Роль обстоятельств, исключающих преступность деяния в уголовном праве Республики Казахстан

Как отмечено в п.8 постановления Пленума ВС СССР от 16 августа 1984 г. "обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы"[3, c.25].

Судебная практика иногда неосновательно суживала объем правомерных актов в действиях обороняющегося. Это вызвало справедливые нарекания общественности. В постановлении от 16 августа 1984 г. Пленум Верховного Суда СССР разъяснил судам, что "Право на необходимую оборону, закрепленное в ст. 13 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик является важной гарантией реализации конституционных положений о неприкосновенности личности, жилища и имущества граждан обеспечивает условия для выполнения гражданами их конституционного долга по охране социалистической собственности государственных и общественных интересов. Это обязывает суды строго соблюдать законодательство о необходимой обороне при осуществлении правосудия".

Для признания защиты необходимой (правомерной) требуется чтобы оборона была предпринята своевременно. Об этом очень важном признаке необходимой обороны в казахстанском уголовном законодательстве ничего не говорится. В уголовно-правовой литературе вопрос о своевременности оборонительных действий обычно рассматривается к характеристике общественно опасного посягательства. Указывается, что можно защищаться только от "наличного" посягательства, хотя как отмечается некоторыми авторами, признак "наличности" является излишним [4,c.35]. Мне кажется что указание на своевременность защиты исключает надобность в признаке наличности, так как невозможна ситуация, когда оборона будет своевременной, а посягательство не было наличным. Правильное определение понятия своевременности обороны имеет важное значения для решения вопроса об объеме полномочий гражданина, который прибегнул к активной защите для отражения правомерной обороны. Узкое определения этого понятия привело бы к ограничению прав на необходимую оборону, а слишком широкое - к оправданию преступных действий.

Правомерность защиты характеризуют ее пределы во времени. Общественно опасное посягательство как объективная категория всегда протекает во времени. Оно имеет начальный и конечный моменты, поэтому необходимая оборона возможна лишь в течении того времени, которое занимает само общественно опасное посягательство. Так как необходимая оборона возможна во временных пределах посягательства, важно выяснить его начальный и конечный моменты.

Определить начальный момент посягательства возможно лишь исходя из стадии преступления. При этом оконченное преступление причиняет ущерб общественным отношениям, в стадии покушения создается существует угроза нарушения общественных отношений, а в стадии приготовления - условия для причинения им вреда.

Применительно к необходимой обороне началом посягательства при умышленном преступлении в большинстве случаев следует считать покушение, а конечным моментом посягательства - его окончательное, фактическое прекращение. Посягательство может быть прекращено по достижении цели, которую поставил перед собой посягающий, его добровольным отказом, приведением посягающего в такое состояние, при котором он уже не может продолжать посягательство. С фактическим прекращением посягательства исчезает и основание для осуществления необходимой обороны.

Признание разбоя оконченным преступлением с момента нападения, совершенного с целью завладения чужим имуществом, а бандитизма - с момента создания устойчивой вооруженной преступной группы, намеренной совершать нападения на учреждения или предприятия либо на отдельных граждан, отнюдь не означает, что завладение имуществом при разбое и вооруженные нападения при бандитизме перестают быть продолжением преступной деятельности.

Стадия оконченного преступления, как и другие стадии совершения преступления (приготовление и покушение), могут охватывать известный промежуток времени. В течение этого времени возможна и оборона. При похищении имущества состояние необходимой обороны продолжается до тех пор, пока есть возможность отнять похищенное имущество у удаляющегося с места совершения преступления вора грабителя или разбойника.

От прекращения посягательства следует отличать его приостановление. Последнее означает, что посягающий не прекратил нападение, а лишь временно приостановил его. В случаях приостановления посягательства угроза интересам не устраняется, и продолжает существовать основание для необходимой обороны. По смыслу закона состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за посягательством и когда для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Пленум в п.5 постановления от 16.08.84 г. признает необходимой обороной случаи причинения вреда нападающему после фактического прекращения им посягательства, которое не замечено обороняющимся.

