Гражданско-правовой договор

Данная позиция нарушает общепризнанную теорию «получения» извещения, в соответствии с которой волеизъявление лица становится известным с момента получения извещения, а не его отправки. Так, Ф.И. Гавзе писал, что «волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них».

Только с момента получения извещения о волеизъявлении акцептанта в любой форме (письмом, телеграммой, факсовым сообщением или телефонным звонком) оферент может судить о данном волеизъявлении. Поэтому нельзя допускать суждения, согласно которому направление акцепта по почте исключает возможность акцептанта отозвать свой ответ с помощью телефонного звонка или телеграммы. Кроме того, данное суждение вообще исключает возможность акцептанта воспользоваться своим правом заявить отказ от акцепта.

Поэтому изложенное позволяет сделать вывод о том, что независимо от способа сообщения акцепта (письмом, телеграммой и т.п.), заявить отказ от акцепта можно всеми средствами, доступными акцептанту (телефонным звонком, телексным сообщением, телеграммой), главное, чтобы отказ поступил оференту ранее или одновременно с ним.

Для заключения договора необходимо, чтобы акцепт был доведен до адресата в формах, установленных ГК РФ: путем молчания, конклюдентных действий, письменной форме.

В ст. 158 ГК РФ сформулирована общая презумпция, согласно которой молчание не является юридическим фактом, то есть не порождает, не изменяет и не прекращает гражданские правоотношения. Однако, п. 3 ст. 158 ГК РФ допускает возможность признать молчание выражением воли совершить сделку, если это предусмотрено законом или соглашением сторон. Специальная норма, посвященная акцепту (п. 2 ст. 438 ГК РФ) расширяет возможности признания молчания акцептом в случае, если это предусмотрено не только законом, но и обычаем делового оборота, либо вытекает из прежних деловых отношений сторон.

При этом в трех указанных случаях речь идет только об акцепте. Поэтому можно сделать вывод о том, что оферта в форме молчания не допускается.

В то же время необходимо отличать молчание от бездействия. Бездействие необходимо рассматривать только, как отсутствие воли адресата заключить договор. Однако в одних случаях ГК РФ рассматривает молчание как согласие со стороны акцептанта, а в других как несогласие с его стороны.

Так, молчание как согласие предусмотрено п. 3 ст. 995 ГК РФ, в соответствии с которым комитент признается согласившимся на покупку комиссионером по цене выше ранее согласованной между ними, если не пришлет возражений в разумный срок; п. 3 ст. 1008 ГК РФ - отчет агента считается принятым, если в течение тридцати дней принципал не пришлет возражений и др.

Однако необходимо разграничивать случаи молчания как отказ заключить договор и молчания как отказ исполнить обязанность по уже заключенному договору. Так, пункт 1 ст. 556 ГК РФ построен по конструкции молчания как отказ исполнить обязанность по заключенному договору: уклонение одной стороной от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя - обязанности принять имущество.

Примером акцепта в форме молчания, вытекающего из прежних деловых отношений сторон, является практика направления заказов постоянным покупателям. Если направление заказа является выполнением долгосрочного договора с постоянными покупателями, то заказ будет признаваться принятым, если в разумный срок сторона, получившая заказ, не сообщит об отказе от его принятия.

В ГК РФ получили закрепление решения судебно-арбитражной практики, признававшей в качестве акцепта совершение действий, из которых вытекает намерение заключить договор. Так, в соответствии с информационным письмом от 19 августа 1994 года № С1-7/ОП-587: «В том случае, когда другая сторона не сообщила в письменном виде о своем согласии заключить договор, арбитражный суд должен выяснить, был ли фактически сторонами заключен договор. Если в результате оценки арбитражный суд придет к выводу, что стороны намеревались заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактически это намерение было выполнено, не направление письменного ответа на предложение заключить договор не может служить основанием, для признания договора незаключенным». В теории гражданского права конклюдентными действиями признаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а непосредственно поведением, из которого можно сделать заключение о таком намерении_/

Специальному регулированию акцепта в форме конклюдентных действий посвящен п. 3 ст. 438 ГК РФ. Из данного пункта можно вывести несколько условий, при которых конклюдентные действия признаются акцептом.

Во-первых, адресат оферты должен совершать действия по выполнению указанных в ней условий договора. Например: отгрузка товара в договоре купли-продажи, предоставление услуг в договоре об оказании услуг; выполнение работ в договоре о выполнении работ; уплата соответствующей суммы в любом возмездном договоре.

Во-вторых, указанные действия будут признаваться акцептом только, если в законе, ином правовом акте и в самой оферте не предусмотрено иное. Таким образом, данное правило об акцепте в форме конклюдентных действий носит диспозитивный характер.

В-третьих, акцепт в форме конклюдентных действий возможен только, если оферта содержит срок для ее акцепта. При этом действия по выполнению указанных в оферте условий договора должны быть совершены в срок, установленный для ее акцепта.

