А.С.Булатовна __________________________

1. Конституция Республики Казахстан Принята на референдуме 30 августа 1995 года. Внесены изменения и дополнения 7 октября 1998 года, 21 мая 2007 года, 2 февраля 2011 года.

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 22.04.2015 г.)

3. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан (с изменениями и дополнениями по состоянию на 22.04.2015 г.)

ОПРЕДЕЛЕНИЯ

Недвижимость - недвижимое имущество, или недвижимость представляет собой один из самых ценных объектов гражданских прав. Понятие недвижимости является комплексным сложным понятием, включающем в себя публично-правовые и частно-правовые, экономические аспекты. Существует множество определений понятия недвижимого имущества и недвижимости.

Залог в гражданском праве -- способ обеспечения исполнения обязательств в виде имущества и других объектов гражданских прав (за исключением денег), находящихся в собственности залогодателя и гарантирующих погашение займа или иных гражданско-правовых обязательств. Залог, также как и поручительство, является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обеспечиваемому обязательству, что в частности влечёт за собой следующие последствия: при недействительности основного обязательства недействительным становится и залоговое обязательство, уступка прав по основному обязательству влечёт за собой уступки прав по залоговому и т. д. Залог недвижимого имущества носит название ипотека.

Кредимт - кредит (лат. creditum -- заём от лат. credere -- доверять) или кредитные отношения -- общественные отношения, возникающие между субъектами экономических отношений по поводу движения стоимости. Кредитные отношения могут выражаться в разных формах кредита (коммерческий кредит, банковский кредит и др.), займе, лизинге, факторинге и т. д.

Ипотека -- одна из форм залога, при которой закладываемое недвижимое имущество остается в собственности должника, а кредитор в случае невыполнения последним своего обязательства приобретает право получить удовлетворение за счёт реализации данного имущества. Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

ОБОЗНАЧЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯ

РК - Республика Казахстан

КРК - Конституция Республики Казахстан

ГК РК - Гражданский кодекс Республики Казахстан

ГПК РК - Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан

УК РК - Уголовный кодекс Республики Казахстан

УПК РК - Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан

ВВЕДЕНИЕ

В современном праве за недвижимым имуществом сохраняется особый правовой режим, предполагающий специальный порядок обременения и отчуждения, специальную регистрацию прав на недвижимость, некоторого ограничения этих прав и административного (природоохранительного, градостроительного и т.п.) контроля за их осуществлением. Ясно, что вопрос о включении тех иных вещей в состав недвижимости имеет важное значение при оценке, продаже, залоге, завещании и других операциях с недвижимым имуществом.

К разряду недвижимых законом также отнесены многолетние насаждения. Но при этом возникают вполне уместные вопросы, касающиеся оборота данного объекта: кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями, что может служить в качестве правоустанавливающего документа на данный момент?

Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты вообще не имеют связи с земной поверхностью и относятся к объектам недвижимости только в связи с необходимостью их государственной регистрации и особой социальной значимостью данных объектов в гражданском обороте. Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против признания недвижимостью жилых помещений в домах и иных строениях, а также квартир. Здания и сооружения благодаря достижениям современной техники также уже не настолько прочно связаны с землёй, их местоположение может быть существенно изменено путём передвижения без особого ущерба для их целевого назначения.

На сегодняшний день рынок недвижимости или как его еще называют, риэлтерские переживает определенные трудности.

В связи с принятием Закона РК « О приватизации жилищного фонда в РК», рядовой наниматель жилья стал собственником. С другой стороны, разгосударствление предприятий, создание обществ таких как ТОО, АО, ТДО и т.д. тоже накладывает определенный отпечаток на рынок недвижимости.

Рынок недвижимости в РК только складывается. В классическом его понимании он представлен обычно в трех основных сегментах: рынок жилых помещений, рынок земельных участков, рынок ценных бумаг на недвижимость. К примеру, рынок жилых помещений предусматривает как продажу, так и аренду, и эксплуатацию. Этот рынок охватывает многоквартирные дома, коттеджное строительство и т.д.

Различные формы собственности: частная, государственная в виде республиканской и коммунальной собственности позволяют развиваться рынку жилья и определить эффективность той или иной формы собственности очень сложно - все зависит от конкретных ситуаций.

В целом рынок жилых помещений развит значительно больше, чем другие сегменты. И это понятно. Здесь есть уже определенная законодательная база, регулирующая процессы приватизации жилья, получения земли для строительства коттеджей и т.д.

Рынок нежилых помещений представлен, в основном, когда-то выкупленными реконструированными и переоборудованными помещениями. Но в ходе приватизации появляется все больше объектов, которые сдаются в долгосрочную аренду или продаются с аукционов фондами имущества, т.е. местными органами управления. На втором этапе приватизации рынок недвижимости пополнился промышленными объектами и в еще большей степени объектами торгово-сервисного назначения.

После введения права частной собственности на недвижимое имущество и проведения приватизации, государство перестало быть единственным собственником подавляющего числа объектов недвижимости, что послужило началу формирования рынка недвижимости.

