Заключение

1.1 Общинно-родовой строй: экономические отношения, власть, социальные нормы

Родословная велась по материнской линии, мать ребенка была известна, а достоверный отец - нет. Материнский род был не территориальной, а кровнородственной организацией. Женщина в условиях матриархата занимала главенствующее положение в семье и обществе, пользовалась всеобщим уважением. Она решала жизненно важные вопросы деятельности рода. Женщины были даже вождями. Пацация М.Ш. Теория государства и права: Учебное пособие. - М.: МГИУ, 20082. - С. 124

Реальную основу рода составляло общее право на его имущество, главным образом на землю, скот, военную добычу и пр. Соответственно с тем род должен был сохранить за собой функции по управлению производственными процессами и всем тем, что с этим связано: распределением, усыновлением посторонних, исполнением обрядов, в особенности тех, которым приписывалась мистическая сила, служащая плодородию почвы и приумножению стад, легализованным грабежом соседей, включая угон скота и пр.

С возникновением патриархальных семейных общин появляются новые функции и среди них раньше всего наделение землей, ее перераспределение, принудительный севооборот, страховые запасы, взаимная помощь и защита, владение общим имуществом, отделенным от имущества семей, общая казна, наблюдение за тем, как наследуется имущество, опека и попечительство, общественные работы, включая строительство храмов, поддержание дорог и мостов и т.п.

Появление и увеличение избыточного продукта приводит, что закономерно, к вырождению войны племени против племени в систематический разбой на суше и на море в целях захвата скота, рабов и сокровищ, превращает ее в регулярный, легализованный обычаем, идеологически вознесенный постоянный промысел. Вместе с тем упрочивается институт военного командования и появляется все то, что с ним связано: присвоение избираемому на срок командующему чрезвычайных функций в судебных делах, преимущества при дележе добычи, особая защита, лучший кусок на пиру и т.п. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. - М., 2004. - С 45.

Между тем накопление богатства в семье, ставшее возможным благодаря упрочению отцовского права с наследованием имущества детьми, возникновению рабства, военному грабежу и разного рода приобретениям - легализованным и насильственным, усиливало семью в противовес роду, способствуя в то же время возникновению знатной семьи в каждом роде. На этом основании как главном (хотя и не единственном) возникает и постепенно упрочивается в своем значении наследственная аристократия, а вместе с ней те формы правления, которые предполагают существование совета старейшин.

Главным органом «правительственной власти», равно как и главным судебным учреждением рода, остается общее собрание его полномочных членов, каковыми - после исключения женщин и при недопущении рабов и чужаков - становятся достигшие определенного возраста мужчины. Пацация М.Ш. Теория государства и права: учебное пособие. - М.: МГИУ, 2008. - С. 124.

Собранию рода принадлежит право избрания на все должности, включая военное предводительство. Относительно ирокезов хорошо известно, что существовавшие в каждом роде вожди избирались путем свободного голосования сородичей и так же легко могли быть смещены.

Народное собрание служит и судебным органом; к нему обращаются с жалобами; оно обладает некоторой - большей или меньшей - компетенцией в делах кровной мести; собранию принадлежит решающее слово в делах об измене, трусости, противоестественных пороках, например кровосмешении, преступлениях против религии, колдовстве, убийстве внутри рода.

Советы старейшин, членами которых были главы семейных общин, входивших в род, возникали сначала в качестве эпизодических сходок, на которых предварительно обсуждались вопросы, подлежавшие решению на общем собрании рода.

С возникновением фратрий (союз родов) и племен (союз фратрий) появляются соответственно советы старейшин фратрий и советы старейшин племен.

Предгосударственный период истории родоплеменного строя Маркс и Энгельс называют «военной демократией». Термин этот был введен американским историком Л. Морганом для характеристики древнегреческого общества в период его перехода от родовой общины к так называемой соседской и был без особой критики воспринят Марксом и Энгельсом. Теория государства и права. Курс лекций/под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько - М.: Юристъ, 2009. - С 134.

В согласии с этим и Энгельс справедливо соединяет воедино три непременных элемента военной демократии: военного вождя (наделенного еще судебными, но совершенно лишенного административных полномочий), совет вождей и народное собрание.

Военная демократия приходится, как можно полагать, на тот период истории, когда мы видим древнюю родовую организацию еще в полной силе, но вместе с тем когда появилось уже имущественное неравенство с наследованием имущества детьми (в противовес роду), зародилась знать и царская власть, стало обычным превращение военнопленных в рабов.

