Медиация как способ досудебного разрешения споров

Размещено на http://allbest.ru

Оглавление

Введение

1. Понятие медиации виды, принципы, условия применения

2. Порядок применения медиации

3. Медиативное соглашение

4. Анализ Федерального закона от 07.07.2010г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)

Заключение

Список литературы

Введение

Чем интенсивнее развиваются связи между хозяйствующими субъектами, растет предпринимательская активность, ускоряется и расширяет свою сферу коммерческий оборот, тем больше вероятность возникновения правовых конфликтов между предпринимателями. В то же время любой конфликт в экономических отношениях замедляет развитие предпринимательской активности. В этих условиях очень важно, чтобы в обществе были сформированы юридические механизмы, которые бы скорое обеспечивали, справедливое и законное разрешение возникающих споров и защиту нарушенных прав.

Наиболее распространенным и надежным способом защиты нарушенных гражданских прав является судебная защита, которая осуществляется государственными судами. Вместе с тем общество, которое основывает свою жизнь на принципах рыночной экономики, пришло к выводу о необходимости формирования параллельных негосударственных юрисдикционных систем разрешения споров. Такие системы получили наименование альтернативных способов разрешения правовых споров.

Одним из альтернативных способов разрешения гражданско-правовых споров является процедура медиации. Суть процедуры заключается в том, что медиация способна взять на себя часть важной функции судебной деятельности - восстановление мира между спорящими сторонами и это никоим образом не повлечет за собой уменьшения роли суда.

Напротив, медиация, освобождая суды от части нагрузки, в определенной мере усилит оперативность и эффективность рассмотрения и разрешения дел, по которым сторонам не удается прийти к согласию. Медиация, как способ досудебного разрешения споров очень важный институт права, который поможет обогатить правовую нашу культуру, поможет изменить российскую судебную систему.

В настоящей работе на основе анализа законодательства я постараюсь проанализировать специфику процедуры медиации в Российской Федерации, раскрыть условия ее применения, обосновать некоторые проблемы урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации).

В данной работе я постараюсь рассмотреть мнения ученых и практикующих юристов, предлагающих свой взгляд на рассматриваемую проблему. Но, как автор данной работы, я никоим образом не претендую на всесторонность и полноту охвата проблемы, а также на однозначность выводов.

1. Понятие медиации, виды, принципы, условия применения

Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» - посредничать. По своей природе медиация представляет собой один из видов посредничества, при котором спорящие стороны доверяют специалисту-медиатору (посреднику) уполномоченному сторонами, провести особую процедуру, целью которой является мирное урегулирование возникшего конфликта. Процедура медиации позволяет сторонам не только сохранить значительный объем их полномочий при проведении переговоров, но одновременно даст им высокие шансы на взаимовыгодное решение конфликта.

Существенное различие между медиацией и другими видами посредничества заключается в том, что посредники обладают экспертными знаниями в области, являющейся предметом спора (конфликта). В некоторых видах споров посредник обязан предоставлять правовую информацию. Это помогает заключать сторонам любое соглашение в соответствии с нормативными рамками, регулирующими предмет спора, поэтому согласительная процедура может включать в себя консультативный аспект.

В процедуре же медиации посредник-медиатор не имеет консультативных функций. Вместо этого, медиатор стремится помочь сторонам выработать общее понимание конфликта и действовать в направлении урегулирования спора.

Существует несколько различных стилей (подходов) медиации: оценочный, стимулирующий и преобразующий. Оценочный стиль предполагает оценку сильных и слабых аргументов каждой из сторон при обращении в суд, тогда как стимулирующий и преобразующий подходы не предполагают этого. / Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2006. С. 86./

Как посредничество, так и медиация служат для выявления спорных вопросов и выработки вариантов решений, взаимоприемлемых для участников конфликта. Обе эти процедуры предлагают сравнительно гибкие подходы, а принятые решения должны опираться на согласие всех сторон. Это контрастирует с традиционным судебным процессом, который обычно принимает сторону участника с более весомым правовым аргументом.

При проведении процедур медиации, задача посредника-медиатора состоит в том, чтобы помочь сторонам конфликта выработать общее решение, оптимально соответствующее их интересам, в результате которого в выигрыше останутся обе стороны. Для этого стороны наделяют медиатора определенным объемом процедурных полномочий, в которые не входит право судить или примирять, давать оценки или принимать решение по спору. /11Грефин фон Шлиффен К. Медиация в нотариальной практике. Альтернативные способы разрешения конфликтов. - М. - 2005г. С.8./

Основной подход медиации, отличающий ее от деятельности государственных и третейских судов, заключается в том, что посредник в споре медиатор не дает юридической или этической оценки сложившейся конфликтной ситуации. При рассмотрении спора судом в центре его внимания находится прошлое и оценка того, кто прав с точки зрения норм законодательства. В технике медиации, напротив, речь больше идет о настоящем и будущем. Центральным вопросом является то, как можно урегулировать конфликт, не выискивая виноватых.Результат разрешения спора полностью зависит от сторон конфликта. Они располагают свободой действий и не обязаны основывать свои позиции на нормах права, что позволяет им принимать самые неожиданные решения.

