Свидетельский иммунитет в уголовном судопроизводстве

Существует точка зрения, что свидетельский иммунитет можно рассматривать и в качестве одной из гарантий обеспечения безопасности участия свидетеля в стадии предварительного расследования³⁸ Аберхаев Э.Р. Свидетельский иммунитет как гарантия права на неприкосновенность частной жизни // Российский следователь. 2006. № 4. С. 11.. Мы разделяем данное мнение и, хотя в соответствии с свидетеля, даже если он отказался от них, могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, сам факт отказа от дачи показаний может послужить эффективным средством обеспечения его личной безопасности в рамках уголовного процесса. Так как у преступников и их сообщников обычно нет претензий к "немым" свидетелям, даже если ранее они сотрудничали с органами правосудия.

Таким образом, социально-юридическое назначение свидетельского иммунитета можно рассматривать минимум с трех позиций.

Дальнейший анализ содержания и видов свидетельского иммунитета предполагает необходимость рассмотрения его различных классификаций и как следствие, выявление его разновидностей.

Существует мнение, что в уголовно-процессуальной литературе оказалась незаслуженно забытой классификация свидетельского иммунитета по источнику его закрепления. Свидетельский иммунитет представляет собой институт уголовно-процессуального права с формирующимся межотраслевым характером. Любой правовой институт представляет собой совокупность юридических норм, которые должны быть зафиксированы в каком-либо источнике. Следовательно, является вполне оправданным классификация свидетельского иммунитета по источнику закрепления См.: Никитин С.Ю. Свидетельский иммунитет в российском уголовном процессе. Дис... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005. С. 82.. При этом выделяют свидетельский иммунитет, закрепленный в нормах международного права, конституционного и т.д.

Считаем что данная классификация бессмысленна в силу того, что право свидетельского иммунитета содержится в самостоятельном институте уголовно-процессуального права, и нормы в него входящие не содержат отдельных видов свидетельского иммунитета, а образуют его содержание, представляя собой единую систему, а не простую совокупность.

Правом отказаться от дачи показаний обладают следующие участники уголовного судопроизводства:

- подозреваемый;

- обвиняемый;

- потерпевший;

- свидетель;

- гражданский истец;

- гражданский ответчик;

- представитель (потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя).

Таким образом, семь различных участников уголовного процесса обладают свидетельским иммунитетом, и можно говорить о семи его разновидностях.

Следующая классификация свидетельского иммунитета, которая проводится в юридической литературе, имеет своим основанием объем предоставляемых преимуществ. В зависимости от объема показаний иммунитет подразделяется на полный и частичный (ограниченный). Полное право отказа означает, что свидетельствующий полностью может отказаться от дачи показаний по существу дела (иммунитет подозреваемого, обвиняемого). Это своего рода право на молчание. При частичном освобождении от дачи показаний свидетель может лишь по отдельным вопросам отказаться от свидетельства (например, положительную характеристику личности своего родственника сообщить можно, а об обстоятельствах совершения им преступления следует умолчать) См.: Фокина М.А. Свидетельский иммунитет в гражданском судопроизводстве // Правоведение. 1995. № 4-5.. В последнем случае мы имеем ввиду свидетельский иммунитет свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и представителей.

Эта классификация имеет существенное практическое значение. Во-первых, уголовно-процессуальный закон прямо закрепляет право отказа от дачи показаний вообще, либо в какой-либо части. Свидетельские показания не однородны. Они включают сведения общего характера (о личности свидетеля, других участников процесса, об отношении к лицам, участвующим в деле, и т. п.) и информацию о фактах См.: Никитин С.Ю. Свидетельский иммунитет в российском уголовном процессе. \кс... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005. С. 64.. Поскольку сведения общего характера не могут причинить ущерба какой-либо тайне, постольку иммунитет на них распространять не следует. Привилегию от свидетельства должна получить только специальная часть показаний, которая направлена против самого свидетельствуемого или его близких лиц.

В связи с этим закономерно возникает вопрос - что понимать под "показаниями против". Полагаем, что под такими показаниями следует понимать сведения, которые в отношении допрашиваемого, его родственников, супруга, иных близких лиц:

- могут служить основанием для возбуждения уголовного дела;

- могут устанавливать обстоятельства входящие в предмет доказывания по уголовному делу (хотя положительную характеристику личности все же сообщить следует);

- иным образом могут ухудшить положение.

Характерным примером для последнего случая служит ситуация, когда свидетель, вызванный на допрос вроде бы и не дает показаний уличающих в преступлении себя лично, но, подтвердив факт своего присутствия недалеко от места преступления, косвенно подтверждает свое отсутствие в рабочее время на рабочем месте.

Практическая реализация норм иммунитета существенно зависит от полного или частичного отказа от дачи показаний. Например, свидетель отказывается от дачи показаний против своего близкого родственника полностью. В этом случае не возникает проблем при правоприменении. В протоколе допроса отражается факт использования свидетелем своего права и все. Сама же процедура производства допроса вполне ясна. Если лицо отказывается от свидетельского иммунитета, и дает заведомо ложные показания, оно должно нести ответственность по ст. 307 УК См.: Кибальник А.Г. Иммунитет в уголовном праве. Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 65..