Строй военной демократии отличается большим разнообразием форм. В одних случаях он находится в зависимости от полисного устройства, как то было повсеместно в Греции, в Месопотамии, на Западе и Северо-Западе Индии и т.д. В других случаях военная демократия возникает в условиях кочевого или полукочевого образа жизни, как это было у славян и германцев.

Только последующие процессы, порожденные главным образом имущественной дифференциацией, с неизбежностью привели к замене равенства людей в обществе их неравенством Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. - М., 2004. - С 46..

Первые проявления неравенства видны в пищевых запретах, которые у охотничьих племен обеспечивают взрослым мужчинам и старикам лучшую пищу, предоставляя худшую женщинам и детям.

Причины такого предпочтения понятны. Но было непросто утвердить все это. На помощь - и притом вполне сознательно - была призвана первобытная магия с ее заклинаниями и проклятиями. А так как ее было все же недостаточно, возникают тайные обряды, тайные сообщества, оберегающие привилегии, применяются насильственные меры. Возникают хорошо известные тайные мужские союзы, главной целью которых является устрашение женщин, возникают даже тайные мужские охотничьи языки, весьма распространенные запреты, предупреждающие женщин против прикосновения к орудиям охоты и т. п. Общая теория государства и права. Академический курс. В 2 т. / отв. ред. М.Н. Марченко. - М.: Юрист, 2008. - С 115.

Индивидуализация труда, рожденная новыми орудиями, приручение стад, военная добыча и т.п. - все это создало условия, при которых происходит необычайно быстрое (и в значительных размерах) накопление движимого имущества в немногих руках, а вместе с тем и углубление неравенства.

Тем, кто уже и до того добился для себя известных отличий и преимуществ, предоставлялись великолепные возможности упрочить, расширить их. Так возникает добавочная часть военной добычи (чаще всего скот). Постепенное развитие указанных начал ведет к добавочному наделу для главы рода, а отсюда естествен переход к добавочному земельному наделу для «царей» или «героев».

То обстоятельство, что правило поведения, пусть даже такое, какое с неизбежностью вытекает из трудового процесса (как условие его эффективности), должно пройти через сознание, даже и опутанное ложными представлениями о силах природы и т.п., создает бесконечное разнообразие одного и того же обычая.

По современным представлениям, земледелие и скотоводство возникают приблизительно на одном и том же историческом этапе. В зависимости от почвы и климата в одних районах мира могло преобладать земледелие, в других, - наоборот, скотоводство, приручение животных.

Можно полагать, что в ранней истории великих цивилизаций Древнего Востока земледелие должно было играть преобладающую роль. Вместе с тем не вызывает сомнений, что только с появлением упряжки, бывшей результатом древней скотоводческой культуры, стало возможно распространение и упрочение самого земледелия. Мотыга не вытеснена, ибо обладает своими особенными полезными свойствами, но она, без сомнения, уступает первенство упряжке, влекущей за собой плуг или coxу.

В то время как обрабатываемая земля оставалась еще собственностью племени и передавалась в пользование сначала роду, позднее - домашним общинам и, наконец, отдельным лицам (но так, что и эти последние могли иметь известное право владения, но не собственности), стада уже перешли в обособленную собственность домашних общин или отдельных семей.

Увеличение производства во всех отраслях - в скотоводстве, земледелии, домашнем ремесле - сделало рабочую силу человека способной производить большее количество продуктов, чем это было необходимо для поддержания ее. Вместе с тем оно увеличивало ежедневное количество труда, приходившееся на каждого члена рода, домашней общины или отдельной семьи. Появилась потребность в привлечении новой рабочей силы. Война доставляла ее: военнопленных стали обращать в рабов».

Отделение ремесла от земледелия, вызванное успехами обработки металлов, особенно железа, приходит вслед за отделением скотоводства от земледелия. Обособляются не только земледелие и ремесло в целом; обособляются отдельные виды ремесленной деятельности, некогда совпадавшие в домашнем ремесленном труде. Появляются разнообразные предметы ремесла, а вместе с тем и разнообразные товары для обмена. Идет непрекращающийся рост производства. Рабство, носившее спорадический характер, становится теперь существенной составной частью общественной системы. Возникает производство непосредственно для обмена и даже заморская торговля. Теория государства и права. Курс лекций. Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько - М.: Юристъ, 2003.