При этом деятельность медиатора направлена лишь на создание таких условий, которые бы способствовали сторонам конфликта самостоятельно выработать оптимальное решение возникшей проблемы. То есть при проведении процедуры медиации все полномочия по решению конфликта остаются у спорящих сторон, а медиатор лишь сглаживает конфликт и содействует сторонам в их примирении. Суть этого подхода в немецкоязычной литературе выражается одной емкой фразой: «Schlichten statt Richten» (примирение вместо осуждения).

В научной и практической литературе, посвященной изучению медиации и возможности ее практического применения в разных странах, традиционно принято выделять следующие ее преимущества в сравнении с другими формами разрешения конфликтов:

1. сокращение издержек, характерных для судебных процедур: временных, денежных, моральных. Процессуальные гарантии обеспечиваются благодаря весьма сложным процедурам, которые требуют большей затраты времени, большего формализма. Это влечет возникновение значительных расходов на оплату качественной юридической поддержки. Разрешение спора во внесудебных процедурах позволяет избежать данных недостатков: процедуры упрощены и ускорены настолько, насколько этого желают сами стороны; в некоторых случаях стороны вообще не нуждаются в привлечении внешнего юридического консультанта.

2. активное участие сторон в урегулировании конфликта. В случае разрешения спора без обращения в суд участники конфликта сами приходят к консенсусу, а не получают решение извне.

3. сохранение деловых, партнерских отношений. В большинстве случаев после рассмотрения дела в суде сторонам спора, который зачастую порождает озлобленность сторон или неудовлетворительность итоговым решением, сложно наладить дружественные, партнерские отношения. Во внесудебных же процедурах, которые главным образом нацелены на налаживание взаимодействия между сторонами, это становится возможным.

4. конфиденциальность процедур. Очень часто стороны стремятся не допустить распространения информации, полученной в процессе урегулирования спора, что может быть вызвано различными причинами: не желание привлекать внимание общественности; намерение сохранить коммерческую тайну или репутацию. Обращение к внесудебным процедурам, которые носят конфиденциальный характер, помогает сторонам избежать негативных последствий огласки конфликта. /11Аболонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и Гражданский процесс. - 2009 г. - № 9. - С. 22, 23./

5. достижение результата, наиболее отвечающего интересам сторон. В случае внесудебного урегулирования спора стороны могут выйти за рамки первоначальных требований и найти решение, которое будет отвечать интересам сторон; при этом оно может существенно отличаться от результата, который мог быть получен в случае разрешения спора судом на основании закона.

6. возможность назначения своего судьи в случае привлечения третьего лица для разрешения конфликта. Зачастую стороны не устраивает специализация судьи, который рассматривает дело. При этом сами стороны не могут повлиять на назначение судьи для рассмотрения их дела. Однако в случае обращения к внесудебным процедурам стороны либо сами разрешают конфликт, либо привлекают лицо, которое, по их мнению, наиболее квалифицированно сможет разобраться в споре.

7. неформальный характер процедур. Стороны сами выбирают правила, по которым они будут стараться урегулировать спор. При этом это могут быть как правила организации, в которую они обращаются для оказания им содействия при разрешении разногласий, обычно применяемые при разрешении разногласий того или иного вида разногласий, так и правила, выработанные сторонами для конкретного проета.

Каждое из этих преимуществ делает медиацию особенно привлекательной для разрешения споров, в которых приходится иметь дело с информацией, выход которой за пределы одной организации является нежелательным и где есть необходимость разрешить возникший конфликт в максимально сжатые сроки, с наименьшими экономическими потерями и без придания его значительной публичной огласке, что, естественно, открывает особые перспективы для развития медиации.

Хотя конечно данные процедуры не лишены определенных недостатков:

1. отсутствие гарантии достижения результата. Входя в переговорный процесс, даже очень опытный переговорщик не может дать абсолютную гарантию того, что стороны в итоге смогут найти взаимовыгодное решение.

2. наличие невозмещаемых издержек на внесудебные процедуры. Если внесудебные процедуры не увенчались успехом, кредитор будет вынужден обратиться в суд. Однако в данном случае все расходы, понесенные стороной до подачи иска и не связанные напрямую с ведением дела в суде (в том числе по проведению юридической экспертизы, привлечению посредника, проведению совместных консультаций), не могут быть взысканы с должника.