При применении п. 3 ст. 438 ГК РФ возник вопрос о том, должны ли совершаемые действия представлять собой исполнение адресатом оферты полного исполнения своей обязанности либо достаточно выполнить ее часть. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 № 6/8: «для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок».

Брагинский М.И. в таком разъяснении видит возможность различать две ситуации. «Первая - совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая - адресат оферты только приступил к исполнению». По его мнению, для второго случая «требуется непременное направление соответствующего извещения оференту, поскольку в противном случае последний не будет знать отношения адресата к оферте. Поэтому ... ссылки адресата ... на то обстоятельство, что он приступил к исполнению..., недостаточно для признания договора заключенным».

Таким образом, для исключения двоякого толкования правовой ситуации о принятии либо непринятии акцептантом оферты с помощью конклюдентных действий формулировку текста Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 № 6/8 следует изложить в следующей редакции: «Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к действиям, направленным и на частичное выполнение условий, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок».

Что касается возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий с обеих сторон, то необходимо учитывать требования о форме и о содержании договора.

В соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ сделка, которая может быть совершена в устной форме, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Таким образом, возможно заключение договора, когда и оферта и акцепт выражены с помощью конклюдентных действий, если допускается устная форма договора. В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ для соблюдения письменной формы договора необходимо, чтобы акцепт с помощью конклюдентных действий был дан на письменное предложение заключить договор. Таким образом, если требуется письменная форма договора, то взаимные конклюдентные действия невозможны. Однако, даже если допускается заключение договора путем взаимных конклюдентных действий необходимо учитывать правило о согласовании существенных условий договора. Значит, конклюдентные действия оферента должны включать в себя существенные условия договора, а действия акцептанта - согласие на эти условия. Примером возможности заключения договора путем совершения взаимных конклюдентных действий является продажа товаров с использованием автоматов.

Наиболее ярким примером из арбитражной практики о признании конклюдентных действий акцептом с соблюдением норм п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 ГК РФ является Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 23 декабря 2007 года № 5589/07. В соответствии с материалами дела корпорация в письме просила санаторий перечислить денежные средства в общей сумме 100.000.000 рублей своим контрагентам и обязалась возвратить их в течение месяца. Платежными поручениями санаторий перечислил указанную сумму по реквизитам, указанным в письме. Согласно ст. 808 ГК РФ договор займа, если заимодавцем является юридическое лицо, заключается в письменной форме. Письмо выражало намерение корпорации заключить с санаторием договор займа на определенных условиях и соответствует признакам, установленным ст. 435 Кодекса для оферты. Встречные действия санатория по перечислению сумм указывают на согласие заключить договор на определенных условиях и в силу п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 ГК являются акцептом и считаются соблюдением письменной формы договора. При таких обстоятельствах Президиум Высшего Арбитражного суда РФ нашел, что между сторонами в требуемой законом форме был заключен договор займа и выводы суда первой инстанции о несогласовании условий договора, а суда апелляционной инстанции о его отсутствии неосновательны.

Получение акцепта с опозданием, как правило, не влечет за собой заключение договора. Однако ГК РФ 1994 года в зависимости от момента направления извещения об акцепте различает два случая, являющихся исключениями из общего правила. Своевременно направленное извещение об акцепте, полученное оферентом с опозданием, не признается получением акцепта с опозданием, за исключением случая, когда оферент немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.

Извещение об акцепте, полученное с опозданием, может быть признано надлежащим акцептом, если оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта. При отсутствии такого сообщения акцепт не порождает никаких правовых последствий, и договор считается незаключенным.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 1996 года № 6/8 указана еще одна ситуация, при которой в оферте помимо срока для акцепта указан особый срок для ее рассмотрения. Этот срок получил особый правовой режим, в соответствии с которым, если извещение об акцепте получено адресатом с опозданием, но оно направлено оференту в пределах срока для рассмотрения оферты, договор признается заключенным. Однако, договор не заключается, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.

В правоприменительной практике возник вопрос о том, можно ли считать молчание оферента при получении акцепта с опозданием согласием оферента о его принятии.

В соответствии со ст. 440 ГК РФ общим правилом является заключение договора при условии, что акцепт получен (именно получен, а не отправлен) в установленный срок. Ст. 442 ГК РФ, предусматривающая собой исключение из правила, указывает, что требуется уведомление о запоздавшем акцепте. Статья 158 ГК РФ указывает, что молчание может носить правообразующий характер только, если это предусмотрено законом.

Однако, ст. 442 ГК РФ ничего не говорит о молчании как о правообразующем акте. Таким образом, по отношению к запоздавшему акцепту оно не может быть расценено как согласие. Другой аргумент следует из того, что законодатель, включая требование о немедленном подтверждении запоздавшего акцепта, исключил возможность признания молчания в этом случае как согласия.