Степень влияния различных факторов (разделение труда, частная собственность, классы) на формирование государства различных народов проявляется по-разному. Если в Афинах их совокупное воздействие было максимальным, то в странах Азии и Древнего Востока ни частная собственность, ни классы не оказали существенного влияния на строительство государства. Напротив, оно само стало мощным катализатором формирования привилегированных групп и слоев.

В этих странах основным условием выживания родоплеменных общин было скоординированное выполнение ими грандиозных ирригационных и иных общественных работ. Межобщинные органы управления этими работами, общинные администраторы и составили основу складывающегося аппарата государственной власти.

1.2 Социально-экономические предпосылки возникновения государства

Экономика первобытнообщинного общества была основана на общественной собственности. При этом неукоснительно реализовались два принципа (обычая): реципроктность (все, что производилось, сдавалось в "общий котел") и редистрибуция (все сданное перераспределялось между всеми, каждый получал определенную долю). На иных основах первобытное общество просто не могло существовать, оно было бы обречено на вымирание.

В течение многих веков и тысячелетий производительность труда была крайне низкой, все, что производилось, потреблялось.

Естественно, что в таких условиях не могли возникнуть ни частная собственность, ни эксплуатация. Это было общество экономически равных, но равных в бедности, людей. Развитие экономики шло по двум связанным между собою направлениям:

- совершенствование орудий труда (грубые каменные орудия, более совершенные каменные орудия, медь, бронза, железо и т.д.);

- совершенствование способов, приемов и организации труда (собирательство, рыбная ловля, охота, скотоводство, земледелие и прочее, разделение труда, включая крупные общественные разделения труда, и т.д.).

Все это приводило к постепенному и все более убыстряющемуся повышению производительности труда. Общая теория права и государства/под ред. В.В.Лазарева. - М., 2009. - С.44-46

Характерные признаки первобытных обычаев проявлялись в следующем:

- они исходили от рода и выражали его волю и интересы:

- они действовали в силу привычки, исполнялись добровольно, а в случае необходимости их соблюдение обеспечивалось всем родом.

Специальных органов, охраняющих незыблемость обычаев, не было. При надобности к нарушителям обычаев применялось убеждение (внушение), а иногда и принуждение, которое нисходило от всего рода или племени;

- в то время не было никакого различия между правами и обязанностями членов родового общества: право воспринималось как обязанность, а обязанность как право.

Следовательно, общественная власть и нормы поведения в эпоху догосударственного общества соответствовали уровню его экономического, социального, интеллектуального, культурного и духовного развития, зрелости самого человека.Хропанюк В. Н. Теория государства и права. -- М.: НОРМА-М, 2007. - С. 20.

Древние роды возникли после того, как были запрещены половые связи между единоутробными братьями и сестрами, а затем и между самыми отдаленными родственниками боковых линий с материнской стороны. Все они, группируясь вокруг общей прародительницы, составляли род. Принадлежавшие к нему девушки должны были выбирать себе мужей в другом кровнородственном коллективе, другом роде.

Реальную основу рода составляло общее право на его имущество, главным образом на землю, скот, военную добычу и пр. Соответственно с тем род должен был сохранить за собой функции по управлению производственными процессами и всем тем, что с этим связано: распределением, усыновлением посторонних, исполнением обрядов, в особенности тех, которым приписывалась мистическая сила, служащая плодородию почвы и приумножению стад, легализованным грабежом соседей, включая угон скота и пр.

С возникновением патриархальных семейных общин появляются новые функции и среди них раньше всего наделение землей, ее перераспределение, принудительный севооборот, страховые запасы, взаимная помощь и защита, владение общим имуществом, отделенным от имущества семей, общая казна, наблюдение за тем, как наследуется имущество, опека и попечительство, общественные работы, включая строительство храмов, поддержание дорог и мостов и т.п.

Появление и увеличение избыточного продукта приводит, что закономерно, к вырождению войны племени против племени в систематический разбой на суше и на море в целях захвата скота, рабов и сокровищ, превращает ее в регулярный, легализованный обычаем, идеологически вознесенный постоянный промысел. Вместе с тем упрочивается институт военного командования и появляется все то, что с ним связано: присвоение избираемому на срок командующему чрезвычайных функций в судебных делах, преимущества при дележе добычи, особая защита, лучший кусок на пиру и т.п.

Уже не редкость такие роды, которые могут выставлять сильные военные отряды, самостоятельно ведущие войну, как это продемонстрировали римские Фабии, когда выступили против города Вейи.