3. добровольный характер исполнения соглашения, достигнутого в результате урегулирования спора. Соглашение, достигнутое по результатам урегулирования спора, является по своему характеру добровольным. В случае его неисполнения у заинтересованной стороны нет рычагов давления на контрагента для исполнения такого решения. Таким образом, чтобы принудить контрагента совершить какие-либо действия по исполнению первоначального решения или вновь возникшего обязательства, заинтересованному лицу придется обратиться в суд и пройти обычную процедуру по судебному рассмотрению и разрешению спора. Таким образом, проведенные переговоры или иные процедуры окажутся бессмысленными, а время - затраченным впустую.

При выборе судебной или внесудебной процедуры сторонам и также оцениваются и иные факторы, которые стали особенно актуальны в настоящее время: оценка жизнеспособности бизнеса контрагента; степень реальности получения долга (и его размер) путем взыскания его в судебном порядке (эффективность юридических процедур возврата долга); политический аспект.

Вместе с тем для медиации существуют и определенные ограничения. Медиация не может быть применена в криминальных конфликтах или в тех случаях, когда какая-либо из сторон страдает душевной болезнью, не может отвечать за свои поступки, то есть недееспособна. Медиация эффективна только тогда, когда обе стороны хотят урегулировать конфликт. / Романенко М.А. Медиация как форма альтернативного разрешения правовых конфликтов. Тенденции и противоречия развития российского права на современном этапе. М., Юмаком, 2006. С.150./

В медиации решение о прекращении спора на тех или иных условиях всегда принимается самими сторонами, так как медиатор не наделен полномочиями, выносить какое-либо решение, обязательное для сторон спора. Роль медиатора заключается в том, чтобы помочь сторонам лучше понять друг друга, достичь согласия, сблизить свои позиции; в некоторых случаях - помочь найти варианты условий, на которых может быть урегулирован спор.

Медиатор не исследует доказательства и не дает оценку правомерности требований сторон, его главная задача - обеспечить взаимопонимание между сторонами, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для всех участников. В общении между собой стороны нередко проявляют максимальную сдержанность из опасения, что другая сторона воспользуется полученной информацией для приобретения переговорного преимущества. Именно для этого и нужен медиатор, который в конфликте не участвует. Он владеет более полной информацией, чем каждая из сторон в отдельности, и, таким образом, видит всю картину спора, что позволяет ему играть роль штурмана, вести стороны по процессу выработки решения и, в конце концов, направлять к совместно принимаемому ими соглашению. Решение, достигнутое самими сторонами в ходе медиации, как правило, не требует принудительного исполнения, потому что стороны удовлетворены им и заинтересованы в его исполнении.

Принципы медиации: добровольность, равноправие сторон, нейтральность, беспристрастность медиатора, конфиденциальность.

Добровольность: в отличие от судебной тяжбы, вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным. Никто не может заставить стороны участвовать в медиации, если они не хотят этого по какой-либо причине. Этот принцип проявляется и в том, что все решения принимаются только по взаимному согласию сторон, и в том, что каждая сторона в любой момент может отказаться от медиации и прекратить переговоры. Прежде чем начинать медиацию, медиатор обязательно обсуждает вопрос добровольности и старается добиться последней от каждой из сторон.

Равноправие сторон: ни одна сторона не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и т.д.

Нейтральность, беспристрастность медиатора: медиатор сохраняет независимое, беспристрастное отношение с каждой из сторон и обеспечивает им равное право участия в переговорах. Если медиатор чувствует, что ему трудно сохранить нейтральность и что ему не удаётся избавиться от возникающих у него эмоциональных оценок, он отказывается от ведения процесса.

Конфиденциальность: все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, остается внутри этого процесса. Медиатор не может выступать в качестве свидетеля, если дело все-таки будет передано в суд, и не сообщает одной стороне информацию, которую он получил от другой в процессе индивидуальной беседы, если не получил на это специального разрешения или просьбы от сообщившего информацию. / Иванов А.А. Закон деловой этики // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2007. № 3. С.20./

Несмотря на кажущуюся простоту использования, проведение медиации требует наличия определённого количества условий.

Во-первых, конфликт должен достигнуть той стадии, когда его уже невозможно разрешить без привлечения постороннего лица, то есть медиатора. Иными словами, все инструменты дипломатического исхода должны уже быть исчерпаны.