Определенную сложность представляют случаи перехода оружия от посягающего к обороняющемуся и причинение тяжкого вреда нападающему с использованием перешедшего оружия. На это обстоятельство указал Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. В п.5 он отметил, что "Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства". Вопрос о последствиях обороны в данных случаях должен решаться на общих основаниях с учетом того осуществляются ли оборонительные действия против лица, которое продолжает нападение или его прекратило. В тех случаях, когда после изъятия оружия посягающий продолжает действовать общественно опасно, у обороняющегося остается возможность обороняться и дальше, в том числе с использованием отнятого оружия [3, c.22].

Л. и М. с женами распивали спиртное в квартире Л. М. Стал ссориться с женщинами и оскорбил жену Л., затем предложил ему выйти поговорить на кухню. Во время разговора М. Неожиданно ударил Л. кухонным ножом в шею, причинив колото-резаное ранение шеи слева. Выдернув застрявший в шее нож, Л. нанес М. Два ответных удара ножом в грудь, причинив ему колото-резаные ранения с повреждением легких, от которых тот скончался на месте происшествия.

Л. показал, что он видел, как М. вновь тянется рукой к ножу. Он пояснил: "В моем подсознании было то, что кто первый вытащит нож, тот останется жить". Таким образом, из показаний Л. следует что момент окончания совершенного на него посягательства со стороны М. ему не был ясен. Поскольку Л. действовал в состоянии необходимой обороны, в соответствии со ст.13 УК 1960 г. в его действиях отсутствует состав преступления [3, c.19].

1.2 Мотив и цель необходимой обороны

В ст.32 УК отсутствуют какие-либо указания на мотивы действий лица в состоянии необходимой обороны. Однако установление этих мотивов является обязательным, поскольку имеет важное значение для оценки причиненного посягающему вреда.

Ю.В. Баулин указал, что необходимая оборона возможна по таким мотивам, которые соответствуют ее цели, а именно: защите правоохраняемых интересов личности, семьи, коллектива, общества или государства [13, c.61)]. Мотивы, которые не укладываются в названную цель, несовместимы с необходимой обороной и ни при каких условиях не могут лежать в ее основе. Если посягательство было использовано как благоприятный предлог для сведения счетов, для мести, то причинение вреда посягающему считается преступным, так как всегда общественно опасно и противоправно. Введение в качестве признака необходимой обороны специальной цели объясняется тем, что действия, вызванные общественно опасным посягательством, могут преследовать различные цели и при этом имеют неодинаковую социальную значимость.

Пленум Верховного Суда СССР в п.6 постановления от 16 августа 1984 г. указал, что не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы совершение акта мести и т.д.) [3, c.14]. Содеянное в таких случаях должно квалифицироваться на общих основаниях. Иную социальную значимость приобретают действия, которые вызваны общественно опасным посягательством и совершаются с целью защиты общественных отношений, так как они приобретают положительное качество становятся общественно полезными и лишенными материального признака, присущего преступлению.

Вместе с тем цель защиты общественных отношений - это все же не ближайшая цель необходимой обороны. По многим делам о необходимой обороне отмечается, что защищающийся действует с целью отразить нападение [3, c.18]. Цель предотвращения или пресечения посягательства выступает как необходимое средство (способ) защиты правоохраняемых интересов. Н.Д. Дурманов отмечает, что "если несмотря на принятые обороняющимся меры и на то, что он нанес ранения посягающему, тот сумел ранить другое лицо или поджечь строение, действия обороняющегося следует считать правомерными.

Существенно, что причинение вреда посягающему имело цель предотвратить или пресечь это посягательство" [6, c.35] Поэтому вряд ли можно согласиться с В.Ф. Кириченко в том, что "безразлично, с какой дальнейшей целью отражается нападение, но непосредственная цель обороны вполне определенная - отражение нападения" [14, c.56]. Мне кажется, что непосредственной цель обороны является отражение посягательства, а окончательной ее целью может быть лишь защита нарушенных общественных отношений. В противном случае, если причинение вреда не охватывается сознанием того что лицо действует в целях защиты государственных, общественных интересов, интересов и прав личности, то будет иметь место неправомерное причинение вреда.