Другое дело, когда свидетель использует свое право в части каких-либо вопросов. Скажем, он отказывается отвечать на вопрос во время производства допроса, ссылаясь на ст. 51 Конституции, предусматривающую право не свидетельствовать против себя или своих близких. В то же время он желает дать показания в отношении личности подозреваемого (например, его супруга), охарактеризовать его. Тогда возникают существенные проблемы в реализации данных норм об иммунитете,

В юридической литературе выделяется две таких проблемы. Первая связана с возможностью привлечения свидетеля к уголовной ответственности, вторая - с обеспечением достоверности показаний. Трудноразрешимость этих проблем позволяет некоторым авторам вообще отрицать понятие частичного свидетельского иммунитета и утверждать о праве свидетеля отказаться отдачи показаний только полностью. Тем самым отрицается рассматриваемая научная классификация свидетельского иммунитета. Однако с такой позицией, несмотря на ее удобство для следователей, нельзя согласиться. Конституция РФ (ст. 51) предусматривает право человека не свидетельствовать против себя и своих близких См.: Махов В.Н. Свидетель - не подозреваемый. // Законность. 2001. № 1. С. 13; Руднев В.И. Иммунитеты от уголовного преследования // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 56..

Возникает вопрос, может ли свидетель, отказавшийся от дачи показаний против себя самого или своих близких родственников, быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний, если в дальнейшем выяснится, что данные, сообщать которые не стал свидетель, объективно не могли быть использованы против этого лица или его близких родственников. Например, свидетель ошибочно полагал, отказываясь от дачи показаний, что за действия, о которых его допрашивают, предусмотрена уголовная ответственность. Как представляется, в подобных случаях должно действовать правило о толковании сомнений в пользу данного лица. Если не сообщенные им сведения на самом деле не могли повредить ему или его близким, но свидетель, с учетом конкретных обстоятельств, имел основания хотя бы предполагать, что такая опасность существует, его нельзя привлечь к уголовной ответственности. Уголовная ответственность свидетеля допускается лишь при доказанности его вины, устранении всех сомнений в его виновности. Изучение уголовных дел показало, что при ссылках свидетелей на свое право не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции) никто из них ни разу не привлекался к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний. Этот факт указывает не только на несовершенство института свидетельского иммунитета, но и на недостаточно квалифицированную деятельность стороны обвинения по доказыванию вины. Проведенные уголовно-правовые исследования показывают, что уголовный закон в части привлечения лиц к уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК применяется малоэффективно, а в отдельных регионах на протяжении ряда лет не применяется вообще Гончаров Д.Ю. Ответственность за отказ от дачи показаний // Журнал российского права. 2009. № 6..

Вторая проблема, возникающая в связи с использованием свидетельского иммунитета в части, - это определение достоверности даваемых показаний. Однако не можем согласиться с В.Н. Маховым и В.И. Рудневым в том, что она является основанием для ликвидации понятия частичного иммунитета См.: Махов В.Н. Свидетель - не подозреваемый. // Законность. 2001. № 1. С. 13; Руднев В.И. Иммунитеты от уголовного преследования // Журнал российского права. 2008. №7. С. 56. . На наш взгляд, достоверность показаний является обычным предметом оценки доказательств (ст. 17, 88 УПК). И по результатам этой оценки субъект доказывания может принять соответствующее решение. Ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК), поэтому нельзя исключать из числа допустимых доказательств частичные показания свидетеля, отказавшегося от своего права не давать показания См.: Никитин С.Ю. Указ. соч. С. 65..

Таким образом разграничить предмет показаний очень сложно, но от правильности выбора позиции следователя, дознавателя, прокурора или суда в этой ситуации зависит обеспечение важнейших прав и свобод участников уголовного судопроизводства.

Существует мнение, что анализ уголовно-процессуальной литературы позволяет утверждать, что в ней косвенно используется классификация свидетельского иммунитета по предмету показаний. Предмет показаний определяется по тем фактам, о которых свидетель дает показания. На основании этого критерия выделяются такие виды иммунитета, как право не давать показания против себя, своих близких, охраняемой законом тайны и др. Руднев В.И. Иммунитеты от уголовного преследования // Журнал российского права. 2008. №7. С. 56.

Частично с этим мнением можно согласиться и в настоящее время следует выделить две группы обстоятельств, образующих самостоятельный предмет показаний, которые в свою очередь порождают два вида свидетельского иммунитета:

1. Привилегия от самоизобличения - право лица не давать показания против себя самого.

2. Право допрашиваемых лиц не свидетельствовать против родственников и близких лиц, круг которых определен действующим законодательством.

Данная классификация имеет для нас приоритетное значения, позволяя в дальнейшем наиболее точно раскрыть содержание свидетельского иммунитета. Эту классификацию мы возьмем за основу.

Поскольку свидетельский иммунитет разнообразен по своему содержанию, постольку его необходимо раскрывать по видам иммунитета. Опираясь на элементы последней предложенной классификации свидетельского иммунитета, попытаемся сначала определить структуру данного правового института. Затем по этой структуре рассмотрим характеристику каждой разновидности исследуемого понятия.

Как уже упоминалось выше, институт свидетельского иммунитета принято разделять на две группы норм: 1) уголовно-процессуальные нормы, предоставляющие лицу право отказаться от дачи показаний против себя и 2) уголовно-процессуальные нормы, предоставляющие лицу право отказаться от дачи показаний против своего супруга, близких родственников и близких лиц. Это деление основано, прежде всего, на структуре ст. 51 Конституции РФ.