Во-вторых, все стороны конфликта должны иметь мотивацию, то есть желание привлекать медиатора (посредника). Учитывая, что в хозяйственных и имущественных спорах в западных странах данная услуга платная, не каждая сторона согласится привлекать третью сторону, предпочитая традиционное обращение в суд.

В-третьих - необходимое условие для применения практики медиации это - высокое социокультурное развитие сторон конфликта. Они должны обладать определённым нравственным и культурным потенциалом, чтобы понимать: худой мир лучше доброй войны. Иными словами, прибегать к насильственным способам разрешения конфликта неприемлемо. /Пель Махтельд. Приглашение к медиации: практ. руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009. С. 258./

Обобщая вышесказанное, отмечу, что для применения медиации отношения между сторонами должны быть сохранены, а также необходимо существование стремление к разрешению конфликта. На мой взгляд, остальные условия использования практики медиации можно отнести к второстепенным, а с помощью медиатора всегда предпринимается попытка установить истинные причины конфликта и предложить все возможные варианты его разрешения.

Удивительно, но факт - несмотря на кажущуюся утопичность такой практики, её применение достаточно широко. Развитие и использование медиации возможно только при соблюдении всех необходимых условий и формальностей, в рамках границ, заявленных медиаторами. При этом должно преобладать не стремление победить противоположную сторону любой ценой и унизить её, но именно найти выход из сложившегося положения.

Ещё одной важной целью использования медиации является ее результат. Результат - это конкретное соглашение, которое устраивает все стороны конфликта. Субъекты конфликта оставляют за собой право не принять данное решение и отказаться от его исполнения, если оно им не подходит.

Немаловажной целью использования медиации будет являться дальнейший поиск решения конфликтной ситуации даже после достижения соглашения. Соглашение всегда может быть пересмотрено, поскольку является добровольным, в отличие от судебного решения, есть возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда.

2. Порядок применения процедуры медиации

Под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, отражающего интересы всех сторон спора. В России институт медиации как новый негосударственный институт защиты прав и интересов граждан только начинает формироваться. Правовой базой для его развития является Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». /11Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ [Принят Гос. Думой РФ 7 июля 2010г. - № 193.]//Собрание Законодательства РФ. от 2 августа 2010г. - №31. - Ст. 4162./

Рассмотрим кратко его основные положения. Согласно ст. 1 названного Закона он разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора, содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Закон предусматривает возможность применения процедуры медиации, как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. В связи с этим использование в нем термина «альтернативное разрешение споров» не совсем корректно, так как в соответствии с Законом процедура урегулирования споров с участием посредника может быть применена сторонами и в ходе судебного разбирательства, а не только вместо него. Курочкин С.А. Выбор между судебным разбирательством и альтернативными спорами разрешения правовых споров как итог оценки их эффективности // Российский Журнал. - 2011 г. - № 1. - С. 153, 154.

Этот тезис подтверждается соответствующими поправками, внесенными Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ в отдельные законодательные акты Российской Федерации. О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ принят 7 июля 2010 г. Гос. Думой РФ. // Собрание Законодательства. - 2010 г. - № 31. - Ст. 4163.

В частности, были внесены изменения в п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ, в соответствии с которыми в обязанность судьи при подготовке дела к судебному разбирательству входит принятие мер по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства. Гражданский Процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002г. - №138 с изм. от 24.04.2012г. // Собрание законодательства РФ от 18.11.2002. - № 46. - Ст. 4532.

Сфера применения процедуры медиации ограничена спорами, вытекающими из гражданских отношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, трудовых (за исключением коллективных трудовых споров) и семейных правоотношений. При этом в ст. 1 Закона № 193-ФЗ сказано, что процедура медиации не применяется к вышеназванным спорам, если они затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Следует отметить, что законодатель оставил дискуссионным вопрос о круге лиц, участвующих в процессе медиации, обозначив лишь, что соглашение о проведении процедуры медиации - это соглашение сторон, а стороны - это желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений, указанные в ст. 1 Закона N 193-ФЗ. Будут ли являться, например, дети конфликтующих сторон субъектами отношений, связанных с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из семейных отношений? Если нет, то не понятна цель введения процедуры медиации (в том виде, в котором она предусмотрена в Законе) по отношению к семейным спорам, где в основном затрагиваются интересы детей.

В соответствии со ст. 7 Закона № 193-ФЗ применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе соглашения о применении процедуры медиации. При этом законодатель не уточняет, какие конкретно соглашения помимо названного могут быть дополнительно рассмотрены в качестве основания применения процедуры медиации, а также не указывает признаки и требования к их форме и содержанию. Данные обстоятельства порождают неоднозначные подходы к пониманию таких соглашений, как в теоретическом аспекте, так и в практике их применения. Корякин В.М. Медиация как способ урегулирования споров и возможность ее применения к воинским правоотношениям // Право в Вооруженных Силах. 2010. - № 10. С. 2-5.

