Особенности охраны прав правообладателей в части применения гражданско-правовых средств защиты, административного и уголовного законодательства по отношению к программам ЭВМ

Так, например, по делам против компаний, незаконно устанавливающих программные продукты на продаваемые компьютеры, корпорация Майкрософт в качестве доказательства отсутствия договора представляет справку об отсутствии договорных отношений с ответчиком. Но этим данный документ не ограничивается. В нем также разъясняется механизм законного распространения программ для ЭВМ. Суду сообщается, что оптовые продажи продуктов, предназначенных для продажи только с персональными компьютерами, осуществляются авторизованными партнерами Майкрософт, которые заказывают продукцию непосредственно в корпорации и осуществляют ее доставку в Российскую Федерацию. У них, в свою очередь, продукты приобретают продавцы ПК, составляющие разветвленную сеть. Каждый из них при осуществлении мелкооптовой и розничной продажи имеет договорные отношения с авторизованным партнером, регламентирующие объем и условия закупок. Такая информация имеет для суда значение, поскольку дает определенное представление о формах легального распространения программных продуктов.

В качестве одного из доказательств может быть использовано соответствующее решение антимонопольного органа -- в том случае, если заблаговременно привлечь ответчика к ответственности, предусмотренной антимонопольным законодательством.

Согласно ст. 66 АПК РФ суд при подготовке разбирательства вправе назначить экспертизу -- по ходатайству участников процесса "для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний". Можно представить в суд вопросы для экспертов и их кандидатуры, но окончательно содержание вопросов устанавливается судом. Такая необходимость возникает при наличии сомнений, идентичен ли используемый ответчиком программный продукт тому, авторские права на который принадлежат истцу.

Здесь же ставится вопрос об обеспечении иска: судья может (ст. 76 АПК РФ) вынести решение о наложении ареста на имущество или денежные средства, принадлежащие ответчику. Соответствующее ходатайство подается истцом, если он опасается, что непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

Арбитражным судом выдастся исполнительный лист, который непосредственно направляется судебному приставу-исполнителю.

Во время подготовки данных дел к рассмотрению суд по заявлению истца может применить, наряду с мерами, предусмотренными ст. 76 АПК РФ, специальные способы обеспечения иска (ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах): запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт или иное использование, а также транспортировка, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными); наложение ареста и изъятие таких экземпляров произведений, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

Принятие мер для обеспечения исполнения судебного решения имеет значение еще и потому, что арбитражный суд может не ограничиться удовлетворением требований истца (например, о взыскании убытков). Законодательство предусматривает возможность применения такой меры, как вынесение решения о конфискации контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и об их уничтожении либо о передаче в доход бюджета, либо истцу по его просьбе в счет возмещения убытков (ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).

При рассмотрении подобного иска арбитражный суд прежде всего выясняет вопрос: является ли истец обладателем исключительных авторских прав на программы для ЭВМ. В силу ст. 9 Закона об авторском праве и смежных "правах при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. К числу доказательств, подтверждающих наличие указанных прав у правообладателя, относятся сведения о факте создания программного продукта, в силу которого возникает авторское право, документ о регистрации в РосАПО (если таковая состоялась), а также договоры о передаче авторских прав.

В тех случаях, когда истцом является иностранное юридическое лицо, применяется п. 3 ст. 5 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно которой "при предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом". В США, например, весь объем прав на программу для ЭВМ, созданную по заданию работодателя, принадлежат последнему, включая не только исключительное имущественное право использовать это произведение, но и все личные неимущественные права (Свод законов США, раздел "Авторское право", ст. 201-6). Таким образом, если такая программа была разработана и впервые выпущена в США, то в качестве ее автора на территории Российской Федерации также будет признано соответствующее юридическое лицо, а не конкретный разработчик.

Участвующие в арбитражном процессе иностранные граждане и организации обладают теми же процессуальными правами, что и российские граждане и организации. Законодательство не содержит каких-либо исключений из общего порядка судопроизводства применительно к иностранным его участникам (ст. 210, 211 АПК РФ).

Как и другие лица, участвующие в деле, они имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле, обжаловать решения и определения суда и пользоваться другими процессуальными правами.