ГЛАВА 1. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕДВИЖИМОСТИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАНА

1.1 Структура и правовой режим недвижимости Республики Казахстана

Структура недвижимых вещей (недвижимости, недвижимого имущества) в общем виде закреплена в п. 1 ст. 117 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК). К недвижимости отнесены: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Буквальное толкование этого положения закона позволяет утверждать, что перечень недвижимости имеет исчерпывающий характер. Законодатель при формулировании этого правила использовал не конкретный и подробный перечень (что представляется трудновыполнимым), а закрепил правило, следуя которому можно на практике без особых затруднений определить недвижимые вещи.

Высказанное нами суждение противоположно мнению о том, что перечень недвижимости в ГК имеет примерный характер[1]. Данная позиция является весьма распространенной в Казахстане. На это указывают, в том числе, материалы недавно опубликованной конференции[2].

Утверждение об открытом перечне недвижимости свойственно и российской цивилистической доктрины. Например, Л.В. Щенникова выделяет следующие характерные черты недвижимости:

1) учет законодателем, при отнесении вещей к недвижимому имуществу, естественных свойств последний, в частности, необходимость их нахождения в одном и том же месте;

2) применение законодателем для обозначения круга недвижимостей метода перечня, который не является исчерпывающим;

3) законодатель устанавливает особый правовой режим недвижимого имущества, который основывается на необходимости обеспечения устойчивости прав на это имущество и определения специального порядка распоряжения им[3].

В казахстанской цивилистической науке на указанные особенности недвижимости обращается меньше внимание. Например, Р.А. Маметова выделяет следующие отличительные черты недвижимого имущества от движимого:

1) прикрепленность к земле;

2) специальные законодательные требования к регистрации сделок с недвижимостью;

3) возникновение права собственности (производных вещных прав) на недвижимость с момента регистрации в установленном законодательстве порядке;

4) сохранение закона места нахождения недвижимого имущества при изменении места жительства его обладателя[4].

Высказанной точке зрения созвучно мнение Ю.Г. Жарикова и М.Г. Масевич, которые объясняют выделение недвижимости из остального имущества важностью для экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связи другой недвижимости с земельными участками, а также отнесением к ней наиболее ценных и общественно значимых объектов. Это, по мнению авторов, требует специальной регламентации участия недвижимости в гражданском обороте, что находит отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особом порядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимое имущество, установлении особых правил для приобретения права собственности на недвижимость и в ряде других случаев. При этом особо подчеркивается, что правовой режим отдельных видов недвижимого имущества существенно отличается друг от друга[5].

На наш взгляд, мнение о примерном (незакрытом) перечне объектов недвижимости основывается не на положении указанном выше п. 1 ст. 117, а на содержании п. 2 этой же статьи ГК, согласно которому к недвижимым вещам приравниваются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты. При этом законодательными актами к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Проанализируем содержание соответствующих предписаний закона.

По нашему мнению, главная трудность толкования и применения п.п. 1 и 2 ст. 117 ГК заключается в последнем предложении п. 2 этой статьи. Если буквальное толкование п. 1, как уже было сказано выше, позволяет говорить об исчерпывающем перечне недвижимого имущества, а первое предложение п. 2 о приравнивании к недвижимости движимых по природе вещей, то смысл второго предложения п. 2 ст. 117 не поддается логическому объяснению. Мы полагаем, что его правильное толкование заключается в том, что законодательством может быть дополнительно определен перечень движимых вещей, которые приравниваются к недвижимым[6].

Здесь важно проводить различие между понятием собственно недвижимых вещей и вещей, на которые в определенной степени распространяется правовой режим недвижимого имущества, но которые таковыми по существу не являются. Подобный подход подтверждается правилом, изложенным в п. 6 ст. 1 Указа Президента Республики Казахстан от 23 декабря 1995 г. № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества»[7]. Согласно ему к недвижимости отнесены: земельные участки, а также здания, сооружения и иное имущество, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Данное положение созвучно п. 1 ст. 117 ГК в редакции закона от 2 марта 1998 г.

Возвращаясь к структуре недвижимости, необходимо ответить на вопрос: что, собственно, составляет понятие недвижимости по гражданскому законодательству Республики Казахстан?

Вполне очевидно, что основу понятия недвижимости составляет земля, правильнее - земельный участок. Земля традиционно во всех странах является особым объектом права собственности и иных вещных прав. В Казахстане законодательная база вовлечения земли в гражданский оборот только создается. За сравнительно короткий период было принято три нормативных правовых акта, регулирующих земельные отношения наряду с ГК: 1) Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 22 декабря 1995 г. № 2717 О земле[8]; 2) Закон Республики Казахстан от 24 января 2001 г. № 152-II “О земле”[9]; 3) Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II[10]. При этом принципиальных изменений в определение земельного участка внесено не было. Так, в соответствии с п. 13 ст. 12 ЗК земельный участок - выделенная в замкнутых границах часть земли, закрепляемая в установленном ЗК порядке за субъектами земельных отношений. В качестве общего правила для земли установлен правовой режим государственной собственности. Частноправовой (гражданско-правовой) режим земельных участков допускается на основаниях, условиях и в пределах, установленных ЗК (ст. 3 ЗК).