Анализ законодательного определения свидетельского иммунитета (п. 40 ст. 5 УПК) позволяет выделить три элемента в его структуре:

- право не давать показания против себя;

- против супруга, супруги и своих близких родственников;

- в иных случаях, предусмотренных УПК.

Так как ранее мы уже выяснили, что УПК в настоящее время не содержит указания на предоставление свидетельского иммунитета в "иных случаях", то в структуре свидетельского иммунитета остается всего два элемента, содержание которых будет уточнено во второй главе дипломной работы.

2. Современные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве России

2.1 Содержание отдельных видов свидетельского иммунитета

Одним из видов свидетельского иммунитета является привилегия от самоизобличения.

Привилегия от самоизобличения тесно связана с презумпцией невиновности и основанным на ее положениях распределением обязанности доказывания. Нормативное закрепление привилегии от самоизобличения способно кардинальным образом решить проблемы незаконного привлечения к уголовной ответственности, проведения различных следственных действий с участием и в отношении так называемых заподозренных лиц, позволит расширить состязательные начала в уголовном производстве, в том числе в его досудебных стадиях Николюк В., Кальницкий В. Применение статьи 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве // Законность 2008. № 8. С. 15.. Законодательное закрепление права не свидетельствовать против себя является новеллой уголовно-процессуального законодательства. Следовательно, как и любое новшество, нормы о привилегии от самоизобличения имеют ряд существенных недостатков.

Следует согласиться с мнением некоторых авторов Орлов А.В. Конституционные нормы, обеспечивающие обвиняемому право на защиту в российском уголовном процессе. Дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 2004., что в общем виде сущность свидетельского иммунитета от самообвинения заключается в том, что допрашиваемому лицу пожелавшему воспользоваться свидетельским иммунитетом не могут при производстве следственных действий задаваться вопросы, уличающие его в совершении преступления, а свидетель, соответственно, вправе воздержаться от ответов на подобные вопросы, если таковые будут ему заданы. Также лица и органы, ведущие уголовный процесс, обязаны перед началом допроса разъяснить допрашиваемому лицу его право отказаться давать показания об обстоятельствах, уличающих его в совершении преступления Божьев В.П., Лубенский А.И. Источники доказательств по уголовно-процессуальному законодательству СССР и других социалистических государств. М., 1981. С. 15; Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности // Правоведение. 1992. С. 51-52; Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1997. С. 166; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1996. С 34; Громов Н." Николайченко В., Конев В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 48-50; Смолькова И.В. Процессуальный статус свидетеля в российском уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. Иркутск" 1997. С, 4S; Никитин С.Ю. Свидетельский иммунитет в российском уголовном процессе. Дисс... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005. .

По смыслу УПК, лицо не обязано свидетельствовать в тех случаях, когда это может изобличить его лично, супруга или близких родственников, а подозреваемый, обвиняемый могут отказаться от дачи показаний вообще (ч. 4 ст. 46 и ч. 4 ст. 47 УПК). В других ситуациях освобождения от обязанности свидетельствовать не происходит. Таким образом, чтобы не нарушать права допрашиваемого надлежит учитывать предмет его показаний и его процессуальный статус.

Рассмотрим подробнее круг субъектов, пользующихся привилегией против самообвинения. Основные проблемы, возникающие здесь, связаны с возможностью и порядком использования права не свидетельствовать против себя следующим субъектам:

-- лицом, фактически подозреваемым (заподозренным);

-- подозреваемым и обвиняемым.

Недопустимо допрашивать свидетеля, заподозренного в совершении преступления, только с позиции угрозы уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Считаем, что выходом из сложившейся ситуации является грамотное и всестороннее разъяснение тех прав и обязанностей, которые обуславливают процессуальный статус свидетеля. Здесь мы имеем в виду и необходимость давать показания в силу уголовного запрета отказа от дачи таковых, и право воспользоваться свидетельским иммунитетом, и, что самое главное, иметь возможность пригласить адвоката (кстати, это ни в коем случае не противоречит действующему УПК). Разъяснение последнего права особенно актуально в том случае, если вероятность причастности этого свидетеля к совершенному деянию достаточно велико. Примечательно то, что право иметь адвоката абсолютно любому участнику уголовного процесса было предоставлено еще до вступления в силу УПК.

В 2000 г. Конституционный Суд РФ отметил: "признать не соответствующими Конституции, ее статьям 17 (ч. 1), 21 (ч.), 22 (ч.1), 48 и 55 (ч. 3), положения ч 1 ст. 47 УПК, которые по их буквальному смыслу предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием" Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина Маслова В.И."//Российская газета. 2000. 4 июня..

Широкое понимание понятия подозреваемого дает лицу право немедленно воспользоваться соответствующими правами, в том числе и иммунитетом от дачи показаний, не дожидаясь формального признания за ним этого статуса какими-либо актами органов предварительного расследования.

Полагаем, что право на отказ от дачи показаний вообще у заподозренного возникает в то время, когда Конституционный суд устанавливает момент возникновения права на защиту в вышеуказанном примере.