Установив наличие у истца исключительных авторских прав, суд должен выяснить, в каких именно формах ответчик осуществлял их использование, и какими доказательствами подтверждается факт такого использования.

К числу таких доказательств относятся протоколы контрольных закупок, проведенных органами внутренних дел в связи с обращением к ним за помощью правообладателей. Так, по делу по иску Майкрософт к Т. в ходе контрольной закупки были приобретены два системных блока для персональных компьютеров, на их жестких дисках было установлено наличие программ для ЭВМ, права на которые принадлежат Майкрософт. Кроме того, было изъято два аналогичных системных блока, содержавших те же программные продукты. Один из них являлся так называемым "технологическим" компьютером, использовавшимся для противоправного копирования программ для ЭВМ в системные блоки, собираемые Т. Названные обстоятельства были установлены с помощью специалиста В., присутствовавшего при проведении контрольной закупки. Будучи допрошен в качестве свидетеля, он подтвердил их наличие в судебном заседании.

При рассмотрении дела по иску Майкрософт к Д. возник вопрос о допустимости такого рода доказательств.

Ответчик заявил, что они были получены с нарушением федерального закона, поскольку принадлежащие Д. компьютеры были изъяты органами внутренних дел вне рамок уголовно-процессуадьной процедуры.

Суд отверг доводы ответчика, исходя из следующих обстоятельств. В торговом зале Д. органами внутренних дел была произведена контрольная закупка в строгом соответствии со ст. 11 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 г. "О милиции". На системных блоках указанных компьютеров содержались программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежали истцу. Согласно п. 2 ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав органы дознания обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение. Действительно, орган дознания не был вправе наложить арест на изъятые у Д. компьютеры (при отсутствии уголовного дела). Однако истец непосредственно после изъятия обратился с заявлением в арбитражный суд, который в порядке ст. 75, 76 АПК РФ наложил арест на изъятые компьютеры. Поэтому соответствующие доказательства были обоснованно признаны судом допустимыми.

После установления факта использования ответчиком определенных программ для ЭВМ суд должен разрешить вопрос о том, идентичны ли они тем программам, права на которые принадлежат истцу. Чаще всего такая идентичность подтверждается заключениями специалистов в области программного обеспечения, которые представляются в суд истцами. Суды принимают представленные истцом подобные документы в качестве доказательств. В назначении экспертизы необходимость возникает крайне редко, поскольку ответчики обычно не отрицают факта использования программных продуктов истца, утверждая лишь, что действовали на законном основании.

В то же время заключение специалиста способно выявить некоторые обстоятельства, подтверждающие незаконное, нелицензионное происхождение программ для ЭВМ. Так, в состав законно распространяемых программных продуктов входят, наряду с компакт-дисками, определенные документы -- лицензионное соглашение с покупателем, техническая документация, часто -- регистрационная карта пользователя. В последней указывается "ключ" данного диска (или регистрационный номер), без знания которого невозможен доступ к содержащимся в нем программам и оказываемая правообладателем техническая поддержка. Компакт-диски, противоправно скопированные, реализуются без каких-либо прилагаемых документов и, кроме того, снятая при их изготовлении защита позволяет незарегистрированному пользователю осуществлять бездоговорное использование программного продукта.

Так, в заключении специалиста по делу Д. отмечалось, что при использовании программы истца на дисплей выводится информация о ее пользователе "Лене Голубкове из неизвестной организации".

Установление такого рода обстоятельств имеет значение для проверки наличия (отсутствия) договора, дающего право на использование программ для ЭВМ. В подтверждение факта заключения такого договора по рассмотренным делам ответчики ссылались на различные доказательства, но все они не располагали документами, подтверждающими передачу им авторских прав.

По иску Майкрософт к Т. представитель ответчика ссылался на то, что программные продукты были приобретены законно, однако соответствующие документы в суд представлены не были. Между тем без документального подтверждения не мог быть сделан вывод о правомерности использования программ для ЭВМ, так как объем прав, предоставляемых пользователю, определяется исключительно положениями соответствующего договора. В таком договоре, на практике именуемом лицензионным (либо соглашением об открытой лицензии), указывается разрешенный правообладателем способ использования программ для ЭВМ, включающий реализацию одного или нескольких разновидностей имущественных прав -- как, например, право на распространение программы для ЭВМ путем предоставления доступа к программному продукту, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката и др.

