Общая теория государства и права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

Общая теория государства и права

План

Введение

1. Понятие и причины пробелов в праве

2. Установление и восполнение пробелов

3. Способы преодоления пробела в праве

Заключение

Список использованной литературы и нормативных правовых актов

Введение

Одна из задач права регулировать общественные отношения, для этого необходимо максимальное приближение общенормативных предписаний к реалиям жизни. Но, как показывает практика, нет такого идеального права, которое смогло бы учесть все возможные жизненные ситуации, требующие правового решения. На практике правоприменители нередко сталкиваются с ситуациями, когда нормативный акт отсутствует, а по возникшему вопросу необходимо принимать юридически значимое решение. Законодателю же необходимо принимать меры по принятию необходимых законодательных актов. Даная ситуация именуется пробелом в праве.

В чем актуальность данной темы? В том, что сейчас на данном этапе развития нашего государства этот вопрос стоит перед нами наиболее остро. В недавнем прошлом наша страна претерпела ряд глобальных изменений, в результате сейчас мы наблюдаем строительство принципиально другого государства. На смену одной системы управления пришла другая, происходит трансформация политической и экономической жизни, появляются новые институты. В условиях такого резкого изменения, законодатель при своем правотворчестве не успевает учесть всех нюансов общественных отношений, требующих правового регулирования.

Цель данной работы изучить пути устранения пробелов в праве. Уяснить понятие пробела в праве, его виды. А также рассмотреть такие вопросы как аналогия закона и аналогия права.

1. Понятие и причины пробелов в праве

В русском языке слово пробел понимается в двух значениях. В прямом значении это незаполненное место в тексте, промежуток (между буквами, словами, строками). В переносном смысле это недостаток, упущение.

О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Но некоторые юристы выделяют в праве "преднамеренные" пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. См. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974г. С. 4. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Выделение "преднамеренных", "умышленных" пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления См. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М., 2004г. С. 432..

Применение права имеет одну из целей - приближение общенормативных предписаний к реалиям жизни. Но практика показывает, что даже самое идеальное право не в состоянии полностью учесть все нюансы и всевозможные жизненные ситуации, требующие правового решения. Часто перед правоприменителями стоит задача как разрешить вопрос, более того принять юридически значимое решение в отсутствии нормативного акта который регулировал бы данные отношения. Подобная ситуация есть пробел в праве.

Существуют различные толкования понятия "пробел в праве" среди специалистов - правоведов, но в основных чертах взгляды их сходны.

Профессор Нерсесянц В.С., на мой взгляд, дал наиболее полное определение: "Пробелом в позитивном праве является полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений". См. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М., 2004г. С. 434

Под этим определением понимается не только ситуация когда полностью отсутствует норма, но и когда норма есть, только охватывает она не весь объем общественных отношений, затрудняя тем самым его регулирование.

Также автор уточняет что "пробел в праве" это не только полное или частичное отсутствие нормы, а отсутствие именно тех правовых установлений, которые остро необходимы для реализации прав и обязанностей, необходимость которых обусловлена всем смыслом и содержанием действующего законодательства.

Основная причина возникновения пробела в праве неискоренима. Право - это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством, являющихся регулятором общественных отношений. Но прежде оно проходит через волю и сознание людей, в, то время когда право сформируется законодателем, общественная жизнь неизбежно уйдет вперед. Таким образом, все общественные отношения, требующие правового регулирования, не могут быть охвачены сразу и во всех подробностях. Некоторые отношения или какая-то их часть будут оставаться вне права. И задача законодателя принять необходимые меры по устранению пробела.

С другой стороны пробелы в праве в какой-то степени даже полезны. Так профессор В.В. Лазарев считает что такая ситуация позволяет суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости.

Различают объективные и субъективные причины появления пробела в праве. юридический право пробел

Объективные причины это те, которые не зависят от воли и сознания людей. Допустим на момент издания законодателем соответствующего акта, не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании. Либо произошли какие-то политические события в обществе.

Чтобы исключить такие причины появления пробелов, необходимо уметь прогнозировать в каком направлении будут развиваться общественные отношения. Это задача очень сложная, и невозможно предвидеть всех жизненных обстоятельств, всех отклонений в развитии и когда это происходит, а ранее изданные нормы права их не учитывают, появляется пробел в праве.