2.3 Форма договора и его государственная регистрация

Для совершения договора внутренняя воля лица должна получить выражение вовне, то есть должна быть доведена до сведения других лиц. Способ выражения воли, то есть способ волеизъявления представляет собой форму договора. Форма договора имеет юридическое значение для определения содержания договора, доказательства прав и обязанностей сторон, а также для действительности договора. Положения, регулирующие форму договора, сосредоточены в главе 9 («Сделки»), главе 28 («Заключение договора»), а также в главах, посвященных регулированию различных видов договоров.

В ст. 434 ГК РФ сформулирована общая презумпция, согласно которой договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не предусмотрена определенная форма.

Однако если стороны договорились заключить договор в более строгой форме (простой письменной или нотариально удостоверенной), чем это предусмотрено законом, договор считается заключенным только после придания ему условленной формы договора.

ГК РФ 1994 года традиционно указывает на две формы сделки (договора): устную и письменную. В свою очередь письменную форму сделки (договора) ГК РФ делит на простую и нотариальную. При соблюдении определенных условий ГК РФ допускает еще два способа выражения воли лица: молчание и конклюдентные действия.

В соответствии с п. 1 ст. 195 ГК РФ устная форма договора допускается во всех случаях, когда законом или соглашением сторон не требуется письменной (простой или нотариальной) формы договора.

ГК РФ выделяет еще два случая, при которых возможно заключение договора в устной форме. Первый случай закреплен в п. 2 ст. 159 ГК РФ, согласно которому в устной форме могут совершаться все договоры, исполняемые при самом их совершении. В данном случае момент заключения договора и момент его исполнения совпадают, поэтому не имеет юридического значения закрепление в письменной форме содержания договора. Договоры, исполняемые при их совершении, могут заключаться в устной форме независимо от их суммы и субъектного состава.

Это правило не распространяется на договоры, для которых установлена нотариальная форма, и на договоры, несоблюдение простой формы, которых влечет их недействительность (договор залога, договор о поручительстве и т.п.), а также на случаи, когда соглашением сторон установлено иное.

Второй случай закреплен в п. 3 ст. 159 ГК РФ, согласно которому сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. Так, при открытой кредитной линии выдача кредитов допускается только путем совершения письменного кредитного договора.

Использование конклюдентных действий как способа выражения воли лица допускается лишь при условии, что закон допускает заключение договора в устной форме.

Как уже указывалось, оферта в форме конклюдентных действий возможна, только если договор может быть заключен в устной форме. Наиболее широкое применение оферта в форме конклюдентных действий получила в качестве публичной оферты, то есть предложения заключить договор на указанных в нем условиях с любым кто отзовется (товар в витрине, предложение проката и т.п.).

Также п. 3. ст. 434 ГК РФ расширил возможности п. 2 ст. 158 ГК РФ, включив правило о возможности заключения договора в письменной форме, если в ответ на письменной предложение заключить договор акцептант выразил согласие в форме конклюдентных действий. Таким образом, указанный способ заключения договора возможен не только, когда закон допускает устную форму, но и простую письменную форму, но при условии, что оферта имела письменную форму.

Конклюдентные действия приводят к заключению договора в случае символической передачи (вручения ключей) или правоустанавливающих документов при заключении договора дарения (п. 1 ст. 574 ГК РФ).

Еще одним способом выражения воли стороны является молчание. Однако в соответствии с требованиями ГК РФ молчание признается выражением воли совершить договор, только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Примером молчания как формы договора, предусмотренного законом, является положение, сформулированное в п.2 ст. 621 ГК РФ, согласно которому молчание арендодателя после истечении срока договора аренды признается выражением его воли возобновить договор на тех же условиях на неопределенный срок.

В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, можно ли считать молчание разновидностью конклюдентных действий.

Так, Рабинович Н.В, относит молчание к разновидности конклюдентных действий. Наоборот, О.С.Иоффе полагает, что молчание не является разновидностью конклюдентных действий.

Позицию О.С. Иоффе можно признать более обоснованной. При конклюдентных действиях лицо выражает свою волю, а вторая сторона имеет возможность сделать вывод о том, в чем состоит воля ее контрагента. Молчание же само по себе не может выражать волю лица в отличие от слов и конклюдентных действий, поэтому необходимо заранее оговорить (в законодательном порядке либо в соглашении сторон), что будет означать молчание. Таким образом, если в соглашении сторон либо в законе предусмотрено, как следует расценивать молчание, то отсутствие волеизъявления в форме слов и конклюдентных действий, означает, что волеизъявление совпадает с тем значением молчания, которое было оговорено. Из этого следует, что правовое значение молчания определяется только законодателем или будущими сторонами договора.

В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки (договора) выражается в составлении документа, к которому предъявляются два требования:

- должен выражать содержание сделки, ее условия;

- должен быть подписан лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами (так, при совершении сделки по доверенности она подписывается лицом, которому выдана доверенность).

Несоблюдение указанных требований считается несоблюдением письменной формы сделки (договора) и влечет ее недействительность.