По делу по иску Майкрософт к С. истец обоснованно исходил из того, что продавец компьютеров, который записывает на жесткие диски последних программы для ЭВМ (ответчик), должен был заключить соответствующий договор с обладателем прав на эти программы. Если же такой договор не заключен, тем самым нарушается авторское право на воспроизведение и распространение программ для ЭВМ.

Возражая против иска, ответчик предъявил типовую (безымянную) лицензию, которая прилагается к легально распространяемым экземплярам соответствующих программных продуктов. Такие лицензии выпускаются в порядке п. 3 ст. 14 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, согласно которой применительно к массовым пользователям допускается особый порядок заключения договора правообладателя с покупателем -- путем изложения его типовых условий на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ.

Таким образом производится продажа экземпляров программ для ЭВМ, содержащихся на компакт-дисках (так называемая коробочная версия продукта, содержащая текст типовой лицензии). В этих случаях пользователь вправе установить (инсталлировать) конкретную программу для ЭВМ на один компьютер, поскольку согласно ст. 25 Закона об авторском праве и смежных правах лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без разрешения правообладателя осуществлять запись и хранение в памяти только одной ЭВМ или одного пользователя в сети. Если же лицо, которое приобрело один экземпляр программы для ЭВМ, предполагает произвести большее (чем на один компьютер) количество инсталляций данной программы, для этого ему необходимо заключить отдельный лицензионный договор с правообладателем, где в письменной форме были бы указаны соответствующие условия.

Суд удовлетворил иск Майкрософт в связи с тем, что С. устанавливал программы истца на продаваемые компьютеры, не имея ни такого договора, ни должного числа типовых лицензий (по числу проданных компьютеров).

Ответчик по другому иску Майкрософт -- фирма А. была изобличена в установке нелицензионных программных продуктов на компьютеры другой организации. Отвечая на исковые требования, ответчик не смог предъявить документы о передаче ему авторских прав на распространение соответствующих программ. Он сослался на приобретение их по договору купли-продажи. Суд, удовлетворяя иск, указал, что к отношениям по использованию объектов авторского права неприменимы нормы, регулирующие договор купли-продажи.

Кроме того, суд по данному делу признал правомерным довод истца о том, что к отношениям по передаче в данном случае авторских имущественных прав на программы для ЭВМ не применима ст. 16 Закона о правовой охране программ для ЭВМ. В соответствии с этой нормой допустима передача вещных прав на экземпляр произведения, но не авторских прав на его воспроизведение (инсталляцию). При этом объектом передачи должны являться определенные экземпляры произведения, овеществленные на каком-либо материальном носителе. Согласно ст. 6 Закона об авторском праве и смежных правах передача права собственности на материальный объект сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение. Что же касается отношений по передаче авторских имущественных прав на программы для ЭВМ, то они регулируются законодательством об интеллектуальной собственности (ст. 16, 30 Закона об авторском праве и смежных правах). В п. 2 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 1993 г. № С-13/ОСЗ-317 специально обращается внимание на то, что передача таких имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Таким образом, при рассмотрении исков к тем, кто устанавливает нелицензионные продукты на компьютеры, особенно важно установить отсутствие договора о передаче авторских прав. В то же время следует иметь в виду, что по делам незаконных пользователей между правообладателем и предполагаемым нарушителем часто заключен такой договор, однако его условия нарушаются пользователем, который устанавливает предусмотренные договором программы на большее (чем предусмотрено договором) число компьютеров. Здесь в предмет доказывания входят такие обстоятельства, как использование авторских прав, не переданных по договору, превышение объема использования произведения и др.

Согласно ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, обладатель прав на программы для ЭВМ или базы данных, обращаясь за защитой своих нарушенных прав в арбитражный суд, вправе требовать: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещения причиненных убытков; выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков.

Закон об авторском праве и смежных правах (ст. 49) предусматривает дополнительную альтернативу такому способу защиты, как возмещение убытков. Вместо этого правообладатель вправе требовать взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских прав.