1.3 Пределы необходимости

Данный признак необходимой обороны состоит в том, чтобы защита не превышала пределов необходимости обороны, т.е. не находилась в явном несоответствии с характером и опасностью посягательства. Этот признак можно назвать соразмерностью посягательства и защиты.

Советское уголовное законодательство до принятия Основ уголовного законодательства 1958 г. непосредственно не давало критерия для установления пределов необходимой обороны. Поэтому установление этого критерия являлась задачей судебной - следственной практики и теории уголовного права. Для правомерности крайней необходимости советское уголовное законодательство выдвигало положение, чтобы причиненный при этом вред являлся менее значительным по сравнению с предупрежденным вредом. Для правомерности акта необходимой обороны закон считал это излишним. Вред преступнику может быть и более значительным по сравнению с тем вредом наступление которого было предотвращено актом необходимой обороны. Требование, чтобы при необходимой обороне не было причинено преступнику более тяжкого вреда, чем тот вред, которого при этом избежал потерпевший, крайне облегчило бы совершение преступлений и по существу означало бы полную ликвидацию права на необходимую оборону. Судебная практика и теория уголовного права исходили из того, что интересы правомерной защиты при обороне должны определяться интенсивностью нападения и характером защищаемого интереса.

В ст.13 УК 1960 г. признали превышением пределов необходимой обороны явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства. Пределы необходимости также должны определяться и характером защищаемого блага.

Направленность и содержание регулирования права на необходимую оборону зависит от правового положения личности в обществе и силы власти. Право самозащиты в ранний период развития государственности было разновидностью мести, частным делом и потому в каких-либо регламентах не нуждалось. По мере развития общежития и укрепления централизованной власти защита охраняемых благ переходит в ведение государства.

Вопрос о том, была ли действительная необходимость использовать для обороны примененное средство, решается судом на основе оценки всех обстоятельств в совокупности. При этом суд не может не учитывать и характера защищаемых интересов, т.е. степени опасности самого посягательства.

Нельзя малоценные имущественные интересы защищать путем причинения серьезного вреда нападающему. Например, не будет необходимой обороны в убийстве лица, пытавшегося сорвать яблоко в чужом саду. Суд должен расценивать такие действия на общих основаниях как убийство, так как необходимая оборона не возникает в случаях отсутствия общественной опасности в нападении.

Для признания правомерности акта необходимой обороны нет необходимости в том, чтобы создалась такая обстановка, при которой нельзя было бы спастись от нападения бегством, или обратиться к помощи органов милиции, т.е. не требуется, чтобы защита была единственным средством отвращения опасности, так как подобное сужение права необходимой обороны представляло бы ничем не оправдываемое ограничение общественно полезной деятельности защищающегося.

А.А.Герцензон считает, что для признания правомерности акта необходимой обороны защита должна быть единственно возможным в данных условиях средством отвращения нападения. Такая позиция как мы уже отмечали, не имеет в действительности опоры в нашем законодательстве. Фактически это означало бы существенное ограничение права граждан на оборону. Наша судебная практика не идет и не может идти по этому пути. Следование этим указаниям привело бы к неосновательному осуждению лиц, правомерно оборонявшихся от нападений со стороны преступников.

Если нападение было сознательно спровоцировано обороняющимся лицом для того, чтобы под видом обороны расправиться с нападающим, то подобную "оборону" нужно рассматривать не по правилам необходимой обороны, а на общих основаниях как единый преступный план совершения определенного умышленного преступления.

Из всего отмеченного можно сделать вывод, что соразмерной должна признаваться та защита, которая явно не превосходит посягательство. Это означает, что соразмерной является защита которой посягающему причинен не только меньший или равный вред но и несколько больший по сравнению с общественной опасностью вреда, причиненного действиями нападающего. Необходимо учитывать, что посягающий заранее готовится к нападению - приготавливает орудия, выбирает место, время, обдумывает способ совершения. В результате большей подготовленности, захвате инициативы нападающий получает огромное преимущество перед обороняющимся, а в большинстве случаев им является лицо, которое впервые подвергается такому нападению и не обладающее навыками по отражению посягательства. Поэтому обороняющийся вынужден в данной ситуации прибегать ко всем возможным способам и мерам для предотвращения нападения и при этом может причинить несколько больший вред, чем это диктуется действительностью.