Между тем накопление богатства в семье, ставшее возможным благодаря упрочению отцовского права с наследованием имущества детьми, возникновению рабства, военному грабежу и разного рода приобретениям - легализованным и насильственным, усиливало семью в противовес роду, способствуя в то же время возникновению знатной семьи в каждом роде. На этом основании как главном (хотя и не единственном) возникает и постепенно упрочивается в своем значении наследственная аристократия, а вместе с ней те формы правления, которые предполагают существование совета старейшин.

Главным органом «правительственной власти», равно как и главным судебным учреждением рода, остается общее собрание его полномочных членов, каковыми - после исключения женщин и при недопущении рабов и чужаков - становятся достигшие определенного возраста мужчины. Пацация М.Ш. Теория государства и права: Учебное пособие. - М.: МГИУ, 2008. - С. 124.

Народное собрание служит и судебным органом; к нему обращаются с жалобами; оно обладает некоторой - большей или меньшей - компетенцией в делах кровной мести; собранию принадлежит решающее слово в делах об измене, трусости, противоестественных пороках, например кровосмешении, преступлениях против религии, колдовстве, убийстве внутри рода.

Советы старейшин, членами которых были главы семейных общин, входивших в род, возникали сначала в качестве эпизодических сходок, на которых предварительно обсуждались вопросы, подлежавшие решению на общем собрании рода.

С возникновением фратрий (союз родов) и племен (союз фратрий) появляются соответственно советы старейшин фратрий и советы старейшин племен.

Предгосударственный период истории родоплеменного строя Маркс и Энгельс называют «военной демократией». Термин этот был введен американским историком Л. Морганом для характеристики древнегреческого общества в период его перехода от родовой общины к так называемой соседской и был без особой критики воспринят Марксом и Энгельсом. «Короче, слово basileia, -писал Маркс Хропанюк В. Н. Теория государства и права. -- М.: НОРМА-М, 2007. - С. 22., - которое греческие писатели употребляют для обозначенияягомеровской, так называемой царской власти (потому что главный отличительный признак ее - военное предводительство), при наличии наряду с ней совета вождей и народного собрания означает только военную демократию».

В согласии с этим и Энгельс справедливо соединяет воедино три непременных элемента военной демократии: военного вождя (наделенного еще судебными, но совершенно лишенного административных полномочий), совет вождей и народное собрание.

Народное собрание, каждый участник которого одновременно с тем воин, ополченец, - столь же важный и столь же непременный орган власти, как и оба другие. Какую бы политику ни проводило собрание, было ли оно (по Гомеру) послушным инструментом в руках знати и базилевса или, как это не раз случалось, выходило из под этой власти, - ни военный вождь, ни совет не имели никаких средств насилия по отношению к нему, никаких средств принуждения, кроме тех, которые были созданы традицией, влиянием, опорой на сородичей, личным авторитетом.

Военная демократия приходится, как можно полагать, на тот период истории, когда мы видим древнюю родовую организацию еще в полной силе, но вместе с тем когда появилось уже имущественное неравенство с наследованием имущества детьми (в противовес роду), зародилась знать и царская власть, стало обычным превращение военнопленных в рабов.

Строй военной демократии отличается большим разнообразием форм. В одних случаях он находится в зависимости от полисного устройства, как то было повсеместно в Греции, в Месопотамии, на западе и северо-западе Индии и т.д. В других случаях военная демократия возникает в условиях кочевого или полукочевого образа жизни, как было у славян и германцев.

Указывая на множество общих дел, присущих древним обществам, Энгельс пишет об ирокезах, что у них «домашнее хозяйство ведется рядом семейств сообща и на коммунистических началах, земля является собственностью всего племени... тем не менее нет и следа нашего раздутого и сложного аппарата управления. Все вопросы решают сами заинтересованные лица, и в большинстве случаев вековой обычай уже все урегулировал».

Самые же важные обычаи первобытного общества не могли быть ни открыты, ни изобретены, ни даже порождены повторением известных процессов. Равенство членов общества, как оно тогда понималось, вытекало из отношений первобытнообщинного строя как естественно-исторический результат объединения индивидов в первоначальные формы коллектива.

Только последующие процессы, порожденные главным образом имущественной дифференциацией, с неизбежностью привели к замене равенства людей в обществе их неравенством.

Первые проявления неравенства видны в пищевых запретах, которые у охотничьих племен обеспечивают взрослым мужчинам и старикам лучшую пищу, предоставляя худшую женщинам и детям.

