Проблема пробелов в праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона - решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права - решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах. пробел право аналогия законодательство

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве - это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

С развитием любого общества исторически складывалась, трансформируясь от обычаев и религиозных норм до современного понятия права, система социальных регуляторов общественных отношений.

Не секрет, что в современном мире условия жизни меняются стремительно, а вслед за ними стремительно меняются и гражданско-правовые, экономические и другие отношения.

Особенно в последние десятилетия в нашей стране изменение основ общественной жизни, политической и социальной ориентации, производственных отношений и форм собственности, а так же нарастающие темпы развития политических, экономических, трудовых и других отношений, потребовало изменения всей системы правового регулирования. В итоге складывается ситуация когда законодатель в своей нормотворческой деятельности «не успевает» за реалиями жизни, возникают так называемые пробелы в праве.

Однако не только темпы развития общественных отношений могут служить причинами возникновения пробелов в праве, но и упущения самого законодателя, который возможно сделал неверную оценку существующих общественных отношений или в силу своего низкого уровня законотворческой культуры неточно выразился, тем самым создал противоречие между нормами.

Также некоторые юристы используют такое понятие как «преднамеренные» пробелы, то есть, законодатель преднамеренно переложил решение определенного вопроса течению времени или на правоприменительные органы. К данным пробелам можно отнести и случаи, когда закон апеллирует такими абстрактными понятиями как добрые нравы, практика правопримененияи т. д.

Рассматривая историю данного вопроса видно, что проблема пробелов в праве существовала всегда, и каждую историческую эпоху требовалось свое решение. Еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Ч. Беккария «О преступлениях и наказаниях» (1764) и Ш. Монтескье «Дух закона» (1748) закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права [9, с. 140].

В дальнейшем появились идеи юридического позитивизма, разработанные английским юристом Дж. Остином в его фундаментальном труде «Чтение по юриспруденции» (1832 г.), который объявлял право, как и явления природы, реальным, существующим фактом. Реальность праву придает государство, которое закрепляет конкретные нормы в принимаемых им письменных источниках «в целях руководства разумной сущностью» [10, с. 44].

С укреплением позиций позитивистского понимания права, произошли изменения и в понимании проблемы пробелов в праве. Данная проблема была сведена до уровня решения задачи по устранению недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.

О беспробельности права в XX веке заявили сторонники нормативизма. Однако, в противовес им социологическая юриспруденция полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка [8, с. 23].

На современном этапе проблема пробелов в праве не потеряла своей актуальности, особенно в правовом поле Российской Федерации.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, прочнее законность. Однако, пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Как известно, право после происхождения государства формируется не сразу. Необходим определенный период, на протяжении которого накапливаются знания и опыт для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится рассматривать спорные правоотношения без соответствующих норм.

Стремительное обновление всей системы права и системы законодательства в целом привело к тому, что действующее ныне в России законодательство богато пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению множественных проблем в правоприменительной деятельности.

Переходя непосредственно к понятию «пробел в праве» необходимо сказать, что существует несколько подходов к пониманию сущности данного понятия.

Для «узкого» подхода к определению рассматриваемого явления характерно то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

По определению П.Е. Недбайло, например, «пробел в праве -- это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права» [7, с. 458].

Согласно позиции сторонников узкого подхода к определению пробела в праве само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о наличии пробела. Критерием же существования пробела в этом случае должна выступать та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм и соответственно должна быть охвачена законодательством.

В широком смысле под пробелом в праве понимается «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» [6, с. 37].

Таким образом, приверженцы данного определения не сводят все лишь к рамкам «фактического правового регулирования, установленного законодательством», то есть, определение пробела выходит за границы поиска пробелов в пределах уже действующего законодательства.

На практике четко разграничить уже имеющиеся общественные отношенияи вновь возникшие бывает достаточно проблематично. Общественные отношения в действительности существуют независимо от того урегулированы они нормами права или нет. Соответственно смешиваются и представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы. Благодаря чему можно выделить третью «умеренную» «центрискую» позицию к определению пробела в праве.

Согласно указанной позиции под пробелом в праве следует понимать полное либо частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и других отношений).

Выше уже рассматривались в общем плане причины возникновения пробелов, которые можно разделить на: объективные -- если в момент принятия соответствующих норм права отсутствовали отношения, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании и субъективные -- в результате неверной оценки общественных отношений и упущений законодателя.