ГК РФ предусматривает возможность подписания договора не самим гражданином, совершающим договор, а другим (рукоприкладчиком). В п. 3 ст. 160 ГК РФ дан исчерпывающий перечень случаев, когда допускается подпись рукоприкладчика: это физический недостаток, болезнь или безграмотность гражданина. В данном случае рукоприкладчик подписывает договор без доверенности. Однако подпись рукоприкладчика должна быть засвидетельствована нотариусом или другим должностным лицом, имеющим права совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых лицо, совершающее договор, не может подписывать его собственноручно.

Необходимо отметить, что рукоприкладчик, подписывая договор, не приобретает прав и обязанностей по этому договору, не несет ответственности за его содержание и исполнение.

Таким дополнительным требованием к письменной форме договора является требование о печати. Законом или соглашением сторон должны быть определены последствия несоблюдения требования о печати. В противном случае возникает единое неблагоприятное последствие в виде лишения права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора.

Законом, иными правовыми актами или соглашением сторон может быть также предусмотрено в качестве дополнительного требования к простой письменной форме договора совершение договора на бланке определенной формы. Такое требование, прежде всего, содержится в транспортных уставах и кодексах, где предусмотрена необходимость использования документов, форма которых утверждена в определенном порядке. Так, в договоре железнодорожной перевозки грузов - это железнодорожная накладная (ст. 31 Транспортного Устава железных дорог Российской Федерации); в договоре морской перевозки грузов - коносамент и чартер (ст. 117 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации); в договоре автомобильной перевозки - товаротранспортная накладная (ст. 47 Устава автомобильного транспорта); в договоре перевозки воздушным транспортом - билет, багажная квитанция либо грузовая накладная (ст. 105 Воздушного Кодекса).

Также обязательная форма документов установлена для банков по договору банковского вклада: сберегательная книжка, сберегательный или депозитный сертификат.

Впервые ГК РФ допускает использование при совершении договоров факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи. Однако случаи и порядок использования аналогов собственноручной подписи определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Возможность использования доказательств, изготовленных и подписанных с помощью средств электронно-вычислительной техники, в которых использована система цифровой (электронной) подписи была подтверждена судебно-арбитражной практикой еще до принятия нового ГКРФ.

В соответствии с информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практики» необходимо различать три ситуации по возможности доказывания обстоятельств дела доказательствами, изготовленными и подписанными с помощью средств электронно-вычислительной техники, в которых использована система электронной подписи.

В первом случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающие из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.

Во втором случае, когда между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий и на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи.

В третьем случае, когда в договоре отсутствует процедура согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие договора, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.

Анализ статей ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что в простой письменной форме договоры должны совершаться в следующих случаях:

договоры юридических лиц между собой и гражданами;

договоры между гражданами на сумму, превышающую не менее, чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда;

договоры, для которых такая форма предусмотрена законом;

-договоры, для которых эта форма предусмотрена соглашением сторон.

Касаясь вопроса о необходимости простой письменной формы договора по субъектному составу, необходимо отметить, что данная форма договора должна быть установлена и в том случае, если одной из сторон является гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Таким образом, была бы продолжена тенденция, устанавливающая общий режим для всех субъектов предпринимательской деятельности: коммерческих юридических лиц и граждан-предпринимателей. Поэтому п.1 ст. ГК РФ необходимо дополнить подпунктом следующего содержания: «3) сделки граждан-предпринимателей между собой и с гражданами, заключаемые в связи с осуществлением первыми предпринимательской деятельности».

Обязательная простая письменная форма договора вне зависимости от субъектного состава и суммы предусмотрена для договора коммерческой концессии (п.1 ст. 1028 ГК); договора найма жилых помещений (ст.674 ГК); договора банковского вклада (п.1 ст.836 ГК); аренды транспортных средств без экипажа и с экипажем (ст. 643 и 644 ГК).

В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что данные средства связи должны достоверно установить наличие подписи, удостоверяющей тот факт, что документ исходит от стороны в договоре.

Однако, ГК РФ в специальных нормах, посвященных отдельным видам договоров, делает исключения из этого правила. Так, договоры продажи недвижимости (ст. 550 ГК); продажи предприятий (ст.560 ГК), аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК); аренды предприятий (п. 1 ст.65 8 ГК), доверительного управления недвижимостью (п. 2 ст. 1017 ГК) должны быть заключены в письменной форме только путем составления одного документа, подписанного сторонами. Поэтому заключение данных видов договоров путем обмена документами приведет к нарушению требований о письменной форме договора и вызовет такое последствие нарушения как недействительность договора при несоблюдении простой письменной формы договора ГК РФ устанавливает презумпцию, согласно которой для подтверждения совершения договора и его условий нельзя ссылаться на свидетельские показания, однако это не исключает возможность приводить письменные и другие доказательства. Таким образом, общим правилом, закрепленным в ГК, является то, что несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительность договора и его не заключение, если хотя бы одна из сторон докажет наличие соглашения и его условий с помощью письменных и иных доказательств, за исключением свидетельских показаний.