Первые два из названных средств гражданско-правовой защиты применительно к компьютерному пиратству не имеют сколько-нибудь серьезного практического значения. Вряд ли кто-нибудь из правообладателей будет ставить вопрос о признании собственных авторских прав, поскольку пираты, как правило, не присваивают авторство на украденные программы. Что же касается восстановления положения, существовавшего до нарушения авторского права, то восстановить его в полном объеме после факта пиратства уже невозможно.

Требование о прекращении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, достаточно часто встречается в судебной практике. Правообладатели требуют запретить бездоговорному пользователю (пирату) дальнейшее использование тех или иных программных продуктов. Если суд удовлетворяет иск, то запрет действует лишь до момента заключения соответствующего лицензионного договора. Как правило, такой запрет применяется в сочетании с взысканием убытков, незаконных доходов или компенсации.

Наиболее эффективные три следующих способа защиты -- взыскание убытков, незаконно полученных доходов и выплата компенсации. Хотя компенсацией именуется только один из трех названных способов, по существу все три являются разными видами компенсации причиненного правообладателю вреда. При этом такая компенсация может быть либо прямо увязана с размером причиненного вреда (возмещение убытков), либо связана с ним лишь косвенным образом (взыскание незаконно полученного дохода), либо вообще относительно независима от него (выплата компенсации).

Задача правообладателя -- доказать размер причиненных убытков, а также сам факт нарушения его авторских прав и причинную связь между ними.

Под убытками понимаются (ст. 15 ГК РФ):

-- расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, -- утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

-- неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к незаконному использованию программных продуктов речь, как правило, может идти о возмещении упущенной выгоды. В ее состав могут входить следующие компоненты: (1) стоимость незаконно воспроизведенных либо незаконно распространенных экземпляров произведений (компакт-дисков), или цена лицензионного соглашения на распространение программ для ЭВМ; (2) стоимость доходов правонарушителя от нарушения авторских прав.

К числу средств доказывания первого компонента из числа названных следует отнести, во-первых, исследование письменных документов об оптовой и розничной цене легально распространяемых экземпляров программных продуктов (справки дилеров и дистрибуторов, прайс-листы, рекламные материалы, в ряде случаев -- заключение товароведческой экспертизы, а также копии договоров с правообладателями, типовые лицензии и др.); во-вторых, показания сотрудников фирм-правообладателей и организаций, легально распространяющих программные продукты.

Доказывание второго компонента возможно отнюдь не только с помощью показаний правонарушителя, стремящегося, как правило, уменьшить свои доходы, учитывая широко распространенную практику уклонения от налогов. По запросу суда можно получить копии бухгалтерских документов из налоговых и статистических органов. Скажем, если фирма-ответчик продает программное обеспечение, имеет прибыль, и она зафиксирована в бухгалтерских документах, эти документы помогут подсчитать ее доходы. Под доходами правонарушителя следует понимать положительную разницу между выручкой от торговли, оказанием услуг, выполнением работ, связанных с нарушением авторских прав, и соответствующими расходами. Для определения размера неправомерно полученных доходов также может быть назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, перед которой ставятся вопросы о сумме дохода нарушителя за определенный период времени, а также об отражении в бухгалтерской отчетности прав на использование программных продуктов.

В то же время правообладатель нередко терпит и реальный ущерб, в который входят расходы, затраченные на выявление правонарушения и изобличение правонарушителя, документальное фиксирование обнаруженных обстоятельств. Этот вид убытков доказывается с помощью представления платежных документов и договоров с лицами и организациями, оказывавшими услуги правообладателю по выявлению правонарушителя, а также показаниями соответствующих свидетелей.

Поскольку доказать наличие убытков и доказать их размер бывает достаточно сложно, правообладатель вправе прибегнуть к другому, не менее эффективному способу защиты нарушенного права -- выплате компенсации. При этом ему следует обосновать перед судом сделанный им выбор. Чаще всего на практике его мотивировка сводится к невозможности точного подсчета убытков, что, в частности, связано с затруднительностью определения доходов нарушителей.