Всякое насильственное посягательство сильно возбуждает психику и при этом повышается энергичность обороны, человек плохо контролирует свои ответные действия, что приводит к некоторым последствиям, которых можно избежать при хладнокровных действиях.

Поэтому при необходимой обороне нельзя говорить о пропорциональности усилий, которые прилагаются при нападении усилиям, прилагаемым при защите. Обороняющийся и нападающий находятся в разных условиях, и законодатель в данной ситуации должен поставить последнего в заведомо выгодное положение, чтобы увеличить его шансы на "победу". Правильно заметил Н.Д. Дурманов что при защите от нападения речь идет не о поединке, а об отражении общественно опасного посягательства, о защите общества [6, c.50].

Вопросу о пределах необходимой обороны в литературе и судебной практике уделяется большое внимание. Отмечается, что защита признается правомерной, если она явно не превосходит посягательство или если посягательство явно нельзя или трудно предотвратить путем причинения меньшего вреда, чем вред фактически причиненный и т.д. При этом правильно указывается на необходимость учета всех конкретных обстоятельств дела. Ю.В. Баулин указал, что "пределом необходимой обороны признается причинение посягающему вреда, соответствующего опасности посягательства и обстановке защиты" [13, c.25]. Отсюда следует, что именно характер и опасность посягательства определяют пределы допустимого вреда при необходимой обороне. Поэтому, чем опаснее посягательство, тем шире пределы допустимого вреда, но нельзя сделать вывод, что при защите от любых посягательств направленных на жизнь, половую неприкосновенность, при отражении разбойного нападения, злостного хулиганства допускается причинение любого физического вреда.

И.С. Тишкевич правильно указал, что возможны случаи, когда и при защите от тяжких преступлений нет необходимости, например причинять смерть посягающему, а можно обойтись более мягкими средствами и причинить ему телесные повреждения. Все зависит от интенсивности посягательства, обстановки, в которой приходится защищаться, и соотношения сил обороняющегося и нападающего.

Правильный вывод о соблюдении пределов необходимой обороны зависит от ответа на вопрос, имел ли обвиняемый (с учетом конкретных обстоятельств дела) реальную возможность эффективно отразить общественно опасное посягательство иным способом, с причинением посягающему меньшего вреда, чем причинил, а если имел, то почему не воспользовался такой возможностью. Пределы обороны определяются опасностью посягательства и характером сложившейся защиты при его отражении. С этой точки зрения правомерным признается вред, соответствующий опасности посягательства и обстановке защиты [13, c.52], поэтому для правильного решения вопроса о пределах необходимости, нужно оценивать все обстоятельства дела в совокупности, а именно:

а) средства, применяемые при нападении;

б) стремительность нападения и способ посягательства;

в) на что посягает преступник и важность объекта посягательства;

г) силы и возможности преступника довести до конца задуманное преступление;

д) силы и возможности обороняющегося, его возраст и физические силы;

е) характер обороняемых благ;

ж) средства, применяемые обороняющимся.

1.4 Понятие превышения пределов необходимой обороны

Необходимая оборона является действием правомерным и общественно полезным лишь при соблюдении рассмотренных в предыдущих разделах условий правомерности необходимой обороны.

Состояние необходимой обороны оправдывает причинение вреда нападающему и его интересам в том случае, если защитительные действия не выходят за пределы необходимой обороны. Превышение пределов необходимой обороны является действием общественно опасным, и поэтому оно заключает в себе состав преступления.

Однако совершение преступления в условиях превышения необходимой обороны - деяние относительно менее опасное, чем причинение того же вреда при отсутствии этих условий, так как защищающийся действительно находится в состоянии необходимой обороны, однако нарушает границы допустимой защиты. Наше уголовное законодательство рассматривает действия вызванные превышением пределов необходимой обороны, как менее опасные по сравнению с преступлениями, не обусловленными превышением обороны.