В соответствии с п. 1 ст. 163 ГК РФ нотариальная форма договора осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. Документ, на котором осуществляется удостоверительная надпись, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к документам в простой письменной форме:

- должен содержать условия договора;

- должен быть подписан лицом, совершающим договор или должным образом уполномоченным лицом.

При несоблюдении этих требований и дополнительных требований, предъявляемых к простой письменной форме (о печати, бланке и т.п.) нотариус (должностное лицо) вправе отказаться от совершения удостоверительной надписи.

В соответствии с п. 2 ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение договоров обязательно: в случаях, указанных в законе; в случаях, предусмотренных соглашением сторон.

ГК предусмотрел пять случаев обязательного нотариального удостоверения договоров: для договоров об ипотеке (п. 2 ст.339 ГК); для договоров ренты (ст. 584 ГК); для договоров залога движимого имущества и прав на имущество, если обязательство, обеспеченное залогом содержится в нотариально удостоверенном договоре (п. 2. ст. 339 ГК); договоров залогодателя с залогодержателем о возможности обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество без заявления требования в суд (п.1 ст. 349); для уступки прав и перевода долга, основанных на договоре, совершенном в нотариальной форме (ст. 389 и ст. 390 ГК).

Последствием несоблюдения нотариальной формы договора является его недействительность, при этом п. 1 ст. 165 ГК РФ указывает на ничтожность такого договора.

Однако ГК РФ допускает признание договора действительным в судебном порядке в целях защиты прав и законных интересов добросовестной стороны. Для признания такого договора действительным требуется соблюдение двух условий:

- одна из сторон полностью или частично исполнила договор;

- вторая сторона уклоняется от удостоверения договора.

При рассмотрении судом вопроса о признании договора действительным, необходимо установить факт заключения договора. В данном случае необходимо руководствоваться п. 1 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которой факт заключения договора, который не был заключен нотариально, следует доказывать письменными и иными доказательствами, за исключением свидетельских показаний. Так, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение народного суда о признании действительным не удостоверенного у нотариуса договора купли-продажи автомашины, так как сам факт заключения такого договора был установлен исключительно на основе показаний свидетелей.

Сторона, уклоняющаяся от нотариального удостоверения договора должна возместить другой стороне убытки, причиненные задержкой в совершении договора.

Для определения круга договоров, подлежащих государственной регистрации, необходимо обозначить, что с точки зрения законодателя является недвижимым имуществом. В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания и сооружения.

Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.97 № 122- ФЗ перечень недвижимого имущества в ст. 1 был уточнен за счет включения в круг недвижимости жилых и нежилых помещений и предприятия как имущественного комплекса.

Отличие регистрации прав на недвижимое имущество от регистрации договоров с ним состоит в том, что в первом случае договор уже заключен и регистрация необходима для того, чтобы по этому договору произошел переход прав на недвижимое имущество; во втором случае регистрация необходима для заключении договора. Наиболее показательным в этом случае является договор продажи недвижимости (ст. 549 ГК РФ), так как он не требует государственной регистрации. В данном договоре регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество (п. 1 ст. 551 ГК РФ). Следовательно, данный договор признается заключенным и вступает в силу с момента придания ему надлежащей формы. В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.11.97 г. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости» разъяснено, что договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности.

Так, комитет по управлению имуществом обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании стоимости помещения магазина, приобретенного по договору купли-продажи, заключенному на основании результатов аукциона, пеней за просрочку оплаты.

В соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. В ст. 433 Кодекса указано, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. ГК РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию договора о продаже жилых помещений (ст. 558 ГК) и договора купли-продажи предприятий (ст. 560 ГК).

Регистрация перехода права собственности (ст. 551 ГК) не означает регистрации самого договора купли-продажи. Поэтому договор купли-продажи следует считать заключенным с момента его подписания согласно п. 1 ст. 433 Кодекса, а не с момента государственной регистрации.

Решение суда о регистрации договора является основанием для учреждения юстиции осуществить внесение записи в Единый государственный реестр.

Кроме того, и ГК РФ и Законом от 21.07.97 года установлена возможность взыскания добросовестной стороной убытков со стороны, уклоняющейся от государственной регистрации договора.

В соответствии с информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.11.97. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости» решение суда о регистрации сделки является основанием для возникновения у соответствующего органа обязанности осуществить государственную регистрацию сделки.

Так, облпотребсоюз обратился в арбитражный суд с иском о понуждении акционерного общества зарегистрировать сделку купли-продажи жилого дома.

Суд первой инстанции отказал по мотиву того, что облпотребсоюз не обращался в регистрационный орган с требованием регистрации договора купли-продажи.