В Казахстане земля, в соответствии с целевым назначением, разделена на следующие категории (п. 1 ст. 1 ЗК):

1) земли сельскохозяйственного назначения;

2) земли населенных пунктов;

3) земли промышленности, транспорта, связи, обороны и иного несельскохозяйственного назначения;

4) земли особо охраняемых природных территорий;

5) земли лесного фонда;

6) земли водного фонда;

7) земли запаса.

При этом объектом гражданского оборота становится земля не всех категорий, а только некоторых из них (см. п.п. 2-4 ст. 23, ст. 24 и другие ЗК), и на вопрос, какие собственно земельные участки находятся в гражданском обороте и могут ли быть предметами сделок, в законодательстве до сих пор не дан четкий ответ. Вместо того, чтобы законодательно определить категории земельных участков, которые могут быть объектами права собственности и иных вещных прав, ЗК только указывает, для каких целей соответствующие земельные участки предоставляются. Следовательно, можно заключить, что негосударственным субъектам могут быть предоставлены земельные участки любой категории. Важно, чтобы их использование соответствовало указанным в законе целям (ст.ст. 23 и 24 ЗК).

Не вызывает сомнений то, что на праве собственности и праве землепользования могут быть предоставлены земельные участки, отнесенные, например, к землям сельскохозяйственного назначения, некоторых земель населенных пунктов, несельскохозяйственного значения, лесного и водного фондов. Эти земельные участки, практически независимо от их принадлежности к определенной категории, потенциально могут быть объектами совершения гражданско-правовых сделок[11]. Определенный вопрос возникает о выделении земельных участков особо охраняемых природных территорий, земель оздоровительного, рекреационного и историко-культурного назначения. Сложившаяся судебная практика знает такие примеры. Так, определением судебной коллегии по гражданским делам Алматинского областного суда по иску прокуратуры было признано законным решение акима Талгарского района о предоставлении в частную собственность гр-ну З. земельного участка в урочище Бельбулак. Суд на основе действующего в тот момент ч. 1 ст. 18 Указа о земле постановил, что З. является собственником жилого дома и в этом случае к приобретателю переходит и право собственности на земельный участок[12].

Не вдаваясь в анализ целесообразности и обоснованности данного решения, только укажем на то, что в нашем законодательстве, правовой доктрине и практике преобладает рассмотрении земельных участков в качестве принадлежностей зданий и сооружений, а не наоборот. При этом важно отметить, что сегодня существует определенная законодательная база для оборота земельных участков. Главную роль здесь играют нормы Указа об ипотеке и ЗК. Как это не парадоксально заметить, ГК в обороте недвижимости играет незначительную роль, и большая часть его норм о договорных обязательствах по передаче имущества в пользование или в собственность может быть применена только по аналогии, используя общие положения, например, купли-продажи и имущественного найма, их отдельных разновидностей.

Таким образом, земельные участки являются основным объектом недвижимости. Но понятие недвижимости отнюдь не исчерпывается землей, которая является очень важной ее составляющей, но не перестает быть лишь одним из объектов. В этом плане достаточно серьезную проблему представляет собой иное недвижимое имущество, которое мы склонны определять в качестве принадлежностей земельного участка (ст. 122 ГК), а не наоборот.

Определению принадлежностей земельного участка, относящихся к объектам недвижимости, в законодательстве уделены только общие положения. Так, согласно п. 1 ст. 117 ГК РК к таковым отнесены: здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. П. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации предлагает более развернутый перечень недвижимости, относя сюда, помимо земельных участков, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. Таким образом, и тот и другой нормативный акт понятие недвижимости связывает с землей (земельными участками) и содержит правило, следуя которому можно непосредственно на практике определить, является та или иная вещь недвижимой.

Интересную особенность цивилистической доктрины по этому вопросу заметил Е.А. Суханов, который указывает, что в классическом обороте главной вещью всегда признается земля (земельный участок), а принадлежностью - расположенные на ней объекты, включая недвижимость. В условиях признания исключительной собственности государства на землю в отечественном правопорядке главным объектом стали считаться расположенные на земле здания, сооружения и тому подобные объекты, за которыми в случае их отчуждения автоматически следовало право землепользования. При этом автор указывает, что признание частной собственности на землю автоматически должно влечь возврат к традиционному подходу, при котором отчуждатель и приобретатель объекта недвижимости будут, прежде всего, решать вопрос о судьбе земли, на которой он расположен[13]. Как уже было нами отмечено, мы также придерживаемся этой позиции и считаем, что дальнейшее развитие гражданского оборота земельных участков и иных объектов недвижимости настоятельно потребует пересмотра положения об определении земельных участков в качестве принадлежностей зданий и сооружений.

Данный тезис подтверждается практикой правового регулирования развитых стран. Например, Инго Риш указывает, что «…на застроенных земельных участках принципиально все здания и части зданий с вещной точки зрения имеют ту же правовую принадлежность (rechtliches Schicksal), что и сам земельный участок… Это означает, что с застройкой сооружения становятся согласно § 93 ГК (Германии - С.С.) существенной составной частью земельного участка и автоматически переходят в собственность владельца земли (см. § 946 ГК)»[14].

