народного творчества (выражения фольклора) - былины, сказки, песни, танцы и другие произведения народного творчества, которые не имеют конкретного автора. Такие произведения не являются объектами авторского права в связи с отсутствием конкретного автора, однако их исполнения должны пользоваться охраной. Соответствующие правила предусмотрены в ряде международных соглашений, например в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Так, в ст. 2 (а) ДИФ исполнители определяются как "актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо выражения фольклора".

При принятии части четвертой Кодекса данное положение было учтено.

Статья 8 Римской конвенции предоставляет каждому государству-участнику возможность самостоятельного определения особенностей тех способов, с помощью которых будут осуществляться предусмотренные Римской конвенцией права исполнителей в случае участия в одном и том же исполнении нескольких исполнителей, в том числе в случаях исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами и иными большими коллективами исполнителей.

В ст. 1314 ГК РФ была предпринята попытка установить в отношении исполнений, создаваемых совместным творческим трудом нескольких исполнителей, режим, характерный для случаев соавторства, имевшего место при создании произведений (ст. 1258 Кодекса).

Если совместное исполнение образует неразрывное целое, т.е. в случае, аналогичном нераздельному соавторству, ни один из соисполнителей не вправе без достаточных оснований запрещать использование такого созданного совместным творческим трудом исполнения.

В то же время если из совместного исполнения может быть выделен элемент, имеющий самостоятельное значение, то, как и в случае делимого соавторства, создавший такой элемент исполнения исполнитель вправе разрешать его использование по своему усмотрению отдельно от исполнения в целом. Данное правило применяется, если соглашением коллектива исполнителей не было установлено иное.

Наряду с общими для случаев соисполнения и соавторства положениями п. 2 ст. 1314 ГК РФ предусматривает также особое правило о том, что смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей.

Данное положение призвано облегчить случаи использования исполнений, создаваемых большими коллективами исполнителей. В то же время остается ряд проблем, связанных с сопряжением данной нормы с иными положениями гражданского права, в том числе по вопросам об оформлении полномочий руководителя коллектива исполнителей и включения отдельных исполнителей в такой коллектив.

Если руководитель коллектива отсутствует и вопрос о порядке осуществления смежных прав на совместное исполнение не решен каким-либо иным образом в соглашении, заключенном между исполнителями, то предполагается, что осуществление таких прав должно осуществляться членами коллектива исполнителей совместно. При этом подлежат применению приведенные выше правила, аналогичные установленным для случаев соавторства.

По вопросам распределения доходов, получаемых от использования совместного исполнения, используется отсылка к общим положениям п. 3 ст. 1229 Кодекса, согласно которой в случае когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит нескольким лицам совместно, то доходы от совместного использования такого результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Предусматривается также возможность для каждого из исполнителей самостоятельно принимать меры для защиты от нарушения кем-либо прав на совместное исполнение.

Предусматриваемые ст. 1315 ГК РФ права исполнителя в значительной части аналогичны правам авторов произведений.

Согласно рассматриваемой статье исполнителю принадлежат:

- исключительное право на исполнение, содержание которого раскрывается в ст. 1317 Кодекса;

- личные неимущественные права на исполнение (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения).

В отношении личных неимущественных прав на исполнение в основном могут быть сделаны те же замечания, что и в отношении аналогичных личных неимущественных прав, принадлежащих авторам произведений (ст. 1265 и 1266 Кодекса).

Дополнительно представляется важным отметить оговорку, содержащуюся в подп. 3 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, согласно которой право исполнителя на имя не применяется, в случаях когда "характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей". Определение перечня таких случаев должно произойти в ходе дальнейшего развития практики применения данных законодательных положений.

Также предусматривается, что право на имя включает право на указание наименования коллектива исполнителей.

Применение права на неприкосновенность исполнения может вызывать значительные трудности на практике.

Положения ст. 1326 Кодекса, устанавливающие возможность использования без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения, могут также рассматриваться как устанавливающие особое право на получение вознаграждения в указанных случаях использования.

Правило о необходимости соблюдения авторских прав, устанавливаемое п. 2 ст. 1315 ГК РФ, соответствует положениям ст. 1 Римской конвенции, устанавливающей гарантии охраны авторских прав при предоставлении охраны смежных прав.

Существование смежных прав не может служить основанием для того, чтобы осуществлять какое-либо использование произведений без соблюдения положений законодательства и международных соглашений. Согласно положениям ст. 24 и 28 Римской конвенции к участию в ней вообще не допускаются государства, которые не участвуют в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений или, по крайней мере, во Всемирной конвенции по авторскому праву.