Появление у следователя предположения о совершении лицом преступления не должно обернуться презумпцией виновности заподозренного и служить основанием для переложения на него бремени доказывания его невиновности. В частности, принципу презумпции невиновности противоречит следующее суждение: поскольку факт совершения деяния установлен, то наличие преступного умысла достигает такой степени вероятности, что он считается существующим, и тогда на долю заподозренного должна переходить обязанность доказать его отсутствие. Привилегия от самообвинения не должна быть ничем не подкрепленной декларацией, формальностью. Она служит гарантией обеспечения прав личности и объективным условием достижения целей уголовного судопроизводства.

Остановимся на особенностях свидетельского иммунитета подозреваемого и обвиняемого.

Особого внимания процессуалистов во все времена заслуживали показания, данные против самого себя. Отношение уголовного процесса к признаниям подозреваемого, обвиняемого определяется в первую очередь назначением и задачами, которые стоят перед процессом См.: Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства. М., 2008. С. 42-61..

Отношение к показаниям подозреваемого, обвиняемого в советском уголовном процессе было обусловлено наличием такой цели, как установление объективной истины по делу См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. М., 1973, С. 65. Из положения о возможности достижения абсолютной истины в уголовном судопроизводстве вытекали и соответствующие обязанности и полномочия субъектов уголовного процесса, а также методы расследования См.: Кореневский Ю.В. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция. 1994. № 5.С. 20..

С 1993 года закреплено право не свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции). Это означает, кроме того, что показания подозреваемого, обвиняемого должны обязательно подтверждаться совокупностью иных доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК), и то, что эти показания должны быть даны добровольно и только после разъяснения права отказаться от дачи показаний. Последнего требования в УПК РСФСР не содержалось вовсе, а показания обвиняемого считались "царицей" доказательств и дополнительной поверки не требовали. Здесь мы имели в виду то, что формально доказательства были все равны, но "признательным показаниям" у советской власти отдавалось особое предпочтение См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: ЮГУ, 1976..

В публикациях, комментирующих Конституцию, утверждалось, что в разъяснении ст. 51 Конституции обвиняемому и подозреваемому нет необходимости, так как у них нет обязанности давать показания. Поэтому данное в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г, разъяснение о том, что ст. 51 должна разъясняться также подсудимому, обвиняемому и подозреваемому, было воспринято как расширительное, в некоторой степени неожиданное, даже как некий юридический "изыск" См.: Николюк В., Кальницкий В. Применение статьи 51 Конституции РФ в уголовном судопроизводстве // Законность. 1997. № 8. С. 14-18.. Тем не менее, на сегодняшний день с учетом обязательности постановлений Пленума Верховного Суда РФ и требований ст. 476 УПК не подлежит сомнению, что следователь обязан разъяснять ст. 51 Конституции и подозреваемому (обвиняемому).

Естественно, что в 1995 году, когда было принято вышеуказанное постановление, понятие "свидетельский иммунитет" вообще не существовало в УПК и ученые-теоретики по- разному восприняли позицию Верховного Суда и всячески пытались отстоять точку зрения, согласно которой подозреваемому и обвиняемому нет необходимости разъяснять право не давать показания против себя в силу различных обстоятельств. В итоге были выдвинуты следующие аргументы:

1) подозреваемый, обвиняемый не обязаны давать показания в

2) принципе Зайцев О.А. Правовые основы и практика обеспечения участия свидетеля на предварительном следствии. М., 1996. С. 76.;

3) они не несут ответственности ни за отказ от дачи показаний, ни за дачу заведомо ложных показаний Хомич В. Применение норм свидетельского иммунитета в отношении обвиняемого и подозреваемого // Законность. 1997. № 7. с. 40.;

4) факт не разъяснения этим лицам статьи 51 Конституции не нарушает ни один из действующих законов, а содержание самой ст. 51 не предусматривает необходимости ее разъяснения подозреваемому и обвиняемому⁵⁹ Колбаев Р. О праве не свидетельствовать // Законность. 1997. № 10. С. 39.

Там же.;

5) подозреваемый и обвиняемый обладают гораздо большими по объему правами, чем право не свидетельствовать против себя. Поэтому разъяснение им ст. 51 способно привести к заблуждению относительно своих прав (Р. Колбаев приводит пример, когда один из соучастников был вынужден давать показания против других соучастников, буквально поняв смысл ст. 51).

Таким образом, лишь со вступлением в УПК в 2001 году право не свидетельствовать против себя и своих близких получило закрепление в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, а именно в приложениях к ст. 476 УПК, где напрямую предусмотрена необходимость наличия подписи подозреваемого или обвиняемого в графе о разъяснении сущности свидетельского иммунитета. Отсутствие указания на необходимость при допросе подозреваемого и обвиняемого разъяснения ст. 51 Конституции небезосновательно породило мнение о том, что разъяснять этим участникам уголовного процесса права не давать показаний против себя и своих близких лиц вовсе не нужно.

Есть еще один нюанс, который касается свидетельского иммунитета обвиняемого. По российскому законодательству обвиняемый может быть поставлен в весьма "уязвимое" и невыгодное положение при выделении дела о преступной деятельности его соучастников в отдельное производство. При этом обвиняемый по общему делу автоматически становится свидетелем по выделенному. Это может существенно ограничить его права, в том числе и привилегию от самоизобличения. Так, обвиняемый имеет право не давать показания вообще, а свидетель и другие лица - только в части сведений, изобличающих его самого и других близких лиц в совершении преступления.