Причины такого предпочтения понятны. Но было непросто утвердить все это. На помощь - и притом вполне сознательно - была призвана первобытная магия с ее заклинаниями и проклятиями. А так как ее было все же недостаточно, возникают тайные обряды, тайные сообщества, оберегающие привилегии, применяются насильственные меры. Возникают хорошо известные тайные мужские союзы, главной целью которых является устрашение женщин, возникают даже тайные мужские охотничьи языки, весьма распространенные запреты, предупреждающие женщин против прикосновения к орудиям охоты и т. п.

Индивидуализация труда, рожденная новыми орудиями, приручение стад, военная добыча и т.п. - все это создало условия, при которых происходит необычайно быстрое (и в значительных размерах) накопление движимого имущества в немногих руках, а вместе с тем и углубление неравенства Теория государства и права /под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. - М.: НОРМА-М, 2009. - С 116..

Тем, кто уже и до того добился для себя известных отличий и преимуществ, предоставлялись великолепные возможности упрочить, расширить их. Так возникает добавочная часть военной добычи (чаще всего скот). Постепенное развитие указанных начал ведет к добавочному наделу для главы рода, а отсюда естествен переход к добавочному земельному наделу для «царей» или «героев».

То обстоятельство, что правило поведения, пусть даже такое, какое с неизбежностью вытекает из трудового процесса (как условие его эффективности), должно пройти через сознание, даже и опутанное ложными представлениями о силах природы и т.п., создает бесконечное разнообразие одного и того же обычая.

По современным представлениям, земледелие и скотоводство возникают приблизительно на одном и том же историческом этапе. В зависимости от почвы и климата в одних районах мира могло преобладать земледелие, в других, - наоборот, скотоводство, приручение животных. Древнейшие нильские поселения (Египет), равно как и те, которые открыты в Месопотамии, Иране, Средней Азии, некоторых областях Европы и т.п., указывают на преимущественно земледельческий характер возникших здесь культур.

Можно полагать, что в ранней истории великих цивилизаций Древнего Востока земледелие должно было играть преобладающую роль. Вместе с тем не вызывает сомнений, что только с появлением упряжки, бывшей результатом древней скотоводческой культуры, стало возможно распространение и упрочение самого земледелия. Мотыга не вытеснена, ибо обладает своими особенными полезными свойствами, но она, без сомнения, уступает первенство упряжке, влекущей за собой плуг или coxу.

В то время как обрабатываемая земля оставалась еще собственностью племени и передавалась в пользование сначала роду, позднее - домашним общинам и, наконец, отдельным лицам (но так, что и эти последние могли иметь известное право владения, но не собственности), стада уже перешли в обособленную собственность домашних общин или отдельных семей. При условии, что земля все еще равномерно разделена между семьями, главное богатство стало заключаться не в ней, а в скоте. И первые рабы, с которыми мы встречаемся в истории, - пастухи и скотоводы, наподобие описанного Гомером Эвмея Теория государства и права /под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. - М.: НОРМА-М, 2009. - С 118..

Как люди научились выплавлять металл, мы не знаем, но несомненно, что уже в III тысячелетии до н.э. был изобретен воздуходувный мех, а вслед затем выделились в особо почитаемое «сословие» кузнецы. Можно предположить, что выплавка металла произошла сначала в гончарной мастерской: кусок малахита (минерала, содержащего медь), используемый для глазурования, попал в гончарную печь, и таким образом явился на свет многоцветный кусок медной руды. Вслед затем был изобретен плуг, а вместе с ним упряжь для волов.

Увеличение производства во всех отраслях - в скотоводстве, земледелии, домашнем ремесле - сделало рабочую силу человека способной производить большее количество продуктов, чем это было необходимо для поддержания ее. Вместе с тем оно увеличивало ежедневное количество труда, приходившееся на каждого члена рода, домашней общины или отдельной семьи. Появилась потребность в привлечении новой рабочей силы. Война доставляла ее: военнопленных стали обращать в рабов».

Отделение ремесла от земледелия, вызванное успехами обработки металлов, особенно железа, приходит вслед за отделением скотоводства от земледелия. Обособляются не только земледелие и ремесло в целом; обособляются отдельные виды ремесленной деятельности, некогда совпадавшие в домашнем ремесленном труде. Появляются разнообразные предметы ремесла, а вместе с тем и разнообразные товары для обмена. Идет непрекращающийся рост производства. Рабство, носившее спорадический характер, становится теперь существенной составной частью общественной системы. Возникает производство непосредственно для обмена и даже заморская торговля.