Фактическое проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Согласно ст. 3 Закона № 193-ФЗ, процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Ни медиатор, ни стороны не могут без взаимного согласия раскрыть информацию, ставшую им известной при проведении процедуры медиации (ст. 5 Закона № 193-ФЗ). Медиатор, выбираемый сторонами самостоятельно и по своему усмотрению (участники могут предпочесть одного или нескольких медиаторов с различным уровнем образования, с разными квалификациями), выступает как нейтральное лицо, не заинтересованное в данном споре и не уполномоченное делать какие-либо выводы. Однако при этом медиатор не безучастный субъект, он руководит ходом процедуры, вникает, изучает проблему спора и содействует принятию решения самими конфликтующими. Для этого стороны наделяют медиатора определенным объемом процедурных полномочий, которые отражены в соглашении о применении процедуры медиации, за исключением права судить или примирять, давать оценки или принимать решения по спору.

Поскольку сама по себе процедура медиации предполагает наличие сложной ситуации, то посреднику, ведущему процесс медиации, представляют особые требования, ведь его квалификация и опыт могут в значительной степени повлиять на исход дела. Дело в том, что по принятой международной практике на сегодняшний день в очень малом количестве стран есть какие-то нормативные акты, вообще регулирующие профессиональную подготовку медиаторов. В принципе медиатором может быть каждый. Понятно, что есть ограничения по дееспособности, психологическому состоянию человека, подобным факторам. В большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, т.е. акт саморегулирования.

Роль медиатора - не просто помогать сторонам договориться, но и позаботиться о том, чтобы их договоренности были надежными и долгосрочными. Только таким образом стороны смогут достичь устойчивого удовлетворения от соглашения и процесса переговоров.

Рассмотрим требования, предъявляемые к медиаторам по Федеральному закону о медиации, согласно п. 3 ст. 2 Закона: «медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора». Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо. Как мы уже отмечали в ст. 15 Закона содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:

- быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношения.

В связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований. Статьями 2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ (в редакции от 23.12.2010 г.) Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее АПК РФ) и Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее ГПК РФ), согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации. На мой взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело. Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

Согласно п. 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору: достижение 18-летнего возраста, наличие полной дееспособности, отсутствие судимости. Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки. Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации: достижение 25-летнего возраста, наличие высшего профессионального образования, прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. К профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки.

Правовое положение и функции Саморегулируемая организация медиаторов СОМ определены в ст.ст. 18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ. Для того чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п. 4 ст. 18 Закона о медиации):

- объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;

- наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов

- соответствие иным требования, установленным Федеральным законом РФ № 315-ФЗ от 01 декабря 2007 г. «О саморегулируемых организациях».

В статье 17 Закона о медиации ответственность медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации указано, что медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.

Таким образом, задачей медиации является помощь сторонам в нахождении взаимоприемлемых решений и урегулировании спора, а не в выяснении, кто из них виноват, а кто прав в конкретной ситуации.

Процедура медиации существенным образом отличается от традиционной, контролируемой государством судебной формы защиты прав граждан, в рамках которой: стороны рассматриваются как противники; формальные правовые нормы определяют ход процесса, который, как правило, проходит в условиях гласности судебного разбирательства; участники зачастую во всем полагаются на своих юридических консультантов, а решения выносятся судебными органами. Кроме того, при рассмотрении спора судом в центре внимания находятся прошлое и оценка того, кто прав с точки зрения норм законодательства. В технике медиации, напротив, речь идет о настоящем и будущем.

В связи с этим следует согласиться с мнением Ц.А. Шамликашвили, который считает, что «особенностями и одновременно преимуществами медиации являются такие качества, как неформализованный, конфиденциальный процесс, в котором стороны участвуют на равных, сохраняя полный контроль, как за самим процессом принятия решений, так и за их содержательной стороной». Шамликашвили Ц. Медиатор вместо судьи. Эффективный подход к разрешению споров для современного менеджера // Российская бизнес-газета. - от 29 июня. - 2010г. - №756 (23).

Еще одним отличительным признаком медиации считается предполагаемая добровольная исполняемость медиативных соглашений, поскольку они должны быть реалистичны для сторон (участники процедуры сами принимают решения, взвешивая свои действительные возможности и желания). При этом подчеркнем, что такая исполняемость все же рассчитана на сознательных и добросовестных участников процедуры - граждан стран с высокоразвитой и высокотехнологичной экономикой, которой соответствует определенный тип и уровень правосознания населения (особенностью данного типа правосознания выступает психологическая готовность к компромиссу при урегулировании конфликта).Лисицын В. Медиация. Попытка № 4 // ЭЖ-Юрист. - 2010г. - № 20.