Надо сказать, что рассмотрение земельного участка в качестве главной вещи характерно в определенной степени и для законодательства Республики Казахстан. Данное обстоятельство наглядно демонстрирует пример приобретение прав на самовольные постройки (ст. 244 ГК).

Нам представляется заслуживающей внимание структура недвижимости, которая была предложена С.А. Беляцким. В этом случае недвижимость - это земля со всем тем, что образует с ней составную часть. Помимо земельных участков С.А. Беляцкий к недвижимости относит: то, что прочно и навсегда (бессрочно - С.С.) соединено с землей: сооружения, как каменный дом; затем все то, что образует постоянную принадлежность земли - постройки, и, наконец, такие предметы, как растущий лес, хлеб на корню и прочее, которые составляют до момента отделения единую вещь с землей. По мнению Беляцкого, в состав недвижимости относится пространство над участком - воздушный столб - и под участком, в глубине земли настолько, насколько простирается интерес управомоченного лица[15].

Данное доктринальное положение корреспондирует с одним из положений действующего законодательства. Так, согласно ст. 42 ЗК вещные права на земельный участок распространяются на находящиеся в границах этого участка поверхностный почвенный слой, замкнутые водоемы, лесные насаждения. При этом собственник земельного участка или землепользователь вправе использовать по своему усмотрению и без необходимости получения каких-либо разрешений все, что находится над и под поверхностью этого участка, если такое использование не нарушает права других лиц или государства, в том числе права на недра, воды, леса и воздушное пространство. Таким образом, можно заключить, что концепция принадлежности реализована в ЗК относительно естественных принадлежностей земельного участка, указанных выше. Это будет означать, что при отчуждении земельного участка, если об этом в акте об отчуждении специально не предусмотрено иное, к приобретателю переходят все принадлежности земельного участка, предусмотренные ст. 42 ЗК, и специально это оговаривать не нужно.

В качестве естественных принадлежностей земельного участка должно быть определено и то, что находится под поверхностью земельных участков: недра, полезные ископаемые и минеральное сырье и другое. Для этих частей недвижимости законодатель установил несколько режимов. Во-первых, режим права государственной собственности в целом на недра, в том числе на полезные ископаемые (п. 3 ст. 6 Конституции Республики Казахстан, а также п. 1 ст. 5 Указа Президента, имеющего силу Закона, “О недрах и недропользовании”[16]). Во-вторых, полезные ископаемые, будучи отделенными от земельного участка или участка недр, а) выступают движимыми вещами, б) на них распространяется соответствующий правовой режим и в) могут принадлежать недропользователю на праве собственности (ст. 5 Указа о недрах). В-третьих, право постоянного и безвозмездного недропользования предоставлено недропользователю на земельных участках, принадлежащих ему на праве частной собственности или постоянного землепользования, для осуществления добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд (п. 3 ст. 10 Указа о недрах).

Сложнее дело обстоит в отношении прочих принадлежностей земельного участка, указанных в п. 1 ст. 117 ГК. Прежде всего это относится к рассмотрению в качестве объектов недвижимости зданий и сооружений, которые могут быть: 1) на поверхности и под поверхностью земельных участков, 2) предназначены для проживания и иметь иное предназначение.

Правовой режим сооружений, расположенных под поверхностью земельного участка, регулируется указом о недрах. Так, согласно п.п. 17 и 25 ст. 1 указа операциями по недропользованию выступают: работы по строительству и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей, для общего хозяйственного назначения, а также для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод. Непосредственно регулированию правового режима сооружений под поверхностью земельного участка посвящена только ст. 19 Указа о недрах, в п. 1 которой к строительству и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей, применяются правила Указа о недрах, связанные с добычей, если иное не предусмотрено законодательством. П. 2 этой же статьи указывает на необходимость получения лицензии на строительство и/или на эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Здания и сооружения, которые расположены на поверхности земельного участка, могут быть двух категорий: предназначенные для проживания людей и нежилые здания и сооружения. При этом, если относительно жилых помещений законодательство достаточно развито, то большинство нормативных актов по нежилым помещениям: а) преимущественно имеют подзаконный характер; б) предназначены для имущества, отнесенного к государственной собственности.

Осуществление права собственности на жилые помещения регламентированы Законом Республики Казахстан от 16 апреля 1997 года № 94-1 “О жилищных отношениях”[17]. Их принципиальной особенностью является то, что все они непосредственно предназначены или косвенным образом связаны с главной целью - проживание граждан. Но вместе с тем Закон “О жилищных отношениях” предусматривает возможность использования указанных объектов и для иных целей, не связанных с проживанием. Так, согласно п. 2 ст. 19 закона использование собственником жилища или его части по нежилому назначению не требует разрешения на это государственных органов, но может быть реализовано собственником лишь при соблюдении строительных, санитарных, противопожарных и других обязательных норм и правил.