В то же время п. 3 ст. 1315 ГК РФ специально подчеркивает независимость охраны прав исполнителя от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. Так, в случае если исполняемое произведение перешло в общественное достояние или вообще никогда не охранялось на территории Российской Федерации, это не повлечет каких-либо последствий, ухудшающих правовое положение исполнителя, осуществившего исполнение такого произведения.

Предусматриваются специальные положения, посвященные вопросам охраны авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя (ст. 1316 ГК РФ), которые по своему содержанию аналогичны положениям ст. 1267 ГК РФ, устанавливающей соответствующие положения для охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения.

Так, предусматривается, что авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно. Исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

Минимальная охрана прав исполнителей предусмотрена ст. 7 Римской конвенции, которая устанавливает определенный минимальный уровень охраны таких прав, гарантируемый Римской конвенцией.

Перечень действий, возможность предотвращать которые должна быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенцией, включает:

1) передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения "живого" исполнения (т.е. исполнения, ранее не переданного в эфир и осуществляемого без использования записи исполнения);

2) осуществление записи исполнения, которое ранее не было записано;

3) воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроизведение осуществляется не в тех целях, для которых исполнитель дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осуществленной в соответствии с исключениями из прав исполнителей (ст. 15 Римской конвенции), осуществляется не в тех целях, которые предусмотрены соответствующими исключениями.

Международные договоры в области авторского права, как правило, не делают различий между воспроизведением произведений и их первоначальной записью, которая также входит в понятие "воспроизведение", как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Однако в отношении прав исполнителей на международном уровне традиционно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполнения, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены, а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей в отношении записанных исполнений.

Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции право исполнителя контролировать первую запись его исполнений признается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполнений сопровождаются значительными оговорками.

В отличие от Римской конвенции Кодекс закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав исполнителей.

Так, в ст. 1317 ГК РФ устанавливается, что исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) перечень способов такого использования, который включает:

1) сообщение в эфир, включая сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению, в том числе путем ретрансляции и в случаях спутникового вещания;

2) сообщение по кабелю, т.е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

3) запись исполнения, т.е. фиксацию звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

4) воспроизведение записи исполнения, т.е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части;

5) распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

6) сообщение в эфир и сообщение по кабелю записи исполнения;

7) доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

8) публичное исполнение записи исполнения;

9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.

При определении значения терминов, используемых в данной статье, возможно руководствоваться аналогичными положениями, содержащимися в ст. 1270 Кодекса.

Пункт 3 ст. 1270 ГК РФ содержит специальную оговорку о том, что исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Данное положение на практике может вызывать возникновение различных спорных ситуаций.

В отношении исполнений гораздо шире применяются презумпции о переходе прав на них.

Так, п. 4 ст. 1317 ГК РФ устанавливает презумпцию согласия исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения в случае заключения с ним договора о создании такого произведения. При этом применению, как представляется, подлежат также правила, установленные для сложного объекта ст. 1240 Кодекса.

В то же время законодательство предусматривает, что для отдельного использования изображения или звука, зафиксированных в аудиовизуальном произведении (например, при выпуске саундтрека или создании рекламного ролика), требуется получение согласия от исполнителя.

Презумпция о переходе к изготовителям аудиовизуального произведения прав от исполнителей, давших согласие на участие в создании таких произведений, вытекает из положений ст. 19 Римской конвенции. Появление в тексте Римской конвенции указанной статьи объясняется желанием представителей аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров, киностудий и др.) иметь исключительные права на любое использование аудиовизуальных произведений без заключения каких-либо дополнительных соглашений с исполнителями, внесшими творческий вклад в создание таких аудиовизуальных произведений.

Дополнительно следует учитывать ограничения, устанавливаемые ст. 1326 Кодекса, предусматривающей возможность осуществления без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения (данные положения рассматриваются в разделе, посвященном вопросам охраны прав на фонограммы).

Срок действия исключительных прав на исполнение при принятии части четвертой Гражданского кодекса РФ был продлен и охватывает теперь весь период жизни исполнителя, но при этом составляет не менее 50 лет после года первого исполнения, записи исполнения или сообщения исполнения в эфир или по кабелю.