Согласно ст. 12 Закона № 193-ФЗ медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. При этом последующие изменения, внесенные в процессуальное законодательство, выявили различные подходы к реализации данных положений Закона. Так, в ГПК РФ законодатель не достаточно четко обозначил условия проведения и порядок закрепления результатов, достигнутых в ходе проведения процедуры медиации, акцентировав внимание только на «облачении» медиативного соглашения в форму мирового соглашения.

При трактовке ст. 150 ГПК РФ создается впечатление, что медиативное соглашение выступает не самостоятельной формой закрепления результатов примирительной процедуры, а как нечто предваряющее заключение сторонами мирового соглашения. Гражданский Процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002г. - №138 от 24.04.2012г. // Собрание законодательства РФ от 18.11.2002. - № 46. - Ст. 4532.

В то же время следует отметить, что изменения, внесенные в п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ, которые обязывают судью разъяснять сторонам право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом, а также объяснить последствия совершения таких действий. Положения, изложенные в ч. 2 ст. 138 АПК РФ, разрешают сторонам урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации. Указанные положения АПК РФ позволяют отделить процедуру медиации от иных примирительных процедур, в том числе от процедуры заключения сторонами мирового соглашения. Арбитражно-процессуальный Кодекс РФ от 24 июля 2002г. - № 95, с изм. и доп. от 03.12.2011. - № 389-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. - № 30. - Ст. 3012.

Таким образом, представляется, что предложенный законодателем в ГПК РФ механизм «оформления» медиативных соглашений не в полной мере соответствует природе института медиации и нуждается в корректировке, соответствующей Закону № 193-ФЗ.

Важной особенностью процедуры медиации следует считать ее непродолжительность (в соответствии с Законом срок проведения процедуры медиации не должен превышать 60 дней). Хотя и здесь законодатель в определенных случаях ввел возможность его продления до 180 дней, ссылаясь на ст. 13 Закона № 193-ФЗ.

Подводя итог сказанному, отметим, что медиация в России как форма защиты прав граждан создает условия для поиска неординарных, жизнеспособных, устойчивых решений. И, несмотря на то, что не все положения Закона № 193-ФЗ являются бесспорными, принятие этого документа носит, безусловно, исторический характер с точки зрения развития примирительных процедур в нашей стране. При этом следует признать, что в основе принятого Закона лежит концепция добровольной и в основном внесудебной платной медиации. Для более успешного осуществления социально значимых целей, обозначенных в Законе № 193-ФЗ, целесообразно рассмотреть на законодательном уровне и другие концепции медиации, уже давно обсуждаемые в юридическом сообществе, концепции фактически бесплатной примирительной процедуры, осуществляемой в судебном обязательном и (или) необязательном порядке, последний из которых показал свою высокую эффективность в Белоруссии. Актуальные проблемы использования примирительных процедур как формы разрешения споров в национальном и международном праве. Минск. - 2010г. С. 120.

3. Медиативное соглашение

медиация спор конфликт право

Согласно п.7 ст. 12 Закона о медиации: «медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме». Медиативное соглашение должно быть заключено в письменной форме и в нем должны содержаться сведения о - сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, согласованных сторонами обязательствах, условиях и сроках их выполнения.

Таким образом, если по итогам медиации стороны не пришли к согласию ни по одному из спорных моментов, то стороны заключают не медиативное соглашение, а соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В силу ст. 14 Закона о медиации заключение медиативного соглашения является основанием для прекращения процедуры медиации.

Наиболее интересным является вопрос о том, какие условия могут быть включены в содержание медиативного соглашения. То есть о чем могут договориться стороны по итогам процедуры медиации. Однако обратим внимание, что согласно п. 4 ст. 12 Закона о медиации (медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством) медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть, и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора - пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь - от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Подчеркнем, что в соответствии с п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Заметим, что, учитывая п. 2 ст. 1 Закона о медиации, можно утверждать, что законодатель исходит из узкого понимания гражданского права и гражданских правоотношений. И семейные правоотношения не являются видом гражданско-правовых. Означает ли это, что медиативное соглашение по спору, возникшему из семейных правоотношений, не будет являться сделкой? По нашему мнению, нет. Несмотря на формулировки, используемые законодателем в Законе о медиации, семейное право остается подотраслью гражданского, и соглашение супругов, разрешающее их спор, может являться сделкой.