Апелляционная инстанция отменила решение суда и удовлетворила иск о регистрации договора купли-продажи недвижимости. Сделка сторонами была исполнена. Стоимость дома уплачена покупателем продавцу, а передача осуществлена по акту приема-передачи. Покупатель не обращался с требованием зарегистрировать эту сделку в регистрационный орган, так как утратил к ней интерес из-за ее убыточности.

Договор купли-продажи жилого дома в соответствии со ст. 558 Кодекса подлежит обязательной государственной регистрации, поскольку сделка исполнена, а правообладатель ее не зарегистрировал, облпотребсоюз правомерно обратился в суд за защитой своих интересов.

Апелляционная инстанция бездействие акционерного общества квалифицировала как уклонение от государственной регистрации сделки и приняла решение удовлетворить иск облпотребсоюза.

Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации своим Постановлением от 06.02.08 года отменила постановление Президиума Тюменского областного суда об отмене решения о государственной регистрации права собственности на квартиру, вынесенного судом первой инстанции. Истец обратился с иском к АОЗТ ФК «Русская недвижимость» о признании права собственности и регистрации договора купли-продажи квартиры. В обоснование своих требований истец сослался на заключение договора купли-продажи, который был нотариально удостоверен. По условиям договора продавец после оплаты стоимости квартиры обязан был передать текст договора, но не сделал этого, в связи, с чем покупатель не смог осуществить его государственную регистрацию. Решением районного суда г. Тюмени (оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Тюменского областного суда) на БТИ г. Тюмени была возложена обязанность по государственной регистрации договора купли-продажи квартиры. При обосновании своего решения Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Российской Федерации исходила из того, что в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК РФ при уклонении от государственной регистрации одной из сторон сделки, совершенной в надлежащей форме, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации. При изложенных обстоятельствах постановление Президиума незаконно и подлежит отмене с оставлением в силе решений суда первой и кассационной инстанций.

3. Защита контрагентов при заключении договора

3.1 Характеристика способов защиты субъективных прав и интересов в договорных отношениях

Оспаривание участником гражданского оборота субъективного права или охраняемого законом интереса другого лица является формой посягательства на данное право или интерес. Данный вывод подтверждают положения п. 1 ст. 11 ГК РФ, согласно которому защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. В свою очередь, «в соответствии со ст. 3 ГПК право на обращение в суд связывается с нарушением или оспариванием в суде субъективного права или охраняемого законом интереса».

По своему объему оспаривание более широкое понятие, нежели непризнание. Непризнание, как правило, означает отрицание принадлежности права или интереса тому или иному субъекту. Что касается оспаривания, то оно предполагает не только отрицание права, но и его опровержение. Вследствие чего оспаривание в большинстве случаев -- активная форма посягательства, которая сопровождается совершением лицом, оспаривающим какое-либо право или интерес, активных действий.

В то же время в науке существуют определенные противоречия в понимании таких терминов, как «непризнание» и «оспаривание» права. Так, М. Мирзоян пишет: «...автор приходит к противоречивым выводам, квалифицируя отказ в регистрации прав на недвижимое имущество как непризнание права собственности, т. е. оспаривание этого права». Указанный автор отождествляет «непризнание» и «оспаривание» субъективного права. С данным мнением соглашается Н.И. Клейн, которая полагает, что «один из способов защиты оспариваемых прав применяется, судом путем вынесения соответствующего решения при предъявлении исков о признании права».

Под словами «спорить», «оспаривать» понимается «выступать с возражениями, с опровержениями чьего-либо». В связи с этим участник гражданского оборота, для того чтобы оспорить наличие у другого лица права или интереса, должен обратиться в компетентный орган с соответствующим требованием; Следует отметить, что признание субъективного права или интереса исключает его дальнейшее оспаривание. «Признанием вступившим в законную силу решением суда права собственности за кем-либо исключается дальнейшее судебное оспаривание права».

Оспаривание права, без сомнения, затрудняет положение управомоченного субъекта, но, как правило, не сопровождается нарушением его субъективного права или интереса. Хотя сам факт обращения в суд может в отдельных случаях привести к ограничению возможности управомоченного лица распоряжаться своим субъективным правом или интересом. Так, предъявление наряду с требованием об оспаривании права ходатайства о наложении ареста на имущество другого лица в качестве обеспечивающей иск меры приводит к невозможности распоряжения данным имуществом.

Существуют различные подходы к пониманию оспаривания права. Одни авторы полагают, что оспаривание является правом лица на защиту своих прав и интересов. Так, Ю. Андреев в одной из своих работ приводит выдержку из Устава одного из акционерных обществ, где предусматривается, что акционер имеет право на оспаривание ранее принятых решений АО. Другие авторы, наоборот, полагают, что оспаривание права сродни его нарушению. В. Романов, приводя собственную классификацию земельных споров, указывает, что к первой категории споров относятся споры, связанные с нарушением или оспариванием прав граждан, юридических лиц на землю, включая права владения, пользования и распоряжения землей. И. Зайцев полагает, что «как факт нарушения, так и факт оспаривания создают помехи в осуществлении субъективных прав заинтересованных лиц».