Пробелы, возникшие в силу объективных или субъективных причин, называют реальными проблемами. Подлинные проблемы указывают на ущербность законодательства и определенные недостатки правовой системы.

Наряду с реальными пробелами, существуют мнимые пробелы в праве, под которыми понимаются преднамеренное молчание законодателя, то есть когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель умышленно выводит отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют «квалифицированным молчанием».

Причинами «намеренных пробелов» могут быть: экономические обстоятельства -- принятие любого закона связано с определенными затратами, политические факторы -- невозможность достижения консенсуса законодательным органом и идеологические факторы -- когда значительная часть населения неприемлет соответствующего явления общественной жизни.

Следует отметить, что одним из первых исследователей проблемы пробелов в праве, предложившим деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные является германский цивилист Э. Цительман, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть [11, с. 27].

Так же квалифицируют пробелы по времени выявления: первичные -- возникшие при опубликовании и вступлении в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в результате развития общественных отношений.

Пробелы квалифицируют и еще по ряду других оснований: исходя из структуры нормы права, по соответствующим источникам права, по степени неурегулированности, по степени вины законодателя, по отраслевой принадлежности и другим основаниям.

Переходя к вопросу как же бороться с пробелами в праве необходимо, прежде всего, подчеркнуть, что пробелы в праве устраняются (восполняются) законодателем, соответствующим правотворческим органом принимается недостающая норма или группа норм. На практике процесс нормотворчества требует значительного промежутка времени. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять и, учитывая темпы развития общественных отношений, возникает потребность в альтернативном способе решения данной проблемы -- в преодолении пробела в праве.

Пробелы в праве преодолеваются правоприменительными органами, которые не вправе отказаться от решения данного юридического дела по причине неполноты законодательства.

Таким образом, законодатель правотворческим путем не преодолевает, а устраняет пробел. Преодолеваются же пробелы лишь в сфере правоприменения.

Для устранения пробелов в законодательстве необходимо выявить:

· требуют ли общественные отношения правового регулирования;

· существуют ли условия социально-экономического характера для обеспечения новой правовой нормы;

· отсутствует ли норма или она не полно регулирует ситуацию;

· совпадение главных правовых признаков анализируемых условий и обстоятельств и применяемой нормы;

· сходную норму права;

· отсутствие запрета в законе на восполнение пробела.

Пробел в праве преодолевается двумя способами: через аналогию закона и через аналогию права. Причем именно в такой последовательности, а не наоборот.

Аналогия закона представляет собой применение к не урегулированному нормой конкретный жизненный случай, нормы закона, регламентирующей сходные, наиболее близкие по содержанию отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

В случае отсутствия подобной нормы, когда исчерпаны возможности «механизма» данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона.

Аналогия права -- это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Кроме общих положений национального права, ориентирами могут быть общепризнанные принципы и нормы международного права.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). К такого рода принципам относятся принципы справедливости, гуманизма, равенства перед законом и другие.

Обоснованным применение аналогии права можно считать при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Правоприменительный акт для конкретного случая «заделывает брешь» в правовой системе. Помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.

Необходимо отметить, что институт аналогии имеет ограниченное действие. В таких отраслях права как административное право, уголовное право он не допускается, поскольку здесь действует принцип «нет преступления и наказания, нет проступка и взыскания -- без указания на то в законе».

Аналогия может применяться в гражданском, семейном, земельном, трудовом и других отраслях права. Например, в ст. 6 Гражданского кодекса РФ предусмотрено применение как аналогии закона, так и аналогии права.

В заключении хотелось бы отметить, что наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей правовой системы, однако объективно они возможны и неизбежны, поскольку развитие общественных отношений и видоизменение их элементов происходят постоянно, законотворчеством так же как и всегда занимаются люди. Совершенно естественным является то, что между возникновением потребности в правовом регулировании и осознанием этой потребности, а тем более принятием соответствующих правовых решений лежит значительный отрезок времени, который и является объективной предпосылкой для возникновения пробелов. Это отставание усугубляется в переходный период, когда общественные отношения отличаются повышенной мобильностью, что, в частности, характерно для данного этапа исторического развития Российского государства.

Однако существует и другая сторона вопроса, по мнению некоторых юристов и ученых, пробелы в праве даже в какой-то мере полезны, так как они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из собственных представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. Такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть даже самый искушенный законодатель. К тому же, последний и не стремится к полной регламентации «всего и вся» -- ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не способно заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность.