Вопрос о второй разновидности рассматриваемого иммунитета -свидетельского иммунитета близких родственников и приравненных к ним лиц, также имеет ряд проблем, которые следует рассмотреть более подробно.

Нельзя не согласиться, что показания, данные против своего родственника или близкого человека, подрывают отношения доверия между близкими людьми, могут разрушить семью с одной стороны и внести в производство ложные показания - с другой. То, что близкие родственники часто дают ложные оправдательные показания, показали результаты проведенного анкетирования сотрудников правоохранительных органов.

В юридической литературе традиционно высказывается мнение о том, что обязанность свидетеля давать показания, обусловлена публично-правовым характером уголовно-процессуальной деятельности; одновременно свидетельствование является и моральным долгом каждого гражданина. Между тем в судебно-следственной практике встречаются ситуации, когда возникает конфликт ценностей; с одной стороны, необходимость выполнения свидетелем своего гражданского долга давать правдивые показания, а с другой стороны - естественные чувства любви и снисхождения к нарушившему закон близкому человеку. Осуществление каждой из выбранных возможностей поступка во имя какой-либо нравственной нормы одновременно ведет к нарушению другой нормы, представляющей для личности определенную моральную ценность. И в каждом случае родственники и близкие обвиняемого должны среди различных по значимости социальных ценностей сделать выбор в пользу одной из них и в ущерб другой, и только через разрешение этого противоречия и борьбу мотивов реализовать свою гуманитарно-правовую цель См.: Никитин С.Ю. Указ. соч. С. 106..

Закон раскрывает понятие "близкие родственники" - согласно пункту 4 ст. 5 УПК под ними понимаются "супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки". Это понятие определяется более широко, чем его трактует ст. 14 Семейного кодекса РФ, которая не считает близкими родственниками супругов, указывая на то, что браки между близкими родственниками в принципе запрещены (ст. 14). Отнесение супруга или супруги к близким родственникам вызывает обоснованные возражения ученых См.: Вандышев В.В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб., 2004. С. 124..

Актуальным для сегодняшнего дня является ответ на вопрос что делать в случаях, когда возникает необходимость распространения ст. 51 Конституции на лицо, проживающее с обвиняемым (подозреваемым), подсудимым в фактических брачных отношениях, но без официальной регистрации? Согласно буквальному толкованию закона "сожители" не попадают в круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом См.: Громов Н., Николайченко В., Конев В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе// Российская юстиция. 1997. № 9. С. 48-50., что, несомненно, ставит их в очень щекотливое положение.

Следует согласиться с тем, что российские суды стоят на "пуританской" позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, свойственная родственным отношениям, ради чего, собственно, сам запрет и установлен, не учитывается Кипнис Н.М. Институт допустимости доказательств в УПК РФ // Издание: Российская правовая газета "ЮРИСТ". 2003. № 47. Ноябрь.. Из решений Верховного Суда РФ видно, что если люди живут вместе много лет, но их брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга: "венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождает супружеских отношений и не освобождает от обязанностей свидетеля" См. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1995 г. М., 1996. С. 21.. Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусыновленных детей, которых обвиняемый воспитывал с годовалого возраста, заставляют свидетельствовать против человека, которого они считают своим отцом (матерью).

В ст. 5 УПК содержится и понятия "близкие лица" (п. 3 ст. 5) и "близкие родственники" (п. 4 ст. 5). При ознакомлении с ними выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет; близкие лица (любые лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги в силу личных отношений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК) Кипнис Н.М. Институт допустимости доказательств в УПК РФ // Российская правовая газета "Эж-ЮРИСТ". 2003. № 47. Ноябрь..

У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, причем все родственные связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГС, иначе никакой "близости" не возникает. Посмотрим на судебную практику. Если в присутствии сожителя убивают его сожительницу, то содеянное квалифицируется как убийство с особой жестокостью, потому что оно совершено в присутствии близкого потерпевшему лица Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 1998. № 11. С. 21.. При привлечении же сожителя к уголовной ответственности, когда сожительница на основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК просит предоставить ей свидетельский иммунитет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий родственник вправе отказаться от дачи показаний См.: Кипнис Н.М. Указ. соч..

Кстати, существует еще одна, противоположная точка зрения. По мнению Л.М. Карнеевой, И. Кэртэс, напротив, "распространение свидетельского иммунитета на неоправданно широкий круг лиц (на бывших сожителей, их родственников и т.д.) не только осложняет установление истины по делу, но и неправильно по существу" Карнеева Л.М., Кэртэс И. Проблемы свидетельского иммунитета //Советское государство и право. 1989. № 6. С. 59.. Бесспорно, что данная концепция полностью соответствовала духу советского уголовного судопроизводства и полностью противоречит современным концепциям уголовного процесса. Однако такая позиция тесно связана с формальным запретом расширенного толкования норм, регламентирующих иммунитеты, а также с запретом применять их по аналогии. Важным общим признаком иммунитетов, как было отмечено выше, является то, что все они регулируются исключительными (специальными) нормами. Следовательно, иммунитеты распространяются только на тех лиц, которые прямо указаны в законодательстве, и только в том объеме, в каком они допускаются законом См.: Якупов P. X. Правоприменение в уголовном процессе. М., 1993. С. 31..