Таким образом, то обстоятельство, что уголовное законодательство, во-первых, рассматривает превышение пределов необходимой обороны как действие, влекущее за собой уголовную ответственность, и, во-вторых, смягчает наказание за совершение убийства или причинения тяжкого или среднего вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, обязывает следственные и судебные органы вдумчиво подходить к решению вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны.

Необходимо уметь разграничить преступное действие от непреступного и точно определить степень общественной опасности совершаемого действия. Правильное решение этого вопроса имеет большое практическое значение.

Поскольку в законе не раскрыты содержание понятия "посягательство", его характер и опасность, в литературе высказано суждение, что превышение пределов необходимой обороны является оценочной категорией, зависящей от усмотрения суда [15, c. 120]. В трудах по уголовному праву неоднократно подчеркивалось, что применение оценочных понятий на практике связано с определенными трудностями, оперирование ими намного сложнее, чем понятиями неоценочными [16, c.68].

В судебной практике имеют место разные трактовки понятия чрезмерной обороны: явное несоответствие в средствах защиты и нападения, явное несоответствие в интенсивности посягательства и защиты, явное несоответствие мер защиты и нападения, причинение вреда, явно излишнего для пресечения посягательства.

Некоторые криминалисты под эксцессом обороны подразумевают явное несоответствие в средствах защиты и нападения, я считаю что превышение необходимой обороны не может быть сведено только к наличию данного признака, так как в данном случае окажется, что против невооруженного убийцы, насильника, нельзя будет применять эффективных средств защиты. С другой стороны, окажется преступным применение оружия против нападающих, которые вооружены камнем, палкой, поэтому указанная позиция является спорной, так как при решения вопроса о правомерности обороны главными является не средства защиты и нападения, а то как они применяются.

Превышение пределов необходимой обороны, вызванное несоразмерностью примененных средств защиты сравнительно с характером происходившего нападения, - наиболее часто встречающийся случай превышения необходимой обороны.

Установление явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства, что требует ст.32 УК, связано с внимательным изучением всех конкретных условий, в которых осуществляется акт необходимой обороны. При этом следует учесть степень опасности нападения, близость его осуществления, силу и стремительность характер тех средств, которые избрал нападающий, и т.п. существенное значение имеет и сам объект посягательства. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. вопросу о превышении пределов необходимой обороны в связи с характером защиты посвятил пункт 8, в котором указал, что "Решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, суды должны учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия место и время посягательства и т.д.). При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы" [3, c.15]. Таким образом можно сделать вывод, что для защиты охраняемых общественных отношений допускается применение любых орудий, но в тоже время вред, причиняемый этими орудиями, не всегда допустим, а для защиты наиболее важных благ допустимы все без исключения средства. Обороняющийся вправе применить те средства и способы защиты, которые в данных условиях наиболее пригодны для обороны от посягательства, с учетом, разумеется характера и опасности нападения.

Ряд других криминалистов под превышением необходимой обороны подразумевают явное несоответствие интенсивности посягательства и защиты [12, c.56].

В юридической литературе по-разному понимается смысл слова "интенсивность". И.И.Слуцким интенсивность понимается как способ применения средств нападения и защиты, И.А.Гельфанд и И.Т. Куц под интенсивностью подразумевают способ действия, а М.И.Якубович - степень опасности нападения, его силу и стремительность.

Т.Г. Шавгулидзе в интенсивность нападения включает численность посягающих, степень реальной опасности для наступления вредного последствия и соотношение сил между нападающим и обороняющимся.

Отсюда можно сделать вывод, что в уголовном праве под интенсивностью должен подразумеваться определенный уровень усилий в действиях субъекта для достижения поставленной цели степень динамичности конкретного деяния.

В тоже время общественная опасность посягательства не меняется в зависимости от интенсивности нападения, поэтому интенсивность определяет объективную сторону посягательства и на ее основании обороняющийся судит о том, на какие общественные интересы направлены действия нападающего.