Статья 1318 ГК РФ устанавливает ряд оснований для продления срока действия исключительных прав на исполнение:

1) в случае посмертной реабилитации репрессированного исполнителя срок продлевается, и 50-летний период охраны исчисляется начиная с года, следующего за годом реабилитации;

2) если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок продевается на четыре года.

К переходу исключительного права на исполнение по наследству применяются положения ст. 1283 Кодекса, а в отношении перехода исполнения в общественное достояние - положения ст. 1282 Кодекса, регламентирующие аналогичные отношения, связанные соответственно с переходом по наследству исключительных прав на произведения и переходом произведений в общественное достояние после истечения срока действия исключительных прав на них.

Такой же подход применяется при регламентации вопросов обращения взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии: ст. 1319 ГК РФ устанавливает правила, аналогичные установленным ст. 1284 Кодекса для случаев обращения взыскания на исключительное право на произведение, при этом устанавливаются как возможность такого обращения в общем случае, так и ряд мер, направленных на защиту интересов лиц, творческим трудом которых созданы соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, и их наследников.

Статья 1320 ГК РФ устанавливает правило о применении в отношении исполнений, созданных в порядке выполнения служебного задания, положений, предусматриваемых ст. 1295 Кодекса для служебных произведений. Соответственно, по аналогии в полном объеме представляются применимыми также выводы, сделанные при рассмотрении указанной статьи.

В соответствии с положениями ст. 1321 ГК РФ права на исполнение (постановку) охраняются при выполнении по крайней мере одного из следующих критериев:

1) исполнитель является гражданином Российской Федерации (критерий гражданства);

2) исполнение имело место на территории Российской Федерации (территориальный критерий);

3) исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в Российской Федерации;

4) исполнение включено в передачу организации эфирного или кабельного вещания, охраняемую в Российской Федерации;

5) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

3. Права на фонограммы

Определение понятия "изготовитель фонограммы" содержится в ст. 1322 ГК РФ: "изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков".

Ранее в ЗоАП и в ряде официальных переводов международных договоров нередко использовался термин "производитель фонограммы".

Производителями фонограмм согласно ст. 3 Римской конвенции признаются физические и юридические лица, первыми осуществившие запись звуков. В Кодексе, как и ранее в ЗоАП, пошли по несколько иному пути, что на практике может вести к возникновению спорных ситуаций.

Также к дополнительным сложностям может приводить установленная ст. 1322 ГК РФ презумпция о признании изготовителем фонограммы лица, имя или наименование которого обозначено на оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на содержащем его футляре, например при использовании нарушителями обозначений, направленных на усложнение борьбы с совершаемыми ими незаконными действиями.

В ст. 1323 ГК РФ содержится перечень прав, закрепляемых Кодексом в отношении фонограмм:

1) исключительное право на фонограмму;

2) право на указание на экземплярах фонограммы и их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы;

3) право на защиту фонограммы от искажения;

4) право на обнародование фонограммы.

Содержание исключительного права на фонограмму раскрывается в ст. 1324 Кодекса.

Право на указание имени или наименования изготовителя фонограммы выступает неким специфическим аналогом "права на имя", закрепляемого в отношении авторов и исполнителей.

Право на защиту фонограммы от искажений является нововведением, появившимся в российском законодательстве в результате принятия части четвертой Кодекса, в котором, однако, не дается никакого определения понятия "искажение фонограммы", что, несомненно, может привести к значительным затруднениям при попытке применения на практике данной нормы.

Наконец, право на обнародование фонограммы в наибольшей степени схоже с правом на обнародование, принадлежащим авторам произведений (ст. 1268 Кодекса).

Следует отметить, что последние три из перечисленных четырех видов прав изготовителей фонограммы не являются исключительными правами и в случае их нарушения к допустившим такие нарушения лицам не могут применяться положения о выплате компенсации, предусмотренной ст. 1311 Кодекса.

Особого рассмотрения заслуживает право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1326 Кодекса.

В п. 2 ст. 1323 ГК РФ содержится указание на необходимость соблюдения изготовителями фонограмм прав авторов произведений и прав исполнителей. В то же время подчеркивается независимость смежных прав на фонограмму от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Фонограмма будет охраняться независимо от того, какие именно звуки на ней записаны, перешло ли в общественное достояние исполняемое произведение и т.д.

Срок действия права на указание имени (наименования) изготовителя фонограммы определяется:

1) в том случае, если изготовителем фонограммы являлось физическое лицо, соответствующее право будет действовать в течение всей его жизни;

2) если в роли изготовителя фонограммы выступало юридическое лицо, право на указание его наименования на фонограмме или ее упаковке будет действовать до прекращения такого юридического лица.