Достаточно много вопросов, в том числе и связанных со структурой недвижимости, породило введение в жилищное законодательство понятия «кондоминиума». Следует не согласиться с распространенным у нас мнением о том, что кондоминиум есть своеобразная, объективно существующая форма собственности[18]. На наш взгляд, правильнее его определить как имущественный комплекс недвижимости. И именно здесь концепция «земельный участок - главная вещь, а все прочие недвижимости являются его принадлежностями» вступает в противоречие с действующим законодательством, чему еще будет уделено внимание ниже.

Различные насаждения на поверхности земельного участка в цивилистической доктрине, до момента отделения, также считаются недвижимыми вещами. Проблем практически не возникает с теми насаждениями, которые собственник посадил сам и которые, следовательно, имеют искусственный характер. Определенные противоречия в законодательстве возникают в случае, если насаждения имеют естественный характер. Например - леса. Согласно п. 3 ст. 6 Лесного кодекса Республики Казахстан (8 июля 2003 года № 477-II) леса относятся к собственности Республики Казахстан и могут быть предоставлены только на праве лесопользования[19].

Примерно аналогичную ситуацию мы имеем с водами. Потенциально законодательство не исключает их из объектов частной собственности, но в то же время устанавливает для них режим государственной собственности[20].

В качестве особого объекта, отнесенного к недвижимому имуществу, выступает предприятие - как имущественный комплекс (п. 1 ст. 119 ГК РК).

В литературе по поводу признания предприятия в качестве недвижимого имущества были высказаны различные суждения.

По мнению О.М. Козырь, особый характер предприятия как объекта гражданских прав заключается в трех качествах: 1) формально предприятие не упоминается в определении недвижимости в статье 130 ГК РФ, а «вводится» в статье 132, которая расположена после блока статей о недвижимости; 2) по составляющим его элементам объект этот настолько неоднороден, что отнесение его к той или иной группе объектов может быть осуществлено только исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых, такие как права требования, долги, исключительные права, к недвижимости не относятся. Предприятие является недвижимостью не в силу его неразрывной связанности с землей, а по решению законодателя распространить на этот специфический объект особенности правового режима, устанавливаемого для недвижимого имущества; 3) предприятие является объектом, который «выпадает» из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью, даже сложной, не является[21]. Далее автор указывает, что, признав предприятие недвижимостью, в дальнейшем ГК не подчиняет его автоматически всем общим правилам о недвижимости, а устанавливает для сделок с предприятиями особый, более формализованный и строгий режим[22].

Р.А. Маметова и Б.В. Покровский отмечают только два качества предприятия как особого объекта права:

1) это не просто одна или несколько разнородных вещей, а единый имущественный комплекс, обычно включающий в себя как вещи, так и имущественные права и обязанности;

2) этот комплекс предназначен для предпринимательской деятельности[23].

По нашему мнению, предприятие в качестве особого имущественного комплекса нельзя признать ни в качестве недвижимого имущества, ни в качестве объекта вещи, т.е. объекта права собственности и иных вещных прав.

Данное утверждение связано с тем, что структуру предприятия как имущественного комплекса образуют не только вещи, но и другое имущество, которое призвано выступать объектом соответствующих гражданских прав, например, исключительных - право на фирменное наименование, торговый знак и другие. Кроме того, имущественный комплекс предприятия может включать и долги, определенные обязательства, а право собственности на обязанности является ничем иным, как юридическим нонсенсом. Далее, в самом понятии «предприятие» заключены качества объекта и субъекта гражданского права, и по сути, например в случае совершения сделки в отношении предприятия как имущественного комплекса, речь должна идти о нескольких различных юридических ситуациях:

а) передача вещей (движимых и недвижимых),

б) перевод долга,

в) уступка требования,

г) переход исключительных прав и другое.

Таким образом, перед нами сделка, объемлющая собой несколько юридических понятий и конструкций. Поэтому, насколько нам известно, ни одна попытка произвести государственную регистрацию предприятия в качестве недвижимости по ст. 119 ГК и другим не увенчалась успехом. Регистрирующему органу удалось только зарегистрировать собственно недвижимость в узком значении этого слова (п. 1 ст. 117 ГК).

Итак, можно сделать предварительные выводы:

1) понятие и структуру недвижимости образует земельный участок и его принадлежности: здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей;

2) относительно принадлежностей земельного участка, который находится в частной собственности, должны быть законодательно закреплены положения о том, что все прочие вещи, выступающие в качестве принадлежностей земельного участка, как-то: замкнутые в границах участка водные объекты, леса, общераспространенные полезные ископаемые -- должны принадлежать собственнику со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями;

3) правовой режим недвижимости должен, безусловно, учитывать ее естественные свойства и заключаться в двух основных моментах:

а) должна быть легально закреплена конструкция о том, что недвижимостью являются земельный участок и его принадлежности, которые прочно связаны с землей;

б) права на недвижимость, их приобретение, осуществление и прекращение, напрямую зависят о государственной регистрации.