Наряду с различиями между рабами и свободными углубляется пропасть между богатыми и бедными семьями; старая коммунистическая домашняя община взрывается. Пахотная земля переходит (через опосредствующие ступени) в частную собственность отдельных семей. Не только между рабами и нерабами, но также и между самими свободными возникают различия и противоречия Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: учебник для вузов. - М.: ИНФРА-М, 2009. - С. 28..

Власть военного начальника, поначалу не очень значительная, усиливается главным образом в результате грабительских войн. Она становится наследственной. Вместе с тем закладываются основы наследственной королевской власти и наследственной знати.

Исчезает затем и самый род. С общественным разделением труда, с распространением ремесел и обмена родовые поселки теряют свое старое единство, они становятся местом поселения пришлого населения - иноплеменников, в том числе иностранцев, рабов, разного рода посторонних старому роду людей вообще. Аттический закон VI столетия до н.э. уже не позволяет, но обязывает фратрию принимать в качестве полноправных членов не только кровных, но и всех тех посторонних людей, которые поселились на ее территории. Вселение постороннего человека в «виллу» узаконяет (на известных условиях) Салическая правда. Англосаксонским правдам принадлежность человека к роду вообще безразлична, лишь бы он осел и «нашел себе господина».

Уходят и не возвращаются коренные жители родовых поселков. Одни - из-за отчуждения принадлежавшей им земельной собственности, другие - потому, что занятие ремеслом или торговлей потребовало перемены местожительства (переселения в город), третьих выгнали какие-нибудь другие причины, в том числе война, кровная месть, притеснения и пр.

Интересы ремесленников не совпадают с интересами купцов, и обе эти новые общественные группы во многом враждебны деревне. Ни о каких родовых связях не может быть и речи: и купцы и ремесленники принадлежат к разным родам, фратриям, племенам, а их интересы, их цели, как и их единство, обусловлены уже не столько происхождением от общего предка, сколько профессией.

Ко всему этому сами родичи оказались разделенными на бедных и богатых. Функционирование родовых органов должно было поневоле прекратиться.

Возникло общество, расколотое на эксплуататоров-богачей и эксплуатируемых бедняков, укоренилось рабство иноплеменников, а вместе с ними и долговое рабство. Такое общество могло существовать только в непрекращающейся открытой борьбе между классами или же «под господством третьей силы, которая, якобы стоя над взаимно борющимися классами, подавляла их открытые столкновения и допускала классовую борьбу самое большое только в экономической области, в так называемой законной форме. Родовой строй отжил свой век. Он был взорван разделением труда и его последствиями - расколов общества на классы. Он был заменен государством».

2. Процесс возникновения права

2.1 Возникновение права в человеческом обществе

Право неразрывно связано с существованием человеческого общества, и, таким образом, условия возникновения права являются условиями социальными. Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено. Право проявляется только в обществе, как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные права и обязанности) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества Бабенко П.М. Теория государства и права. - М.: Спутник, 2010. - С 67..

Если гипотетически представить себе изолированного человека, не находящегося ни в каких отношениях с другими людьми (например, на недоступном для других необитаемом острове), то невозможно утверждать ни о наличии у него каких-либо прав, ни, соответственно, о наличии каких-либо правовых обязанностей. Это связано с тем, что всякое правомерное действие, в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия, предполагает соразмерную этому праву корреляцию поведения других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.

Но права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу. Может ли существовать общество, члены которого не подчиняются никаким обязательным для всех правилам поведения? Очевидно, что нет, так как это привело бы к распаду самого общества. Любое общество представляет собой некую целостность, структуру (строение) которой образуют внутренние связи (отношения), возникающие между членами общества, направленные на поддержание этой целостности. Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия. власть норма право закон

В зависимости от целей того или иного общества, они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества.

В рамках первичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов вне такого социума. В таких обществах необходимый социальный порядок поддерживается с помощью норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.

Вторичные общества существуют в рамках первичных обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (общество собаководов, клуб любителей подводного плавания, оружейно-охотничий клуб и т.д.). Подобные общества менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер.

С этих позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся, территориально организованную целостность людей, в рамках которой удовлетворяются их основные, жизненно важные потребности. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в этом случае совпадает. Этим же обусловлено внутреннее единство, солидарность его членов, несмотря на периодически проявляющиеся противоречия, конфликты, вражду. Поэтому установление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.

В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Социально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и превращались в определенные правила поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Таким образом, возникало древнее, архаичное право, не имевшее письменной формы и строгой системы, но носившее общеобязательный характер, и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества Поляков А.В. Введение в общую теорию права и государства: Курс лекций. - М.: Новый юрист, 2010. - С 126..