Статья 10 Римской конвенции в качестве минимального уровня охраны прав производителей фонограмм указывает на обязательность предоставления им только одного исключительного права на воспроизведение их фонограмм, т.е. возможности контролировать только один из видов использования фонограмм - их воспроизведение, "изготовление одного или нескольких экземпляров записи" (ст. 3 Римской конвенции).

В отличие от Римской конвенции Гражданский кодекс РФ закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав производителей фонограмм. Согласно п. 1 и 2 ст. 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму любыми не противоречащими закону способами и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) перечень таких способов использования, включающий:

1) публичное исполнение;

2) сообщение в эфир, включая случаи ретрансляции и спутникового вещания;

3) сообщение по кабелю;

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения, под которым обычно понимаются случаи предоставления доступа к фонограмме в Интернете;

5) воспроизведение, охватывающее также случаи записи фонограммы в память компьютерного устройства (в память ЭВМ), за исключением случаев создания временных записей, составляющих часть общего технологического процесса правомерного использования фонограммы;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляра фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработку фонограммы.

Для толкования предоставленных изготовителям фонограмм полномочий и пределов их осуществления возможно использовать те же подходы, которые применялись для раскрытия исключительных прав авторов (ст. 1270 Кодекса).

В качестве ограничения исключительных прав изготовителя фонограммы могут рассматриваться положения ст. 1326 Кодекса, одновременно устанавливающие право на получение вознаграждения за перечисленные в указанной статье случаи использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях.

Лицо, получившее у правообладателя разрешение на переработку фонограммы, приобретает исключительное право на такую переработанную фонограмму. Вопрос о том, применимы ли к случаям использования такой переработанной фонограммы по аналогии положения, установленные для случаев использования переработанных произведений, в частности вопрос о необходимости получения согласия обладателя исключительных прав на подвергшуюся переработке фонограмму при использовании фонограммы, получившейся в результате такой переработки, Кодексом однозначно не разрешается.

Статьей 1325 ГК РФ предусматриваются положения об "исчерпании прав" на последующее распространение экземпляров правомерно опубликованной фонограммы, введенных в гражданский оборот посредством их продажи или иного отчуждения (дарения, мены и т.д.). Данные положения полностью аналогичны положениям об "исчерпании прав" на распространение экземпляров произведения, предусмотренным ст. 1273 ГК РФ.

Таким образом, экземпляр фонограммы, изготовленный с согласия обладателя прав на фонограмму, после его продажи может затем перепродаваться, дариться и переходить по иным основаниям к другим лицам без необходимости получения каких-либо разрешений от обладателя прав на фонограмму. Эти положения, однако, не применяются в отношении сдачи в прокат экземпляров фонограммы, право разрешать или запрещать который принадлежит ее изготовителю независимо от того, кому принадлежит право собственности на сдаваемые в прокат экземпляры фонограммы.

Статьей 1326 ГК РФ установлены специальные положения, посвященные вопросам использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях: публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В данной статье речь идет о случаях так называемого вторичного использования фонограмм - в передачах вещательных организаций и при публичном исполнении. Соответствующие положения предусмотрены Римской конвенцией.

Рассматриваемая статья устанавливает право на получение вознаграждения производителями опубликованных в коммерческих целях фонограмм и исполнителями записанных на таких фонограммах исполнений в случаях:

1) публичного исполнения фонограммы;

2) сообщения фонограммы в эфир;

3) сообщения фонограммы по кабелю.

Сбор, распределение и выплата вознаграждения за указанные в данной статье случаи использования опубликованных в коммерческих целях фонограмм и записанных на них исполнений должны осуществляться на коллективной основе.

Сбор такого вознаграждения должен осуществляться на коллективной основе специально аккредитованными организациями в соответствии с положениями ст. 1244 Кодекса, согласно подп. 5 и 6 п. 1 которой аккредитация, позволяющая действовать в интересах всех правообладателей соответствующей категории, может быть получена для:

- осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

- осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Собранное вознаграждение должно распределяться в равных долях между исполнителями и производителями фонограмм. Конкретная сумма вознаграждения, причитающаяся каждому из исполнителей и производителей фонограмм, должна определяться с учетом фактического их использования пропорционально такому использованию. Для обеспечения возможности установления объемов использования каждой из фонограмм с зафиксированным в такой фонограмме исполнением предусматривается возложение на пользователей фонограмм обязанности по предоставлению в организацию по управлению правами на коллективной основе отчетов об использовании фонограмм, а также иных сведений и документов, необходимых для сбора и распределения вознаграждения.