Для определения степени интенсивности нападения существенное значение имеют средства нападения и способ, каким осуществляется нападение. Разбойное нападение, связанное с насилием, опасным для жизни и здоровья, является более интенсивным, чем открытое похищение имущества без насилия над личностью. Вооруженное нападение на граждан - более интенсивно и опасно, чем невооруженное. Однако при определенных условиях и невооруженное нападение (например, нападающий душит потерпевшего) по своей интенсивности может не уступать вооруженному нападению.

Если эксцесс обороны сводить только к несоответствию интенсивности защиты и посягательства, то будет неправомерной энергичная защита против обычных краж или тайных преступлений, а с другой стороны будет правомерным причинение тяжкого вреда нападающему в случае совершения незначительных преступлений стремительным, энергичным способом.

В тоже время содержание определений "мер защиты" и "мер нападения" в судебной практике и юридической литературе не получило разъяснения.

В.И. Ткаченко правильно отмечает, что выдвигаемый для необходимой обороны критерий "достаточности" вреда выражает заботу о посягающем в ущерб интересам обороняющегося, требуя от последнего обязательного риска собственными интересами, дабы нападающему не причинить тяжкого вреда.

Поэтому данный критерий ведет к тому, что защита должна признаваться непреступной только в тех случаях, когда причиненный вред оказался меньше вреда, которым угрожал посягающий. Данное понимание эксцесса обороны не согласуется с законодательством, в котором говорится, что основным признаком превышения пределов необходимой обороны является явность несоответствия защиты характеру и опасности посягательства.

Из изложенного можно сделать вывод, что превышение пределов необходимой обороны в судебной практике и в теории уголовного права является многоплановой по содержанию юридической категорией, поэтому Пленум Верховного Суда СССР в п.14 постановления № 14 от 16.08.84 г. указал, что "Усмотрев в действиях подсудимого признаки превышения пределов необходимой обороны, суд не может ограничиться общей формулировкой и обязан обосновать в приговоре свой вывод со ссылкой на конкретные установленные по делу обстоятельства, свидетельствующие о явном несоответствии защиты характеру и опасности посягательства".

Приведенные выше толкования различных криминалистов включают в себя различные оценочные моменты с большим количеством различных признаков, это не может не оказать негативного влияния на практическое применение законодательства о необходимой обороне и приводит к значительным расхождениям в квалификации преступлений данной категории на различных этапах расследования и судопроизводства.

Законодательное определение превышения пределов необходимой обороны правильнее истолковывать исходя из юридического содержания каждого входящего в него признака. Защита состоит в причинении вреда. Посягательство есть деяние, направленное на причинение вреда общественным отношениям. При определении соотношения вреда предотвращенного и причиненного в расчет надо брать термины "характер" и "опасность" посягательства, которые законодатель ввел в целях конкретизации величины общественной опасности конкретного посягательства. Термины "характер" и "опасность" посягательства родственны терминам "характер" и "степень общественной опасности" преступления. Характер - качественная сторона посягательства. Она зависит от его объекта. В этой связи иногда, только исходя из характера посягательства, можно судить о правомерности обороны. Если посягательство направлено, например, на жизнь, то любая защита будет допустимой. Степень опасности - количественная величина посягательства. Например, причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью по характеру одинаковы (объектом они имеют здоровье). Но по степени опасности - разные, так как причиняют здоровью различный по тяжести вред. В этой связи при толковании превышения пределов необходимой обороны посягательство как основание для объема защиты в определенной мере сводится к величине причиняемого посягающим вреда конкретному объекту.

Следовательно, под характером и опасностью посягательства надо понимать причинение общественным отношениям определенного по величине вреда.

Между защитой и посягательством, как это вытекает из определения превышения пределов необходимой обороны, должно быть явное несоответствие. Явность предполагает внешнее резкое различие между одним вредом обороняющегося и нападающего. В тоже время признак явности является объективным и субъективным критерием эксцесса обороны. Как объективный критерий явность выражает фактическое несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, т.е. в тех случаях, когда нет явного разрыва между причиненным вредом и вредом угрожаемым, то нет и превышения пределов необходимой обороны. Как субъективный критерий явность состоит в том, чтобы несоответствие было заведомо для защищающегося. Допустимый характер обороны не изменяется и в случаях ошибки относительно содержания посягательства преувеличения опасности нападения или причинение при обороне объективно лишнего вреда нападающему.