Будучи важным инструментом установления порядка и организованности, обеспечения охраны демократии и свободы, регулирования труда и хозяйственных отношений, защиты природной среды, законодательство объективно необходимо в жизни российского общества. Его роль в современных условиях неуклонно повышается, объективно усиливается регулирующее воздействие законодательства на все стороны жизни. Сегодня нужно бояться не переоценки, а недооценки роли закона, игнорирования юридической нормы как важного инструмента развития цивилизации и прогресса.

Достижение этих целей возможно лишь при создании действительно эффективно работающей системы законов, в которой к минимуму будет сведено существование коллизий, пробелов и неясностей.

Кроме того, чётко и сложено работающая система российского законодательства поможет в формировании современного правосознания. Как справедливо замечает А.С. Бондарев: «Остаются невостребованными многочисленными субъектами современного российского права и их многочисленные правовые дозволения по той же причине - из-за правовой неразвитости, что серьёзно тормозит переход современного права России на дозволительную систему правового регулирования общественных отношений»146 .

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления в современном гражданском праве России, становится возможным сделать следующие выводы:

1. Пробелы в праве - это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений. С этой точки зрения пробелы можно даже считать позитивным явлением, так как они свидетельствуют о том, что общество находится в непрерывном поиске новых форм и видов социальных и экономических отношений.

2. Возникновение пробелов в праве обусловлено двумя видами причин: объективными и субъективными, в зависимости от наличия или отсутствия вины нормотворческого органа.

3. В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве - устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный. При этом законодательный орган может расширить границы правового поля, включив отношения, ранее в него не входившие, правоприменительному же органу такое право не предоставлено, он может преодолевать пробелы в правовом регулировании тех отношений, которые уже находятся в пределах правового поля.

4. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей, именно в его власти принятие правовых актов, направленных на неоднократное применение, в то время как правоприменительный орган, прежде всего, суд только разово преодолевает пробелы, не устраняя их, а лишь предлагая способ разрешения конкретной ситуации. Используя специальные приёмы и способы преодоления пробелов, правоприменительные органы не могут подменять законодателя и «исправлять» его, это способствовало бы произволу и нарушению принципов законности.

5. Для устранения пробелов в праве, обусловленных объективными причинами, законодателю необходимо постоянно проводить рассмотрение практики использования нормативных актов, отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, анализировать общественные отношения с точки зрения необходимости их правового регулирования, изучать возможные способы законодательного регулирования и отбирать наиболее эффективные из них с учётом сущности общественных отношений

Список литературы

1.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / ЗАО «Консультант Плюс», 2013 (дата обращения 01.12.2013).

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / ЗАО «Консультант Плюс», 2013 (дата обращения 01.12.2013).

3.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / ЗАО «Консультант Плюс», 2013 (дата обращения 01.12.2013).

4.Уголовный кодекс Российской Федерации // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / ЗАО «Консультант Плюс», 2013 (дата обращения 01.12.2013).

5.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях// Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / ЗАО «Консультант Плюс», 2013 (дата обращения 01.12.2013).

6.Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юрид. лит., 1974. -- 184 с.

7.Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. -- 511 с.

8.Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29--30 апреля 1999 г. СПб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, -- 1999, -- Ч. 3. -- С. 22--26.

9.Явич Л.С. Общая теория права. Изд-во Ленингр. ун-та, 1976. -- 286 с.

10.Austin J. Lecturs on Jurisprudence. London, 1832. -- 1169 p.

11.Zillmann Е., LьckenimRecht, Leipzig, 1903.

Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2005 г.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.

3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.

4. ФЗ РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-1.

5. Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от 14.05.1998 г. №9.

6. Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.

7. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.

8. Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.

9. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.

10. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. 1053 с.

11. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. 451 с.

12. Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. 67 с.

13. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.

14. Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. 198 с.

15. Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. 89 с.

16. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.

17. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.

18. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.

19. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. 591 с.

20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.

[1] Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 96.

1 Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. С. 45.

[2] Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. С. 143.

1 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. С. 67.

[3] Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. С. 23.

[4] Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.

[5] Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139.

[6] Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.

[7] Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.

[8] Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530.

[9] Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365.

[10] Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.

[11] Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. С. 24.

[12]Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. С. 243.

[13] Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20.

[14] Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. С. 21-25.

[15] Там же, С. 19-21.

Размещено на Allbest.ru