На наш взгляд, ни одна из приведенных точек зрения не соответствует действительности. С одной стороны, нельзя конструировать оспаривание как право, так как по своей сути это будет не что иное, как право на посягательство на субъективное право или интерес другого лица. С другой стороны, нельзя отождествлять оспаривание права и его нарушение. Эти понятия различны, так как предъявление требования об оспаривании какого-либо права еще не означает его нарушения. Наоборот, оспаривание совершается лицом, как правило, не желающим нарушать чье-либо право. Данный субъект мог бы уклониться от необходимости соблюдать право, не признавать его, наконец, нарушить. Однако вместо этого указанный участник, опровергая право другого лица, обращается в компетентный орган для разрешения спора о принадлежности права.

В силу этого вызывает сомнение правильность положения п. 1 ст. 812 ГК РФ, где предусматривается, что заемщик вправе оспаривать договор займа по; его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены от заимодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

Отдельные авторы также понимают некоторую двусмысленность положений ст. 812 ГК РФ В частности, Е.А. Павлодский в этой связи пишет, что в данной норме предусматривается «право заемщика доказывать получение меньшего количества денег (вещей), чем обусловлено в договоре займа».

Данный вывод подтверждается также анализом ст. 948 ГК РФ, согласно которой в случае, когда страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска, был умышленно введен в заблуждение относительно страховой стоимости имущества, он может оспорить данную стоимость. Данной нормой предусматривается возможность в случае обмана страховщика признать сделку имущественного страхования или ее часть недействительной.

Обращаясь с требованием об оспаривании чьего-либо, права или интереса, субъект, согласно п. 5 ст. 131 ГПК РФ, должен привести доказательства, на которых он основывает свои требования. Оспаривание является качественно иной формой посягательства, чем непризнание. Как было рассмотрено в предыдущем параграфе, непризнание права или интереса возникает в тех случаях, когда принадлежность данного права или интереса конкретному лицу вызывает сомнение у других участников гражданского оборота. Что касается оспаривания, то в этом случае сомнение в принадлежности права конкретному лицу обосновывается определенными доказательствами того, что управомоченное лицо не обладает или неосновательно присвоило данное право. В отличие от такой формы посягательства, как непризнание, когда в суд с требованием о признании права обращается само управомоченное лицо, при оспаривании оно должно доказывать принадлежность своего субъективного права или охраняемого законом интереса по требованию другого лица. В этом случае - управомоченное лицо просит от компетентного органа подтверждения имеющегося у него права или интереса. Вследствие этого защита оспоренного права осуществляется путем подтверждения данного права судом.

Таким образом, нельзя признавать, что оспаривание права приводит к его нарушению. Так как участник, оспаривающий данное право, полагает, что имеет достаточные основания для собственных притязаний на данное право или, по крайней мере, для того, чтобы опровергнуть факт принадлежности спорного права управомоченному лицу. В подобных случаях нередко возникает ситуация, когда участник, оспаривающий чье-либо право или интерес, полагает, что спорное право принадлежит ему, и, предъявляя соответствующее требование, он, таким образом, осуществляет свое право на защиту. С другой стороны, субъект, к которому предъявлено требование об оспаривании, также полагает, что обладает данным правом, и пытается защититься от посягательства, доказывая, что спорное право принадлежит ему. Следовательно, в случае оспаривания происходит столкновение реально существующего субъективного права и ошибочного представления о его наличии. В итоге окончательное решение по вопросу о принадлежности субъективного права или интереса принимает суд, подтверждая или опровергая факт обладания правом.

При оспаривании может сложиться ситуация, когда соответствующее требование будет предъявлено лицом, ошибочно полагающим, что спорное право должно принадлежать ему, а не другому лицу. В свою очередь, закон исходит из того, что указанный участник вправе предъявить такое требование и инициировать судебную процедуру рассмотрения спора о принадлежности права. Существует распространенная точка зрения, согласно которой в иске следует различать две стороны:

- процессуально-правовую -- обращение в. суд с просьбой о разрешении возникшего спора по существу и о защите нарушенного права;

- материально-правовую -- спорное требование истца к ответчику, которое и подлежит рассмотрению в определенном судом порядке.

Наряду с этим может возникнуть ситуация, когда участник, предъявляя требование об оспаривании какого-либо права, заведомо знает, что данное право принадлежит другому лицу, и инициирует процедуру судебного рассмотрения спора с целью уклониться или отсрочить исполнение своей обязанности перед управомоченным лицом. На наш взгляд, при доказанности подобного недобросовестного поведения будет иметь место злоупотребление лицом своим правом с предусмотренными в ст. 10 ГК РФ последствиями в виде возложения на недобросовестное лицо обязанности по возмещению причиненных убытков.