Субъективные причины возникают, когда законодатель по каким-либо причинам недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал радикальное противоречие между нормами. Когда необходимость регулирования отношений всем и давно известна, но они остаются не урегулированными. См. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М., 2004г. С. 434

В.В. Лазарев выделяет следующие частные проявления субъективных причин:

- неудачное расположение правовых норм в законодательном акте, например, помещение их в Особенной части кодекса, вместо того чтобы дать в Общей части, указание на правовые последствия соответствующих фактов по отношению к одному правовому институту и умолчание о них по "отношению к другому и т. д. См. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974г. С. 22.;

- несоблюдение правил законодательной техники;

- несовершенство структуры правовой нормы.

Пробелы в праве по времени своего появления разделяются на первоначальные и последующие.

Первоначальные пробелы возникают во время издания нормативного акта. Законодатель либо не знал об обстоятельствах, либо считал, что нет необходимости в их правовом регулировании, а может даже осознавал необходимость их урегулирования, но упустил из виду во время проектирования нормативного акта.

Последующие пробелы имеют место после издания нормативного акта. Причины их появления объективны и связаны с появлением новых общественных отношений, требующих правового урегулирования, либо появляются явления, ранее не требующие правового вмешательства.

По вине законодателя, пробелы бывают простительные - это когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования. И непростительные, когда законодателю было известно об общественных отношениях, требующих правового регулирования, но по субъективным причинам, он не принял необходимые меры.

2. Установление и восполнение пробелов

Существуют смежные правовые явления, которые чем-то сходны с "пробелами", соприкасаются с ними, но требуют иных действий по устранению.

Очень часто с "пробелом в праве" путают неясность правовой нормы, и пытаются ее решить с помощью толкования нормы. Однако по сути своей толкование дает лишь то, что содержится в норме, и ничего нового в ее содержание привносить не должно. Во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы, но эта практика спустя некоторое время обязательно подвергалась критическому отвержению См. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М., 2004г. С. 435.. Например, нет пробела в регулировании вопроса о возможности избрания Президента Российской Федерации на очередной срок. Но известная неясность есть. Отсюда проистекают разночтения Конституции. Поэтому толкование, которое дает Конституционный Суд в своем постановлении по запросу Государственной Думы, является выражением содержания ч. 3 ст. 81 Конституции Российской Федерации.

Есть еще одно смежное понятие "квалифицированное молчание" законодателя, оно возникает "в тех случаях, когда законодатель по каким-либо обстоятельствам не считает нужным детализировать правовое регулирование с помощью правовых предписаний, он как бы заранее предполагает, что судья с помощью усмотрения самостоятельно выберет вариант решения" См. Власенко Н.А. Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы// Государство и право. 2007г. №6. С. 12. . Например: В ГК прямо не предусмотрена возможность ограничения дееспособности несовершеннолетнего на определённый срок. Так как ограничить человека в дееспособности может только суд, то представляется, что в своём решении он вправе указать срок такого ограничения. В этом случае по истечении установленного срока дееспособность будет считаться восстановленной. В противном случае указанное ограничение будет действовать до отмены такого решения либо до достижения несовершеннолетним возраста 18 лет.

Действия по установлению пробелов - это, прежде всего доказательная деятельность. Потому что потребность в новой норме не может быть само собой разумеющейся, очевидной не требующей доказательств, в своей необходимости. По мнению профессора В.В. Лазарева при обнаружении пробела в праве законодателю необходимо решить следующие вопросы См. Лазарев В.В. Общая теория государства и права. М.: Юристъ, 1996г. :

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

б) является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;

в) не имеется ли норм, так или иначе регулирующих данные общественные отношения и, следовательно, исключающих наличие пробела;

г) не является ли "молчание права" квалифицированным, т. е. не проявил ли, законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

После тщательного анализа всех обстоятельств по установлению пробелов, следует восполнение пробелов. Уже в ходе установления пробела вырисовываются контуры и конкретное содержание издаваемых для его восполнения норм.

Установление пробела в праве, это не его выискивание. С этой проблемой сталкиваются. На практике оно начинается с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы.