Уже в этот древнейший период своего существования право, с одной стороны, представляло собой систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой стороны, систему отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый социальными нормами и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т.д.). Право, таким образом, формируется как специфический социальный язык и как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации). «Ubi societas, ibi jus» (где общество, там право - лат.) говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.

Анализ процесса возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм функционирования в обществе. В современном российском правоведении продолжает оставаться господствующей точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от дикости к цивилизации и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов, основанных на индивидуальной свободе, частной собственности, наличии антагонистических классов и государства. С этих позиций до возникновения государства не может возникнуть и право, т.к. процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государствогенезом) протекают одновременно. При этом утверждается, что в первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав. Подобная позиция продолжает сохраняться в нашей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее ошибочность вытекает из признания права и, соответственно, прав феноменом, связанным исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями. Между тем, в потестарных обществах права носят преимущественно коллективный (публичный), хотя и весьма специфический характер.

Недифференцированность, нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не лишает их признаков права. Любое табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу, в тоже время, не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управомочивает определенные органы социального управления на требование их безусловного соблюдения, а в случае нарушения - применение к правонарушителям справедливых санкций. В тоже время в рамках потестарного общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, связаны с обменными процессами, но, обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ, с более-менее развитой экономикой. Обмен является одним их способов коммуникации и в той или иной форме существует в любом обществе.

Как в свое время было показано специалистами в области политической этнографии, например, М. Моссом и К. Леви-Строссом, универсальный обмен является неотъемлемой стороной архаических обществ, будь это обмен брачными партнерами, с возникновением отсюда всего комплекса семейных прав, или осуществление функции воина, охотника с получением в обмен права на часть захваченной добычи. Подобные обменные процессы, основанные на взаимных правах и обязанностях, имеют место и в современных потестарных обществах.

Например, у аборигенов австралийских племен, живущих вокруг озера Эйр, имеется специальный обычай копара (долг), с помощью которого ведется учет всех долгов, возникающих во взаимоотношениях между членами двух половин племени, причем копара могут взаимно приравниваться одна к другой и взаимно аннулироваться, что является, по сути, правовой процедурой. В этом случае, например, право кровной мести может быть удовлетворено указанием на какую-нибудь старую, не возмещенную еще копара. В этом случае конфликт улаживается, в ознаменование чего происходит временный обмен женами между членами обеих групп, который означает, что смерть не будет отомщена Поляков А.В. Введение в общую теорию права и государства: Курс лекций. - М.: Новый юрист, 2010. - С. 129..

Общесоциальные условия возникновения права можно подразделить на социопсихические и социокультурные. Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть.

Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Право, как сфера должного, представляет собой социальную ценность и невозможно без наличия субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями. Поэтому социо-психическими условиями права являются возникновение у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, т.е. адекватным образом их истолковывать, интерпретировать; 2) признавать их в качестве необходимых оснований своих внешних поступков и 3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них полномочия и обязанности.

К социокультурным условиям относится наличие в обществе самих общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов.

Появление права является одним из признаков перехода от первобытного стада к человеческому обществу, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.Любое определение права неполно, относительно, так как не может охватить всего многообразия различных его свойств, черт, характеристик, связей. Краткое определение призвано отразить лишь наиболее общие, основные, главные признаки этого сложного явления.

К таким наиболее существенным признакам права относятся: 1) государственно-волевой характер; 2) нормативность; 3) властно-регулятивная природа.

Следует также иметь в виду, что нормативное понимание права сообразно современному уровню развития юридической науки в России претерпевает существенные изменения, нуждается в осмыслении новых для него моментов. Один из них заключается в необходимости познания права не только с классовых, но и с общечеловеческих позиций.

Государственно-волевой характер права состоит в том, что право выражает государственную волю общества, обусловленную экономическими и духовными, а также национальными, религиозными, демографическими, природными и другими условиями его жизни.

Право немыслимо вне осознанной, волевой деятельности людей. Право всегда есть воля, но не всякая воля - право. Так, не является правом воля отдельного индивида, социальных групп, слоев, классов. Не становится сама по себе правом также воля политических партий и других общественных объединений, выраженная в их документах. Это не государственные виды (формы) воли Байтии М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал Российского права. - 1999. - № 1. - С. 98.