Если медиативное соглашение является сделкой, то исполнение его условий является обязательным для сторон. Однако принцип добровольности исполнения медиативного соглашения предполагает возможность включения в него и иных условий, которые не могут быть квалифицированы как сделка, например обещания, принести публичные извинения.

Таким образом, в медиативном соглашении стороны могут предусмотреть абсолютно любые условия. Никаких ограничений в этом плане нет и быть не может. Однако исполнение медиативного соглашения будет обязательным только в том случае, если оно представляет собой сделку. В иных случаях, когда медиативное соглашение является декларацией о намерениях и не порождает никаких правовых последствий, его исполнение будет основано на доброй воле каждой из сторон и не сможет быть обеспечено принудительной силой государства.

Проанализировать нормы, регламентирующие порядок применения процедуры медиации

4. Анализ Федерального Закона от 07.07.2010г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)

В глобальном правовом смысле введенная Законом о медиации процедура способствует развитию в России гражданского общества, члены которого, обладая высоким уровнем ответственности за свои действия, самостоятельно разрешают возникающие между ними разногласия, прибегая к помощи государственных институтов, обладающих властными полномочиями, только в крайних случаях.

Однако, несмотря на заложенные Законом о медиации успешные предпосылки развития в России альтернативной процедуры разрешения споров положительный результат внедрения процедуры в правоприменительной практике остается под сомнением. Анализируя положения Закона о медиации, мнение ученых и практиков, мы пришли к следующим выводам:

Во-первых, в законе недостаточно четко очерчена сфера его применения, а именно круг споров, к которым допускается применять процедуру медиации. Так, часть 2 статьи 1 закона относит к предмету своего регулирования споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. При этом часть 5 все той же статьи 1 закона исключает применение процедуры медиации к спорам, указанным в части 2 статьи 1, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Закон о медиации не содержит указаний на то, каким образом спор должен затрагивать права и законные интересы третьих лиц для исключения применения к спору процедуры медиации. Понятие «публичные интересы» в законе также не раскрывается и является оценочным.

Во-вторых, закрепленный Законом о медиации в части 2 статьи 12 принцип добровольности и добросовестности сторон при исполнении медиативного соглашения, закрепляющего результат разрешения спора, порождает сомнения в исполняемости медиативного соглашения. Как указывает в своей работе Давыденко Д. «Недостаточно четко изложен в законе и механизм применения к медиативному соглашению при его исполнении положений гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда», с этим мнением невозможно не согласиться. Давыденко Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. М., Издательский дом секрет фирмы, 2006. С.14.

В-третьих, наделение медиатора полномочиями прекращать процедуру медиации путем направления сторонам спора заявления о нецелесообразности ее дальнейшего проведения, предусмотренными пунктом 3 статьи 14 Закона о медиации, свидетельствует о возможности управления процедурой самим медиатором, что не всегда может положительно сказаться на результативности процедуры. При этом ставится под сомнение положение медиатора как независимого лица, которое содействует разрешению спора.

В-четвертых, несмотря на то, что Законом о медиации заложены правовые основы организации деятельности медиаторов, закон не исключает получение статуса медиатора по конкретному спору лицом, не имеющим необходимой квалификации и опыта не только в сфере содействия разрешению споров, но и случайными и недобросовестными лицами, преследующими собственные корыстные интересы.

Сомнение в части возможности реализации процедуры медиации вызывает пункт 2 части 6 статьи 15 Закона, согласно которому медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь. Но как же при таких условиях возможно осуществление медиации? Ведь основная задача медиатора как раз и состоит в том, чтобы оказывать сторонам спора правовую и иную помощь в урегулировании конфликта.

Единственное условие применения медиации - соглашение сторон. Но этого недостаточно, чтобы механизм заработал. Закон не только не содержит определенных требований к процедуре медиации и медиаторам, но и не создает достаточную для функционирования института правовую основу и организационную структуру. Не следует ожидать, что хозяйствующие субъекты поспешат включить в договоры условия о медиативной оговорке и прибегнуть к процедуре медиации. С другой стороны, законодательное закрепление обязанности сторон конфликта по некоторым категориям споров в досудебном порядке обращаться к помощи медиатора неэффективно, так как приведет лишь к дополнительным затратам для сторон, создав лишний бюрократический барьер, препятствующий своевременной защите нарушенных прав и интересов. В этой связи целесообразно рассмотреть вопрос о наделении суда правом по некоторым категориям дел в принудительном порядке передавать конкретный спор медиатору для его мирного урегулирования.

В-пятых, не определено, какую силу будут иметь медиативные соглашения.