Деятельность по установлению пробела тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:

- Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т. д.;

- Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела;

- Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов;

- Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения;

- Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела. См. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М., 2004г. С. 438.

Устранение пробела в праве задача правотворческих органов и только их. Суды и иные органы в процессе применения права не могут восполнить пробел.

Если доктрина и законодательство государства признает источниками права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные организации (за известными исключениями), коллективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соответствующей компетенцией.

Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов.

Следовательно, каждый нормотворческий орган имеет право на устранение пробела в своих актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

3. Способы преодоления пробела в праве

Как мы уже выяснили устранение пробела в праве - это задача законодателя. Но, к сожалению действия эти не всегда своевременны и успешны. В таких случаях возникает необходимость принятия решения органом власти, управления, судом в условиях отсутствия необходимого закона. В таких случаях в современной системе российского права используют два способа преодоления пробелов - аналогия права и аналогия закона.

Аналогия закона - это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе нормы, не предназначенной непосредственно для данного, а рассчитанной для другого, сходного с данным, случая.

Аналогия права - это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе принципов права, духа законодательства, поскольку отсутствует не только непосредственная, а даже сходная норма. См. Радько Т.Н. Теория государства и права М.: Академический проект, 2005г. С. 626.

Применяют их в зависимости от императивного или диспозитивного метода регулирования общественных отношений в определенной отрасли права.

В связи с необходимостью обеспечения правовой защиты и высокой вариативностью регулируемых отношений использование института аналогии разрешено в следующих отраслях права: в гражданской (ст. 6 ГК РФ), жилищной (ст. 7 ЖК РФ), семейной (ст. 5 СК РФ), гражданско-процессуальной (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальной отрасли права (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Однако уголовное право содержит прямой запрет на применение юридических аналогий (ч. 2 ст. 3 УК РФ). В земельном же, трудовом, налоговом, административном законодательстве об аналогии не упоминается. В земельном праве, данный институт используется только к отношениям, имеющим имущественный характер, связано это с учётом значения земли как основы жизни и деятельности человека, провозглашённым приоритетом охраны земли как важнейшего компонента окружающей среды и средства производства в сельском и лесном хозяйстве.

Необходимо учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей (такое применение норм называют субсидиарным применением или "межотраслевой аналогией"): гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все эти отрасли действуют по общим принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии.

Приведем пример применения межотраслевой аналогии закона.

Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС. РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 443 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано, либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС. РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение (Определение ВС. РФ от 13.01.2006 N 55-В 05-11 // СПС "КонсультантПлюс").

Отечественное законодательство официально закрепляет институт аналогии. Так, в пункт 1 статья 6 Гражданского кодекса РФ предписывает: "В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)". И далее разъясняется: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

В отраслях права, в тексте соответствующих кодексов которых, об институте аналогии не упоминается совсем, например, в таких как, административное, налоговое, таможенное, трудовое, уголовно-процессуальное право. Это следует понимать таким образом, что использование аналогии закона и аналогии права в этих отраслях законодателем не предусмотрено.

Как в законодательстве, так и в юридической литературе признается, что решение дел по аналогии не допускается в уголовном законодательстве, в нем единственный путь это устранение пробела путем правотворческой деятельности законодателя.

Причина запрета заключается в том, что в уголовном праве требуется крайне чёткая квалификация деяний, подлежащих уголовному преследованию, ясное закрепление оснований и способов такого преследования, а также регламентация видов и сроков наказаний за осуществление преступного деяния.

При решении дел, к аналогии по закону прибегают только в определенных случаях, то есть требуются определенные условия:

а) наличие правового момента в рассматриваемом случае, выявление необходимости принятия по нему правового решения. Следует, убедится, что рассматриваемый факт требует правового регулирования, он влечет правовые последствия, поэтому должен быть решен путем принятия правоприменительного акта.

б) отсутствие нормы, непосредственно регулирующий данный вопрос. Только отсутствие необходимой правовой нормы, дает право рассматривать дело по аналогии. Как отмечает Радько Н.Н. "Данное условие является по существу требованием для правоприменителя, который обязан руководствоваться в первую очередь законом, а не уходить от него, не искать путей отхода (обхода) закона под предлогом его нецелесообразности неугодности и т. п. Это требование направлено против правового произвола, против вседозволенности чиновников".См. Радько Т.Н. Теория государства и права М.: Академический проект, 2005г. С. 627.