Предусматривается также, что порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации, утверждаемые которым нормативные правовые акты должны конкретизировать данные законодательные положения.

Срок действия исключительного права на фонограмму определяется согласно достаточно простым правилам (ст. 1327 ГК РФ):

1) если фонограмма не была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то срок действия исключительных прав истекает по окончании указанного периода времени;

2) если фонограмма была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то исключительные права на фонограмму будут действовать еще 50 лет после года обнародования фонограммы.

В пределах указанных сроков исключительное право на фонограмму переходит к наследникам физических лиц и правопреемникам юридических лиц, являющихся изготовителями фонограммы. По истечении срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние, и в ее отношении подлежат применению по аналогии положения ст. 1282 Кодекса, устанавливающие правила, связанные с переходом в общественное достояние произведений по окончании срока действия исключительных прав на них.

Статьей 1328 ГК РФ устанавливаются два основных критерия, при наличии хотя бы одного из которых фонограмма охраняется в Российской Федерации:

1) изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства в широком смысле);

2) фонограмма впервые обнародована в Российской Федерации или экземпляры фонограммы впервые публично распространялись на территории Российской Федерации (территориальный критерий). Ранее в ЗоАП предоставление охраны ставилось в зависимость от места опубликования фонограммы, а не от места ее обнародования.

Предоставление фонограмме охраны в иных случаях осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

4. Права организаций эфирного и кабельного вещания

В соответствии со ст. 1329 ГК РФ организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач. Термины "сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач" и "вещание организаций эфирного или кабельного вещания" для обозначения соответствующего объекта смежных прав используются в ГК РФ как равнозначные (см., в частности, п. 1 ст. 1225 ГК РФ, п. 1 ст. 1303 ГК РФ).

Смежные права в отношении сообщений в эфир и по кабелю возникают только у организаций эфирного или кабельного вещания, хотя и могут в дальнейшем переходить к иным лицам. При этом смежные права у таких организаций возникают только в случаях сообщения их собственных передач, т.е. передач, создаваемых самой вещательной организацией или по заказу такой вещательной организации и за счет ее средств (подп. 3 п. 1 ст. 1304 Кодекса). В случае если вещательная организация осуществляет ретрансляцию чужих передач, смежные права на такие передачи у ретранслирующей организации не возникают.

Смежные права организации вещательных организаций сводятся только к исключительному праву на сообщение радио- или телепередач, предусмотренному ст. 1330 ГК РФ, которое действует в отношении любых способов использования осуществляемого или осуществленного сообщения таких передач в эфир или по кабелю, включая, в частности, способы, специально перечисленные в пп. 2 и 3 данной статьи:

1) запись сообщения радио- или телепередачи;

2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, в том числе запись в память ЭВМ, кроме временных записей, связанных с техническими особенностями осуществляемого правомерного использования;

3) распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров их записей;

4) ретрансляция;

5) доведение до всеобщего сведения;

6) публичное исполнение.

При толковании использованных в данной статье терминов представляется допустимым использовать аналогию с положениями ст. 1270 Кодекса.

В отношении понятия "ретрансляция" следует отметить, что согласно используемым в ст. 1330 ГК РФ формулировкам оно охватывает только случаи одновременного сообщения одной организацией передач, сообщаемых другой организацией, т.е. только случаи так называемой одновременной ретрансляции.

В то же время данное понятие охватывает случаи как ретрансляции в эфир, так и ретрансляции по кабелю.

Гражданский кодекс РФ содержит также указание на необходимость соблюдения вещательными организациями авторских и смежных прав иных лиц, а также на независимость охраны прав вещательных организаций от наличия и действия каких-либо иных авторских или смежных прав.

Исключительное право на сообщение радио- или телепередачи возникает с момента осуществления соответствующего сообщения вещательной организацией, действует на протяжении 50 лет после года, в котором осуществлялось такое сообщение, и переходит к правопреемникам вещательной организации в пределах оставшейся части указанного срока.

По истечении срока действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи такое сообщение переходит в общественное достояние, и в его отношении подлежат применению по аналогии правила, предусмотренные ст. 1282 Кодекса для случаев перехода в общественное достояние произведений.

...