Концепция «земельный участок - главная вещь, а все прочее, что тесно и неразрывно с ним связано, является его принадлежностью» должна стать центральным звеном правового режима недвижимого имущества. Во всяком случае того, который ориентирован на будущее развитие гражданско-правовых отношений с ней. Вместе с тем реализация этого положения на практике будет затруднена в силу определенных, прежде всего исторических причин. С одной стороны, как уже было указано нами ранее, земельные участки стали основными структурными элементами современного понятия недвижимости, с другой - постсоветские реалии в определенных случаях исключают применение этой концепции. Прежде всего, это относится к жилищной сфере (для граждан) и зданиям, сооружениям и просто помещениям, которые используются по нежилому назначению. Исключение из гражданского оборота земельных участков привело к тому, что именно здания и сооружения стали выступать в качестве главных вещей. Приватизация этих объектов повлекла за собой практически автоматическое наделение юридическим титулом на владение земельным участком, занимаемым соответствующим зданием и сооружением. В жилищной сфере это обстоятельство усугубилось еще и тем, что аналогичный земельный участок передавался не одному лицу, а всем тем, кто приватизировал жилье.

В рассматриваемых ситуациях концепция «земельный участок -- главная вещь, а здания и сооружения -- его принадлежности» не может даже заработать. Она рассчитана на классические ситуации: первоначально предоставляется земельный участок, а в последующем он обрастает принадлежностями. У нас же имела место прямо обратная ситуация: вовлечение в оборот жилого и нежилого фонда повлекло за собой необходимость легализации и вовлечение в оборот земельных участков. Здесь на помощь приходит другая концепция - концепция сложной вещи. П. 1 ст. 121 ГК в качестве сложной вещи определяет ситуацию, когда разнородные вещи образуют единое целое, позволяющее использовать его по назначению, определяемому существом соединения, они рассматриваются как одна вещь. В Казахстане ее автором для недвижимости является К.М. Ильясова[24].

По нашему мнению, концепция сложной вещи для недвижимости заключается в следующем. При реализации прав на недвижимость (прежде всего на земельный участок) правообладатель (преимущественно собственник) может установить различный правовой режим для разных структурных элементов, которые составляют конкретное недвижимое имущество. Например, земельный участок имеет одного правообладателя. Возведенное на нем здание - другого или других. В этом случае единое понятие недвижимости как бы распадается на несколько составляющих: земельный участок является одной вещью, здание - другой. Каждый из этих объектов имеет самостоятельное значение, как для оборота, так и для осуществления прав на эти вещи и для целей государственной регистрации прав на них. Особенно это наглядно проявляется в понятии кондоминиума, которое уже отчасти было затронуто нами. В этом случае мы как раз имеем сложную вещь, которую образуют несколько составляющих:

1) квартиры и/или нежилые помещения, являющиеся самостоятельными объектами,

2) общее имущество, которое предназначено для обслуживания вещей первой категории (подъезды, подвалы, линии коммуникаций и т.п.),

3) земельный участок, на котором располагается соответствующее здание и/или сооружение.

Таким образом, можно заключить, что концепция «земельный участок - главная вещь, а здания и сооружения - его принадлежности», во-первых, должна быть рассчитана преимущественно на будущие отношения в сфере недвижимости, и, во-вторых, должна выступать в качестве общего правила, исключением из которого должна стать другая концепция - концепция недвижимости как сложной вещи.

Еще одним важным моментом понятия недвижимости по законодательству Казахстана является правовой режим, который установлен для данного объекта гражданских прав.

Главной составляющей правового режима недвижимости, по нашему мнению, является действующая система государственной регистрации прав на нее. Как уже было отмечено ранее, именно в особенностях государственной регистрации прав на недвижимость и регистрации прав на приравниваемые ГК к недвижимым вещам воздушных и морских судов, судов внутреннего водного плавания, судов плавания «река-море», космических объектов и иного имущества (п. 2 ст. 117 ГК), заключаются наиболее существенные особенности понимания и структуры недвижимого имущества. Проиллюстрируем этот тезис действующим законодательством РК.

Государственную регистрацию прав на недвижимое имущество можно определить как публично осуществляемую при посредстве органов общественной власти - гласное утверждение соединения вещного права лица с индивидуально-определенной вещью. Регистрация способствует достижению следующих целей:

а) фиксации момента возникновения вещного права. Иначе говоря, регистрация прав на недвижимость имеет правообразующее значение;

б) публичности, т.е. о наличии вещного права на определенную вещь у конкретного лица становится известным всем, особенно заинтересованным лицам; в) индивидуализации и конкретизации правового режима недвижимого имущества. Объектами регистрации являются определенные виды субъективных гражданских прав на недвижимое имущество, их изменение и прекращение в результате сделок и иных юридических фактов (п.п. 1 и 2 ст. 2 Указа “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”);

г) регистрация осуществляется путем составления особого письменного акта, который свидетельствует о существовании вещного права;

д) документ о регистрации вещного права рассматривается в качестве основного доказательства его существования. Последнее имеет существенное значение при защите вещных прав, при распоряжении правом и других ситуациях.