При решении вопроса о лицах, подлежащих освобождению от дачи показаний в силу родства с обвиняемым или подозреваемым, как справедливо, на наш взгляд, отмечала И.В. Смолькова, необходимо руководствоваться не только самим фактом родства или супружества, но и особым характером доверительных отношений между людьми. Кроме близких родственников свидетельский иммунитет следует распространить и на особо близких лиц, для которых дача свидетельских показаний может носить характер нравственной драмы (жених и невеста; лица, состоящие в фактических брачных отношениях или как это принято называть в гражданском браке) Смолькова И.В. Процессуальный статус свидетеля в российском уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. Иркутск, 1997. С. 23-24..

Идею о распространении свидетельского иммунитета на гражданского супруга поддержали большинство опрошенных сотрудников правоохранительных органов. Особенно следует отметить указание некоторых судей на то, что одного факта заявления лица о наличии близких отношений должно быть достаточно для предоставления свидетельского иммунитета. В этой ситуации вину обвиняемого необходимо устанавливать с помощью других доказательств и избегать допроса сожителей.

За расширение круга близких лиц выступают многие специалисты. За включение в этот список сожительствующих, но не состоящих в официальном браке лиц, и их родителей, ссылаясь на законодательный опыт ряда европейских стран, выступает А.Г. Кибальник Кибальник А.Г. Указ. соч. С.11.. Ф.А. Агаев и В.Н. Галузо аргументируют возможность расширения перечня близких лиц местными или национальными традициями отдельных субъектов Российской Федерации См.: Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Указ. соч. С 99..

Распространения свидетельского иммунитета на близких лиц может автоматически решить еще один очень "щекотливый" вопрос. Все чаще и чаще наше общество сталкивается с фактами однополых взаимоотношений. В нашей стране однополые браки запрещены, в Европе становятся обычным явлением и признаются многими государствами. Мы отстраняемся от оценки таких отношений, однако в принципе признать близкими лицами однополых сожителей в некоторых случаях нам представляется вполне возможным. Также включение в понятие свидетельского иммунитета нашей трактовки понятия близких лиц решает еще один очень важный вопрос.

В некоторых традиционных этнических общностях считается недопустимым содействовать представителям власти против своих соплеменников. Невыполнение этого требования влечет негативные последствия для нарушителя со стороны общины, вплоть до смерти. Исходя из замкнутости образа жизни некоторых народов, например цыган, нам представляется необходимым распространить свидетельский иммунитет и на представителей народов ведущих общинно-родовой образ жизни, тем более что вследствие тесных общинно-родовых отношений представителей данных этносов вряд ли они расскажут следователю правду.

В соответствии с Декларацией о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам, и ст. 27 Международного пакта о гражданских и политических правах, касающихся прав лиц, принадлежащих к этническим, религиозным и языковым меньшинствам, поощрение и защита прав указанных лиц способствует политической и социальной стабильности государств, в которых они проживают, а также развитию общества в целом, и в демократических рамках на основе верховенства закона способствовало бы укреплению дружбы и сотрудничеству между народами и государствами. В соответствии со ст. 1 указанной декларации "государство охраняет на их соответствующих территориях существование и самобытность национальных или этнических, культурных, религиозных и языковых меньшинств и поощряет создание условий для развития этой самобытности" Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам. Принята резолюцией 47/135 Генеральной Ассамблеи ООН 18 декабря 1992 г. // Международные акты о правах человека: Сб. документов/ Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. М., 2008. С. 107-111..

Основы гарантий самобытного социально-экономического и культурного развития коренных малочисленных народов Российской Федерации, защиты их исконной среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов содержатся прежде всего в Федеральном законе от 03.05.99 № 18 "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" Собрание законодательства РФ. 2009. № 18. Ст. 2208.. В соответствии со ст. 1 указанного законна коренные малочисленные народы Российской Федерации - это народы, проживающие на территориях традиционного расселения своих предков, сохраняющие традиционные; образ жизни, хозяйствование и промыслы, насчитывающие в Российской Федерации менее 50 тысяч человек и осознающие себя самостоятельными этническими общностями. Единый перечень коренных малочисленных народов Российской Федерации утверждается Правительством Российской Федерации по представлению органов государственной власти субъектов Российской Федерации, на территориях которых проживают эти народы.

Как нам представляется, приоритетным для государства и общества является сохранение внутренних общинно-родовых социальных отношений определенной этнической общности. Разрушение таких отношений приводит подчас к гибели (вымиранию) этноса как носителя определенной культуры. Поэтому нам и представляется необходимым распространение свидетельского иммунитета на представителей этнических общин, ведущих общинно-родовой образ жизни. Т.е., например, применительно к представителям коренных малочисленных народов Крайнего Севера и некоторым другим этносам свидетельский иммунитет является средством правовой защиты прав и законных интересов национальных меньшинств в целях обеспечения эффективного и справедливого уголовного судопроизводства.

Полагаем, что представители малочисленных народов не должны давать показания против представителей своей общины точно также, как и сожители не должны свидетельствовать друг против друга, за исключением случаев, когда они сами пожелают сделать это.

Таким образом, признание за представителями народов, ведущих общинно-родовой образ жизни, как малыми этническими общностями, свидетельского иммунитета вполне соотносится с международно-правовыми актами и приводит отечественное уголовно-процессуальное законодательство в соответствие с общемировыми стандартами.