Так, по делу по иску Майкрософт к Д. истец заявил, что не располагает точными данными о том, сколько компьютеров, незаконно загруженных его программами, было продано ответчиком. В органах внутренних дел, проводивших контрольную закупку, соответствующая информация также отсутствовала, что было обусловлено недостатками в организации учета у ответчика. В связи с этим компенсация была определена истцом в размере, примерно соответствовавшем его неполученным доходам в случае, если бы программы устанавливались на каждый проданный ответчиком компьютер в течение одного месяца. Причем по данному делу истец потребовал компенсацию в сумме 1000 минимальных размеров оплаты труда, что ниже установленного Законом о правовой охране программ для ЭВМ минимума в 5000 таких размеров. При этом он руководствовался ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах, так как установленный ею нижний предел компенсации существенно ниже. Суд признал право истца на снижение размера компенсации по сравнению со специальным законом и удовлетворил заявленные им требования, в число которых также входило требование прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Правовая природа выплаты компенсации несколько отлична от возмещения убытков. Это особый вид ответственности, введенной законодателем с учетом трудности доказывания потерь от этих правонарушений. Целью введения нормы явилось обеспечение более эффективной защиты соответствующих прав в тех случаях, когда их обладатель не имеет возможности точно определить свои убытки. В результате толкования указанного положения одним из разработчиков законодательства о защите интеллектуальной собственности сделан вывод о том, что "компенсация ... может быть взыскана с нарушителя даже в тех случаях, когда правообладатель не понес убытков или не смог доказать их размер, а также если нарушитель не получил доходов в результате правонарушения или хотя и получил доходы, но их размер невозможно установить.

В то же время размер требуемой компенсации не может быть заявлен без какого-либо обоснования. Как правило, компенсация рассчитывается исходя из предполагаемого размера убытков и доходов нарушителя, степени его вины. При этом принимается во внимание минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством на момент подачи искового заявления.

Применение компенсации законодательство (ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ) связывает с одним обязательным условием -- оно возможно лишь в случаях нарушения авторских прав с целью извлечения прибыли. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 4 июня 1996 г. специально обратил внимание на то, что в судебных актах, принятых Арбитражным судом Республики Хакассия по конкретному делу, не отражено, допущены ли нарушения авторского права с целью извлечения прибыли, хотя установление такого факта является условием для выплаты компенсации.

Цель извлечения прибыли (дохода) достигается в результате коммерческой (или в широком смысле предпринимательской) деятельности. Для установления наличия такой цели необходимо установить факт занятия ответчиком предпринимательской деятельностью. Вместе с тем следует иметь в виду, что последняя может осуществляться и некоммерческой организацией. Доказыванию подлежит сам факт занятия кем бы то ни было производственной, коммерческой (торговой) деятельностью, оказанием услуг с целью извлечения прибыли.

Этот вопрос важен при рассмотрении дел против незаконных пользователей нелицензионного программного обеспечения. Здесь подлежит исследованию вопрос, использовались ли нелицензионные программные продукты в ходе предпринимательской деятельности. Иногда последние могут использоваться в целях благотворительности, безвозмездного оказания услуг.

Средствами доказывания в данном случае являются любые документы, подтверждающие занятие ответчиком предпринимательской деятельностью; документация, изготовленная с помощью персональных компьютеров, на жестких дисках которых содержались нелицензионные программы для ЭВМ; показания свидетелей (операторов ЭВМ, других сотрудников, клиентов).

Помимо возмещения убытков или выплаты компенсации, по усмотрению суда может быть взыскан штраф в доход республиканского бюджета в размере 10% от суммы, присужденной судом в пользу истца (ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).

По результатам разрешения спора суд выносит решение, в котором могут быть определены размер возмещения убытков либо сумма компенсации, а также предусмотрена конфискация контрафактных экземпляров. Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока после его принятия, а в случае апелляционного обжалования -- с момента вынесения постановления апелляционной инстанцией. Решение суда общей юрисдикции вступает в силу по истечении срока на кассационное обжалование и опротестование, если оно не было обжаловано или опротестовано.

2.2 Уголовная ответственность за незаконное использование программ для ЭВМ