В свою очередь движимые вещи, как мы уже отмечали, можно классифицировать на две категории:

1) движимые вещи, для которых необходима регистрация. В этом случае считается, что правовой режим движимости приравнен к правовому режиму недвижимого имущества;

2) движимые вещи, для которых гражданским законодательством установлен общий правовой режим, не требующий регистрации.

Движимые вещи, для которых необходима регистрация, могут быть весьма различными. П. 2 ст. 117 ГК РК к таковым относит: воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты. При этом законодательными актами к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

По нашему мнению, следует в данном случае разделять понятия:

1) регистрация прав на недвижимое имущество;

2) регистрация движимого имущества. Следует указать, что данные термины не совпадают друг с другом как по определению (форме), так и по содержанию. Если в первом случае объектами государственной регистрации выступают права, то во втором - сами вещи. Например, п. 1 ст. 13 Закона Республики Казахстан от 15 декабря 2001 года № 271-II “О государственном регулировании гражданской авиации”[25] гражданские воздушные суда Республики Казахстан, права на них и сделки, совершаемые с ними, подлежат обязательной государственной регистрации уполномоченным органом в Государственном реестре гражданских воздушных судов Республики Казахстан. Государственной регистрацией является процедура учета уполномоченным органом права собственности и других прав, а также обременений на гражданские воздушные суда, в Государственном реестре гражданских воздушных судов Республики Казахстан. Аналогичные правила предусмотрены для автомототранспортных средств[26].

По нашему мнению, государственная регистрация движимого имущества преследует иные цели и не является аналогом регистрации прав на недвижимое имущество. По существу, ее можно назвать технической регистрацией определенных движимых вещей. Такая регистрация может влиять лишь на осуществление гражданских прав, но не на их возникновение, изменение или прекращение.

Таким образом, регистрация движимых вещей имеет два принципиальных отличия от регистрации прав на недвижимое имущество:

1) объектом регистрации движимых вещей являются они сами, а не права, которые существуют на эти вещи;

2) подобная регистрация не имеет правопорождающего значения, но является необходимым условием осуществления права собственности и иных вещных прав на это имущество.

Последний тезис подтверждается п. 1 ст. 8 Закона Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. № 254-1 “О регистрации залога движимого имущества”[27], согласно которому правовое значение регистрации залога движимого имущества состоит в том, что она устанавливает очередность (дату) удовлетворения требования залогодержателя по отношению к требованиям других залогодержателей, претендующих на данное имущество залогодателя в соответствии с положениями ГК и других законодательных актов. При этом каждый предшествующий зарегистрированный залогодержатель имеет приоритет при обеспечении исполнения обязательства перед всеми последующими зарегистрированными залогодержателями, а также перед всеми незарегистрированными залогодержателями данного имущества.

В качестве выводов можно заключить следующее:

1) в законодательстве Республики Казахстан о недвижимости должна быть реализована в качестве общего правила концепция «Земельный участок есть главная вещь, а все прочие составляющие понятия недвижимости (п. 1 ст. 117 ГК) есть его принадлежности»;

2) концепция сложной вещи должна быть рассмотрена в качестве исключения из общего правила и может быть применена в случаях:

а) прямо предусмотренных в законе;

б) при установлении присвоенности земельного участка и его принадлежностей разным лицам;

3) понятие недвижимости имеет исчерпывающий характер, а вещи, указанные в п. 2 ст. 117 ГК, должны признаваться движимыми вещами, которые к тому же имеют правовой режим, отличный от правового режима недвижимых вещей;

4) недопустимо рассматривать и определять в качестве недвижимого имущества предприятие (ст. 119 ГК), которое следует определять в качестве имущественного комплекса, состоящего из разнородных объектов гражданских прав (ст. 115 ГК).

1.2 Понятие недвижимого имущества

Деление имущества на движимое и недвижимое берёт начало ещё в римском праве и воспринято практически всеми современными правовыми системами. В современном праве за недвижимым имуществом сохраняется особый правовой режим, предполагающий специальный порядок обременения и отчуждения, специальную регистрацию прав на недвижимость, некоторого ограничения этих прав и административного (природоохранительного, градостроительного и т.п.) контроля за их осуществлением [28]. Ясно, что вопрос о включении тех иных вещей в состав недвижимости имеет важное значение при оценке, продаже, залоге, завещании и других операциях с недвижимым имуществом.

Законодательное определение понятия “недвижимость” раскрыто в ст. 117 ГК РК, согласно которой к недвижимости относятся земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания "рeка-морe", космические объекты.

Перечень объектов, приравненных к недвижимым вещам в ст. 117 ГК РК не является универсальным и исчерпывающим.

Понятие, приведённое в ст. 117 ГК РК, не отражает должным образом такого сложного гражданско-правового объекта как недвижимость. Законодательство не раскрывает точного содержания понятия “имущество”, что является существенным применительно к недвижимости.

Аналогичной позиции придерживалась и русская дореволюционная юриспруденция: “содержание имущества с юридической точки зрения выражается, с одной стороны, в совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещных прав и в совокупности прав на чужие действия …, а с другой - в совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но находящихся в его обладании, и в совокупности обязательств, лежащих на нём”[29].