Еще одна проблема, возникающая при реализации норм свидетельского иммунитета близких родственников, касается определения предмета этого иммунитета. Ее можно выразить в вопросе: чьи близкие родственники, а в случае использования нашего понятия свидетельского иммунитета, и близкие лица вправе отказаться от дачи показаний? Прежде всего, это родственники и близкие лица подозреваемых и обвиняемых (подсудимых, оправданных, осужденных). Из изложенного выше об иммунитете заподозренного лица вытекает, что его родственники и близкие лица также вправе отказаться от дачи показаний. Кроме того, это родственники и близкие лица подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых дело приостановлено или прекращено по нереабилитирующим основаниям, так как в случае возобновления производства по делу данные ранее показания такого свидетеля могут изобличить родственника или близкое лицо Никитин С.Ю. Указ. соч. С. 113..

В литературе была высказана позиция о том, что право отказаться от показаний не должно принадлежать свидетелю, если обвиняемый, состоящий с ним в близком родстве или супружестве, умер во время предварительного следствия или после него, а следствие продолжается или дело рассматривается судом в отношении соучастников умершего Лавринюк К.В. Уголовно-процессуальное регулирование допроса по российскому законодательству. Дис. канд. юрид. наук. СПб., 2003.. Однако такая позиция представляется нам недостаточно обоснованной. Как было отмечено выше, в основании свидетельского иммунитета родственников лежат глубокие нравственные чувства, уважение к его чести, доброму имени, чувство собственной привязанности и веры в его доброе имя. В связи со смертью близкого человека эта нравственные ценности и память о нем не умирают вместе с ним, Поэтому представляется необходимым сохранять в таких случаях свидетельский иммунитет. Кроме того, по буквальному смыслу закона предоставляется право отказаться от дачи показаний против близких родственников (в том числе живых и умерших). В заключение параграфа подведем его итоги.

Свидетельский иммунитет распространяется на свидетеля, потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, заподозренного, подозреваемого, обвиняемого, а также представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика.

В целях совершенствования норм института свидетельского иммунитета представляется целесообразным внести предложенные ранее изменения действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Свидетельский иммунитет родственников и близких лиц распространяется на родственников и близких лиц подозреваемых н обвиняемых (подсудимых, оправданных, осужденных), а также лиц в отношении которых дело приостановлено или прекращено по нереабилитирующим основаниям.

2.2 Актуальные проблемы реализация свидетельского иммунитета в различных стадиях уголовного процесса

Подвергая свидетельский иммунитет системному анализу, необходимо рассмотреть его проявления в различных стадиях уголовного судопроизводства и выявить проблемы, связанные с реализацией данного института.

Первые проблемы возникают уже в стадии возбуждения уголовного дела и связаны они с процессом получения объяснений.

Большинство юристов придерживаются точки зрения, что объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, относятся к виду доказательств, который в законе (ч. 2 ст. 74 УПК) обозначен как "иные документы". Так Н.В. Жогин и коллектив авторов в книге "Теория доказательств в советском уголовном процессе" отметили, что "поступившее заявление или объяснение содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны стать предметом допроса заявителя, не лишает самостоятельного доказательственного значения поступившее заявление или объяснение. Было неправильно игнорировать документы, собранные в стадии возбуждения уголовного дела, они должны использоваться в качестве доказательств" Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. М., 1978. С. 658..

Формально объяснения, полученные в стадии возбуждения уголовного дела, отвечают всем требованиям, предъявляемым к такому виду доказательств как иные документы, в том числе самому важному из них - относимости. Однако объяснение не является процессуальным документом, как процедура его получения действующим УПК не предусмотрена. Но практика показывает, что, являясь источником информации, относящейся к уголовному делу, объяснение играет важную роль в принятии решения о возбуждении уголовного дела.

Сотрудники правоохранительных органов предлагают дать объяснения и сознательно умалчивают о том, что не процессуальное действие. Естественно, что часто люди не знают этого и считают своей обязанностью дать объяснение представителю власти.

При отобрании объяснений положения ст. 51 Конституции лицами, осуществляющими отбор объяснений, как правило, не разъясняются. Это мотивируется тем, что данная норма разъясняется только при производстве следственного действия - допроса. Но зачастую, как уже отмечалось, объем информации, содержащейся в протоколе допроса, является точной копией объяснения, и отличаются эти документы лишь по форме. Возникает вопрос, почему при отобрании объяснения (если мы точно знаем, что данное лицо действительно обладает свидетельским иммунитетом, например, является близким родственником подозреваемого) ст. 51 Конституции не разъясняется? Не нарушение ли это конституционных гарантий дающего объяснения лица, которое ставит под сомнение дальнейшее использование объяснения уже в рамках возбужденного уголовного дела?

Безусловно, нельзя не отметить, что процесс получения объяснений неотделим от соблюдения процессуальных гарантий прав и интересов граждан. К таким гарантиям можно отнести, в частности, запрет домогаться показаний путем физического или психического насилия или других незаконных мер, право лица знакомиться с текстом объяснения и вносить в него необходимые, с его точки зрения, дополнения и поправки, возможность пользоваться родным языком и, самое главное, отказаться от дачи объяснений против себя и своего близкого человека вообще. Однако, если лицо все же желает давать объяснения в стадии возбуждения уголовного дела, в обязательном порядке следует разъяснять положения ст. 51 Конституции.