Итак, в том, что право - государственная воля общества на данном этапе его развития, обусловленная экономическими, духовными и другими условиями его существования, состоит общечеловеческая и классовая сущность права.

Нормативный характер права заключается в том, что право как государственная воля общества проявляется вовне, выступает в реальной жизни не иначе как система официально признаваемых и действующих в данном государстве юридических норм в их материалистическом понимании).

В специальной литературе эту систему норм принято называть правом в объективном смысле (объективным правом), имея в виду, что оно, будучи государственной волей общества, не зависит от воли отдельных индивидов и не приурочено к какому-либо определенному субъекту, в отличие от права в субъективном смысле (субъективного права) как права (правомочия) того или иного участника (субъекта) правоотношения либо совокупности таких прав (правомочий).

Нормативный признак права позволяет объяснить соотношение сущности, содержания и формы права. Вопрос этот сложный, неоднозначно трактуемый различными учеными, в том числе и сторонниками нормативного понимания права. Одни авторы смешивают содержание права с его сущностью, другие - с его формой Там же. - С 99..

Правильное решение данного вопроса можно найти на основе рассмотрения права под углом зрения его государственно-волевого и нормативного признаков. Если сущность права в том, что оно, как отмечалось выше, выражает обусловленную всей реальной жизнью государственную волю общества, то его содержание составляет нормативное выражение этой воли. Иначе как путем издания или санкционирования властью общеобязательных норм не представляется возможным возвести волю общества в закон, выразить ее как государственную. Тем самым содержание права конкретизирует сущность права данного общества во всем многообразии составляющих его правовых норм.

Право отличается от других социальных норм (обычаев, морали, норм общественных объединений) рядом присущих только ему специфических особенностей, характерных черт. Наиболее существенные из них: связь с государством, охрана от нарушений возможностью государственного принуждения; общеобязательность; формальная определенность; институционность; качество официального регулятора общественных отношений.

Связь права с государством состоит в том, что составляющие право нормы, воплощающие государственную волю общества, в отличие от иных социальных норм, издаются или санкционируются государством и охраняются наряду с воспитанием и убеждением (что свойственно и другим социальным нормам), возможностью применения, когда это необходимо, юридических санкций Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001..

Данная идея получила обоснование и развитие в работах С.С. Алексеева, М И. Байтина, С И Братуся, Л М. Васильева, А.В. Мицкевича, П.Е. Недбайло, А.С Пиголкина, И.С. Самощенко, Ю.А. Тихомирова, Р.О Халфиной, А.Ф. Черданцева, А.Ф. Шебанова и др

Именно из единства содержания и формы права исходит его нормативное понимание. Вместе с тем нельзя не учитывать, что не всякая норма, изданная тем или иным государственным органом, обязательно выражает «возведенную в закон» волю общества. В связи со значительным увеличением объема законотворческой деятельности субъектов РФ и нормотворческого процесса, в том числе ведомственного, в масштабах Федерации, в теории права назрел вопрос о необходимости выработки основанных на Конституции РФ четких научных критериев соответствия отдельных норм, содержащихся в различных нормативных актах и других источниках, праву как государственной воле общества.

Такими критериями, соответственно духу и букве Конституции РФ, являются:

- для норм, выраженных в федеральном законе - соответствие Конституции РФ;

- для норм, содержащихся в законе субъекта РФ, в зависимости от конституционного или договорно закрепленного разграничения пределов ведения и полномочий, - соответствие федеральному закону или конституции (уставу) данного субъекта Федерации и, в конечном счете, Конституции РФ;

- для норм, содержащихся в подзаконных нормативных актах и других источниках права (нормативный договор, правовой обычай), - соответствие нормам, выраженным в федеральных законах, уставах и законах субъектов Федерации и, в конечном счете, в Конституции РФ;

- для норм, содержащихся во всех источниках права, - соответствие основным правам и свободам человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, закрепленным и гарантированным в Конституции Российской Федерации (ст. 17,18) в качестве непосредственно действующих. Сообразно этому суд управомочен не применять при разрешении конкретных дел нормы, которые по его убеждению влекут нарушение прав и свобод граждан, в каждом подобном случае руководствоваться соответствующими нормами Конституции РФ. Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права. Историко-тсорстичсский очерк // Закон: основание и толкование / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1998.

становления и формирования права активно вмешивается третья сила - плебс Поляков А.В. Введение в общую теорию права и государства: Курс лекций. - М.: Новый юрист, 2010. - С 127..

2.2 Теории и причины возникновения права. Отличие права от социальных норм первобытного общества