Перечисленные выше проблемные аспекты Закона, тем не менее, нисколько не умаляют его значение. Однако они являются прекрасным стимулом для дальнейшего развития законодательства, посвященного альтернативным процедурам урегулирования споров, дающим необходимую для этого свободу и надежду.

Еще одни немало важным фактором практического применения Закона является вопрос о том, есть ли будущее у коммерческой медиации в России, необходимо учитывать несколько факторов, среди которых наибольшее значение имеет политический, правовой, экономический и социальный.

С точки зрения права государство сделало первый шаг к законодательному регулированию коммерческой медиации. В то же время, первый российский закон о медиации вряд ли можно назвать удачной попыткой регламентации. Закон не содержит реальных стимулов к развитию коммерческой медиации и не дает российским и зарубежным предпринимателям реальной выгоды от использования медиации в России.

Таким образом, с позиции права в ближайшем будущем коммерческая медиация вряд ли сможет стать реальной альтернативой более быстрому, хоть и малоэффективному и непредсказуемому судебному разбирательству.

Данное положение усугубляется отсутствием реальных экономических предпосылок для повышения популярности медиации среди предпринимателей. Сегодня в России существует несколько организаций, работающих, в том числе с представителями крупного бизнеса и взимающих плату за проведение медиации. Стоимость услуги по проведению медиации, как правило, определяется в зависимости от суммы спора, а не из расчета за час или день, как это принято в большинстве стран ЕС и США. Однако даже при таких расценках размеры платы за проведение примирительной процедуры иногда превышают размеры государственный пошлины и других судебных расходов, необходимых для рассмотрения дела в суде. В то же время слишком низкие ставки оплаты за проведение медиации не будут способствовать тому, чтобы большее количество специалистов проходило обучение и занималось практикой коммерческой медиации, если они не будут получать от этого реальной финансовой отдачи.

Ситуация так же усугубляется общим скептическим отношением к коммерческой медиации со стороны российских предпринимателей, которые, не зная и не понимая, как именно работает данная процедура, часто просто не видят необходимости оплачивать услуги посредника при наличии возможности быстрого разрешения спора в судебном порядке.

Очевидно, что пройдет еще немало времени, пока практика медиации коммерческих конфликтов по-настоящему станет частью российской бизнес - культуры. Небезосновательным является предположение, что первыми шаг в этом направлении сделают российские компании, имеющие долгосрочные партнерские отношения с западными фирмами. Именно со стороны практики международной коммерческой медиации ожидается вхождение практики дружественного разрешения конфликтов в российский бизнес. Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России. // Арбитражный и Гражданский процесс. - 2011г. - № 4. - Ст. 34, 35

Заключение

Анализ современного законодательства о медиации, позволяет сделать соответствующие выводы: медиация организуется по добровольному решению обеих сторон третьей, независимой стороной. Процедура медиации может быть применена как до обращения в суд, или третейский суд, так и после такого обращения. Медиация направлена на минимизацию материальных и моральных потерь всех участников конфликта и, при необходимости, их удовлетворительное и комфортное сосуществование в дальнейшем. Используются три вида соглашений: соглашение о применении медиации, о проведении медиации и медиативное соглашение. Особенно важно подчеркнуть, что судебный процесс может быть отложен на время проведения медиации, а затем суд может утвердить соглашение, выработанное в ходе медиации, в качестве мирового соглашения. Одним из важнейших отличий медиации от судебного разбирательства является причастность каждой из сторон к процессу выработки решения.

Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между сторонами, не обладает правом принимать решение по спору. Вместо поиска виновных и доказывания своей правоты медиатор настраивает стороны на совместное решение проблемы. Он способствует урегулированию конфликта, помогает сторонам в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников.

По Закону медиация предполагает решение семейных, трудовых, гражданско-правовых, экономических и связанных с предпринимательской деятельностью споров.

В заключении отмечу, что институт медиации уже много лет успешно существует в Европе и США, в то время как в России этот институт находится в зачаточном состоянии. С одной стороны, российский законодатель, внедряя в правовую систему Российской Федерации новые реалии, имеет возможность обобщить весь накопленный опыт их существования в странах зарубежья и не повторять ошибок, допущенных предшественниками, с другой стороны, нельзя отрицать своеобразие исторического пути России, который оказывает значительное влияние на становление и развитие в российской среде всех без исключения социальных и правовых институтов, в том числе института медиации.

Медиация в России - достаточно новый способ урегулирования споров, но он имеет хорошие перспективы, создавая условия для поиска неординарных, жизнеспособных устойчивых решений. Поэтому считаю, что за медиацией - будущее. И если в России не будет искажено понимание этого процесса, будет качественное обучение, то медиация займет заслуженное место в системе разрешения споров в нашей стране.