Приведённая цитата наиболее полно раскрывает содержание понятия “имущество“, включающее в себе также имущественные права и права требования. Вместе с тем такое понятие, верное с теоретической точки зрения, вызывает определённые сложности в понимании предмета как такового. Смешение объективно материально реализованного предмета недвижимости и имущественных прав в отношении него приводит к усложнению конструкций практически всех гражданско-правовых институтов. Так, в отношении ипотеки, используя данный подход, следует говорить не о залоге объекта недвижимости, а о залоге права собственности или права хозяйственного ведения данным объектом, что не соответствует действительности и приводит к смешению различных по содержанию понятий залога права и залога объекта недвижимости.

Получается, что при использовании понятия “имущество” требуется дополнительное уяснение того, что именно имеется в виду в данном конкретном случае, в частности, при рассмотрении ипотечных правоотношений.

Критика законодательного определения понятия “недвижимость” связана с непоследовательностью отнесения объектов к недвижимым. Следуя п.1 ст.117 ГК, вещь может быть отнесена к разряду недвижимых при наличии прочной связи её с землёй и невозможности её перемещения в пространстве без определённого ущерба ей. Также в качестве необходимых признаков недвижимости в теории гражданского права указываются прочность и непотребляемость. Насколько эти признаки реально применимы к объектам, относимым современным законодательством к разряду недвижимых?

Так, примером, что далеко не все перечисленные в ст.117 ГК в качестве недвижимости вещи беспрекословно обладают всеми данными признаками, является предприятие (ст119 ГК РК), в состав которого входят вещи “абсолютно движимые” - продукция, сырьё, инвентарь, но в отношении них также устанавливается законом режим недвижимости. И вполне обосновано.

К разряду недвижимых законом также отнесены многолетние насаждения. Но при этом возникают вполне уместные вопросы, касающиеся оборота данного объекта: кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями, что может служить в качестве правоустанавливающего документа на данный момент?

Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты вообще не имеют связи с земной поверхностью и относятся к объектам недвижимости только в связи с необходимостью их государственной регистрации и особой социальной значимостью данных объектов в гражданском обороте. Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против признания недвижимостью жилых помещений в домах и иных строениях, а также квартир. Здания и сооружения благодаря достижениям современной техники также уже не настолько прочно связаны с землёй, их местоположение может быть существенно изменено путём передвижения без особого ущерба для их целевого назначения.

Пожалуй, единственным классическим объектом недвижимости может быть признан участок земли, поскольку именно земная поверхность является объективно недвижимой по крайней мере относительно самой себя. Кроме того, некоторые специалисты сомневаются в возможности отнесения земли к имуществу, ссылаясь на альтернативный характер ст.117 ГК. В этой статье используются три обозначения используемого нами предмета: “недвижимые вещи”, “недвижимое имущество”, “недвижимость”. Анализ данной статьи приводит к мысли об идентичности этих понятий. В связи с этим вопрос о том “всякая ли недвижимость является имуществом, и отрицательный ответ на это представляются не совсем уместными в отношении земли”[30]. Земля, безусловно, обладающая признаками имущества и имеющая экономическую ценность, также должна участвовать в гражданском обороте.

Таким образом, к недвижимости относятся материально реализованные, существенные по объёму и стоимости объекты, большинство из которых связаны с землёй и зависимы от неё, чей правовой режим близок к земельному, а гражданский оборот которых, связан со сложной системой государственной регистрации прав и их перехода специально уполномоченным на то государственными органами в силу их особой государственной значимости. Данное определение вряд ли может быть признано научным, однако оно уже фактически применяется на практике.

В завершении рассмотрения данного вопроса замечу, что выделение недвижимости из остального имущества объясняется не только важностью для экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связью с недвижимости с землёй, но и с тем, что к недвижимости относятся наиболее ценные и значимые объекты. Это требует их специальной регистрации в гражданском обороте, что находит своё отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особом порядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимое имущество. Некоторые правоотношения могут иметь объектом только недвижимое имущество, например, ипотека.

ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМЫМ ИМУЩЕСТВОМ

2.1 Регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним

Успешное и эффективное развитие имущественного оборота в предпринимательских отношениях, как показала практика, во многом зависит от наличия четких и достаточно полных правил, содержащихся в законодательных и иных правовых актах. Особенно это актуально в тех случаях, когда предметом заключаемых участниками рыночных отношений сделок становятся объекты недвижимости. Ценность и значение этих объектов для субъектов гражданского оборота должны обуславливать необходимость их строгой правовой регламентации.

Руководствуясь вышеизложенными и другими соображениями, законодатель включил в часть первую Гражданского кодекса РК статью 118, нормы которой обязывают осуществлять государственную регистрацию прав на недвижимые вещи и сделок с ними. Долгое время данную статью Кодекса можно было считать декларированной, поскольку принятие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предусмотренного в п.6 упомянутой статьи, постоянно откладывалось, что крайне отрицательно сказывалось на общей ситуации в стране, связанной с учетом прав на недвижимость.