В связи с этим мы можем сделать вывод о том, что право не свидетельствовать против себя, своего супруга, близких родственников и близких лиц возникает уже в тот момент, когда лицо сталкивается с необходимостью (возможностью) давать объяснения.

Также в стадии возбуждения уголовного дела не предусмотрена УПК обязанность разъяснения права не свидетельствовать против себя, своего супруга, близких родственников и близких лиц, что на наш взгляд является существенным недостатком УПК.

Явка с повинной отнесена законом к числу поводов для возбуждения уголовного дела. Заявление о явке с повинной может быть подано до возбуждения уголовного дела либо после этого, если органам предварительного следствия не было известно, что преступление совершило данное лицо.

Таким образом, явка с повинной представляет серьезное юридическое значение в уголовном судопроизводстве, и разъяснение конституционного права на свидетельский иммунитет является необходимым. Лицо, явившееся с повинной, однозначно желает сообщить правоохранительным органам информацию о совершенном или готовящемся преступлении, поэтому считаем, что право на свидетельский иммунитет такое лицо, скорее всего, использовать не будет.

В стадии предварительного расследования также имеется ряд проблем. Первым возникает вопрос о возможности вызова на допрос лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, и об обязанности их явки. Вызов свидетеля для дачи показаний по уголовному делу имеет значение юридического факта. Именно официальный вызов гражданина в правоохранительный орган ставит этого гражданина в процессуальное положение свидетеля с вытекающими из него процессуальными обязанностями и правами Тетерин Б.С., Трошкин Е.З. Возбуждение и расследование уголовных дел. М., 97. С. 60-61.. Согласно закону, свидетелем по уголовному делу является лицо, официально вызванное в качестве свидетеля Там же. С. 61.. Согласно ст. 56 УПК, свидетель не вправе уклоняться от явки по вызовам следователя, дознавателя, прокурора или в суд. В.Г. Даев отмечал, что обязанность явиться по вызову и дать правдивые показания тесно связаны между собой, но не тождественны Даев В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве // Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. Калининград, 1995. С. 77-78.. Обязанность явки по вызову относится к процессуальной форме поведения и обеспечивается возможностью применения мер процессуального принуждения (привод, денежное взыскание). Сохраняется ли данный порядок для лиц, обладающих свидетельским иммунитетом?

Ограничение предмета показаний или круга допрашиваемых лиц не исключает автоматически возможность их вызова для допроса, поскольку наличие обстоятельств, препятствующих допросу, может быть выявлено только в результате контакта с соответствующим лицом Даев В.Г. Указ. соч. С. 78.. Таким образом, свидетель, обладающий свидетельским иммунитетом обязан явиться по вызову, но имеет право не давать показания. Считаем, что точно таким же образом должен решаться вопрос и в случае повторного вызова того же свидетеля к следователю, дознавателю, прокурору или в суд.

Следующую проблему в реализации свидетельского иммунитета представляет разрешение вопроса о необходимости и порядке разъяснения уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний. В науке уголовного процесса существует мнения о том, что при разъяснении свидетелю (потерпевшему) положений ст. 51 Конституции нет необходимости предупреждать их об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний в случае, если допрашиваемые лица не пожелают воспользоваться правом, предусмотренным этой нормой. Например, В. Николюк и В. Кальницкий считают, что "предупреждение об уголовной ответственности, действительно, в некоторой степени нейтрализует конституционное право "хранить молчание" и является психологическим давлением на свидетеля. В то же время отказаться от предупреждения об уголовной ответственности нельзя. Интересы правосудия требуют гарантий достоверности свидетельских показаний. "Компромисс" может быть достигнут умелым, тактически грамотным разъяснением закона" Николюк В., Кальницкий В. Применение ст. 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве // Законность. 1997. № 8. С. 16..

Предупреждение вообще имеет значение для оценки допустимости соответствующего вида доказательств и является необходимым элементом процессуальной формы допроса в качестве свидетеля, и несоблюдение этой формы вообще не позволяет оценивать правомерность поведения свидетеля. Но в данном случае предупреждение об уголовной ответственности расценивается как психологическое воздействие на лицо и принуждение его к даче показаний, что, безусловно, недопустимо. На основании примечания к ст. 308 УК лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, однако закон не освобождает его от уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, если будет доказано, что сообщаемые или истребуемые сведения объективно не могли быть использованы против этого лица или его близких родственников.

Таким образом, лица, обладающие свидетельским иммунитетом, об уголовной ответственности по ст. 308 УК предупреждаться не должны. Если эти лица сочтут возможным дать свидетельские показания, им должна быть -разъяснена ответственность за дачу ложных показаний по ст. 307 УК, поскольку освобождение от обязанности свидетельствовать не означает возникновения права на лжесвидетельство. Полное или частичное искажение сведений о фактах свидетелем, обладающим свидетельский иммунитетом, но пожелавшим эти правом не воспользоваться, относится к ложным показаниям Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (особенная часть) / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 485., Такого мнения справедливо поддерживается большинство юристов Даев В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве // Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. Калининград, 1995. С. 80; Щерба С.П., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. М" 1996. С. 24., поскольку логично, что если участник уголовного процесса, отказавшись от свидетельского иммунитета, стал давать заведомо ложные показания, то в такой ситуации должна наступать уголовная ответственность.