в) нахождение наиболее сходной правовой нормы, то есть той, которая имела бы наиболее сходные существенные признаки с требуемой нормой, и регулировала похожие отношения с теми, которые возникли в данной ситуации.

В качестве примера действия института аналогии можно привести Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

"24. Если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по осуществлению ликвидации (пункт 3 статьи 6), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица.

При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГК (аналогия закона)".

При отсутствии названных в п. 1 ст. 6 ГК условий и невозможности использования аналогии закона правоприменительный орган для установления прав и обязанностей сторон может обратиться к аналогии права.

Следует заметить, что примеры аналогии достаточно редки, особенно это касается аналогии права. Объясняется это тем, что аналогия права является "последним рубежом", она применяется, когда уже исчерпались все другие средства урегулирования отношений, также применение права по аналогии вызывает трудности у судей.

Согласно утверждению А.А. Белкина, "аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права" См. Белкин А.А. Аналогия в государственном праве// Правоведение. 1992г. №6. С. 18.

Под аналогией права в Гражданском праве понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учётом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения.

Использование правоприменительными органами аналогии права должно быть ими тщательным образом обосновано. Вследствие достаточной разработанности и обширности гражданского законодательства, случаи применения его норм по аналогии права, достаточно редки, и в опубликованных после введения в действие ГК судебных решениях их немного. Для примера, можно привести следующие: Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой ОАО"Приаргунское" Собрание законодательства РФ 2003г. №17. Ст. 1656.. Используя аналогию права, Суд пришёл к выводу, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах"120, должна толковаться во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК как предполагающая право акционеров обращаться в суд с иском о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной.

Необходимость в аналогии права возникает реже, чем в применении аналогии закона, но, тем не менее, эта возможность имеет важное значение для правового регулирования. Это означает, что правоприменитель всегда имеет возможность решить дело, не отказывая в его рассмотрении ссылаясь на отсутствие необходимой или сходной нормы, решить дело по существу, прибегнув к аналогии права.

Институт аналогии позволяет судам и другим органам власти не оставаться беспомощными перед лицом реальных фактов, требующих правового регулирования. Все вопросы жизни, требующие правового решения, не способен учесть ни один даже самый искушенный законодатель.

Заключение

В данной работе я постарался рассмотреть понятие, причины возникновения и способы устранения пробелов в праве, а также применение права по аналогии, как способ преодоления пробелов в законодательстве. Также рассмотрена классификация пробелов в праве. Рассмотрены способы восполнения и преодоления пробела.

По завершении работы можно сделать следующие выводы:

- Пробел в праве присущ любой правовой системе, обусловлено это, прежде всего тем, что законодатель не успевает за быстрым развитием общественных отношений;

- Самым лучшим способом устранения пробела в праве, я считаю, своевременное правотворчество, то есть быстрое принятие требуемого правового акта. Хотя в реальной действительности это не всегда возможно. Решается этот вопрос, прежде всего совершенствованием приемов и способов юридической техники в целях обеспечения высокого качества подготовки нормативно-правовых актов;

- Аналогия закона и аналогия права должны оставаться важными и необходимыми способами преодоления пробелов в праве, так как правоприменитель находится в условиях, требующих быстрого принятия решения, у него отсутствует то время, которое имеется у законодателя.

Список использованной литературы и нормативных правовых актов

1. Конституция Российской Федерации: офиц. текст: принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г.: с изм. от 25 марта 2004 г. - М.: ЭКСМО, 2005г.

2. Собрание законодательства РФ 2003г. №17.

3. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974г.

4. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М., 2004г.

5. Власенко Н.А. Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы// Государство и право. 2007г. №6.

6. Лазарев В.В. Общая теория государства и права. М.: Юристъ, 1996г.

7. Радько Т.Н. Теория государства и права М.: Академический проект, 2005г.

8. Белкин А.А. Аналогия в государственном праве// Правоведение. 1992г. №6.

9. www.consultant.ru Справочная правовая система "КонсультантПлюс" .

Размещено на Allbest.ru