При оспаривании субъективное право или охраняемый законом интерес управомоченного лица нуждаются в защите. На наш взгляд, ряд мер, предусмотренных законом, способен оградить лицо от такого посягательства на его права, как оспаривание, и служить соответствующими способами защиты. Прежде всего, это пресечение действий, создающих угрозу нарушения субъективных прав или интересов (ст. 12 ГК РФ).

Данный способ защиты проявляется в различных формах. Например, при предъявлении требования заемщиком к заимодавцу об оспаривании договора займа в связи с тем, что деньги или вещи по нему не передавались или передавались в меньшем количестве, чем указано в договоре (ст. 812 ГК РФ); при требовании должника, имеющего право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, о возвращении этих сумм финансовым агентом в случае, если доказано, что финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования (п. 2. ст. 833 ГК РФ). Также стороны по договору хранения в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение, и вещи, возвращенной хранителем, для пресечения угрозы нарушения своего права вправе ссылаться на показания свидетелей (п. 3 ст. 887 ГК РФ). В свою очередь, если страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска, был умышленно введен в заблуждение относительно страховой стоимости имущества, он может оспорить данную стоимость (ст. 948 ГК РФ).

Наряду с договорными отношениями пресечение действий, создаю угрозу нарушения права, может применяться и во внедоговорных. В частности, ст. 1065 ГК РФ предусматривает возможность иска о запрещении деятельности, создающей опасность вреда в будущем.

Для данного способа защиты характерно то, что защищаются те права, которые формально еще не нарушены, однако созданы предпосылки для их нарушения. Оспаривание субъективного права лица создает угрозу нарушения данного права в будущем, вызывает состояние правовой неопределенности. Поэтому пресечение действий, посягающих на право, создающих угрозу его нарушения, способствует защите оспоренного права. Однако, на наш взгляд, более эффективную защиту прав и интересов лица обеспечило бы введение нового способа защиты, предназначенного именно для защиты права в случае оспаривания: это подтверждение оспоренного права. Пресечение действий, создающих угрозу нарушения права, в определенной степени способно защитить право лица в случае оспаривания. Однако угроза нарушения права может создаваться не только оспариванием права, но и его непризнанием.

При непризнании права законодатель сформулировал специальный способ защиты - признание права; при нарушении права - такой способ, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Основным способом защиты при оспаривании права должно быть подтверждение данного права. Ведь именно к подтверждению права прибегает управомоченное лицо, право которого опровергается. Подтверждение права отличается от его признания. Для признания характерно то, что управомоченное лицо само прибегает к такому способу защиты, как предъявление иска о признании права. Что касается оспаривания, то соответствующее требование предъявляется лицом, не обладающим правом, и управомоченное лицо вынуждено защищаться. При оспаривании, как правило, возникает спор по поводу принадлежности права. В этом случае требуется удостоверение того факта, что спорное право принадлежит именно управомоченному лицу. Представляется, что предъявление таким яйцом требования о подтверждении наличия у него спорного права будет способствовать более эффективной его защите, так как суд своим решением подтвердит факт принадлежности оспоренного права управомоченному лицу.

Таким образом, в ст. 12 ГК РФ следует внести дополнение в виде введения нового способа защиты права, применяемого при такой форме посягательства, как оспаривание, -- подтверждение оспоренного права.

Наряду с изложенным, в случае оспаривания субъективного права или интереса участника гражданского оборота может применяться и такой способ защиты, как привлечение контрагента к участию в деле. Данный способ защиты прав получил свое развитие в действующем законодательстве. Так, согласно ст. 462 ГК РФ, если третье лицо по основанию, возникшему до исполнения договора купли-продажи, предъявит к покупателю иск об изъятии товара, покупатель привлекает продавца к участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне покупателя.

3.2 Понуждение к заключению договора

Согласно ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Следует отметить, что все перечисленные принципы имеют одинаково большое значение и связаны между собой. В то же время при рассмотрении проблем договорного права особое значение имеет принцип свободы договора. По общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается. В то же время законодатель в отдельных случаях предусматривает основания применения понуждения к заключению договора. Так, ст. 426 ГК РФ устанавливает обязательность заключения коммерческой организацией публичного договора; п. 5 ст. 429 ГК РФ содержит правило об обязательности заключения для сторон, заключивших предварительный договор, основного договора. При наличии определенных условий является обязательным заключение государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд (ст. 527 ГК РФ); государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 ГК РФ); поставщик, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов на поставку материальных ценностей в государственный резерв (п. 4 ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. "О государственном материальном резерве" (в ред. от 23 декабря 2003 г.); субъекты естественных монополий в определенных случаях не вправе отказываться от заключения договоров с отдельными потребителями (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях"); поставщики, занимающие доминирующие положение на рынке отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственного контракта, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (с изм. от 6 мая 1999 г.); в случае, если претенденты на участие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае, если по результатам проведения указанного конкурса не определен головной исполнитель, оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу, при условии, что оборонный заказ обеспечивает установленный Правительством РФ уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг) (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе»).