Нельзя согласиться с В.И. Ткаченко в том, что превышение пределов необходимой обороны возможно лишь при явном несоответствии причиненного вреда тому, который был возможен от действий потерпевшего. В.И. Ткаченко не учитывает, что причиненный вред, хотя и бывает часто соразмерным вреду предотвращенному, но явно не соответствует обстановке защиты.

Поэтому превышением пределов необходимой обороны есть та защита от общественно опасного посягательства, которая содержит заведомо для обороняющегося несоответствие между вредом, причиненным посягающему, и опасностью посягательства, либо обстановке защиты [13, c.71].

Требование соразмерности средств защиты средствам нападения неприемлемо потому, что сама по себе несоразмерность этих средств не всегда свидетельствует о превышении пределов необходимой обороны. Не следует забывать, что в большинстве случаев только путем применения более сильных средств можно остановить преступное посягательство. Исходной базой для суждения о несоответствии между вредом причиненным и угрожаемым должна служить социальная значимость интереса защищенного и интереса нарушенного посягательством. Вывод о том, имело ли место превышение пределов необходимой обороны или нет, можно сделать в результате тщательного анализа конкретных обстоятельств дела, личности посягающего и обороняющегося. Все признаки должны учитываться в совокупности, а не изолированно, что позволит более полно и всесторонне выяснить вопрос о степени соответствия защиты характеру и опасности посягательства.

В юридической науке существует взгляд, что превышение пределов необходимой обороны может быть двух видов:

1) превышение необходимой обороны, вызванное несвоевременностью защиты - совершением оборонительных действий уже после окончания посягательства или после того, как опасность посягательства уже миновала, если принятые в отношении нападавшего меры не вызывались необходимостью задержания преступника;

2) чрезмерная оборона.

Выход за временные рамки посягательства именуется в науке несвоевременной обороной; выделяются и 2 ее подвида - преждевременная и запоздалая. Этот вид эксцесса обороны полного признания не получает. И.С. Тишкевич высказывает мнение, что "несвоевременной признается такая оборона, которая предпринята до возникновения у лица права на необходимую оборону или после того как это право прекратилось" [7, c.49]. Другой частью юристов был высказан взгляд, что вообще не может иметь места превышение пределов необходимой обороны во времени. Так, В.Ф.Кириченко писал, что "при нарушении границ необходимой обороны во времени состояние необходимой обороны уже отсутствует вследствие отсутствия нападения; следовательно, в этих случаях.. не может быть речи о превышении необходимой обороны" [14, c.71]. К этому взгляду присоединился И.И.Слуцкий, считавший, что причинение вреда нападавшему при осуществлении несвоевременной защиты, как правило, должно влечь уголовную ответственность на общих основаниях за умышленное или неосторожное общественно опасное деяние [17, c.51]. Так, Н.Н. Паше-Озерский писал: "Превышение пределов необходимой обороны ввиду ее несвоевременности не связывается с существом самого понятия обороны. В самом деле, "преждевременная" оборона не будет еще обороной необходимой... А так называемая "запоздалая" оборона уже не будет необходимой..." [4, c.150]

Однако представляется, что указанные авторы правы лишь наполовину. В тех случаях, когда еще не было совершено какого-либо посягательства на интересы государства, на общественные интересы, собственность, личность и права отдельных граждан, т.е. когда опасность посягательства не была еще наличной, нельзя говорить и о возникновении права на необходимую оборону.

Поэтому причинение вреда лицу, которое может лишь в будущем совершить нападение, нельзя рассматривать как превышение пределов необходимой обороны. Превышение обороны при ее несвоевременности будет лишь тогда, когда преступное посягательство имело место в действительности, а поэтому и существовало право на необходимую оборону у потерпевшего или других лиц, но преступник уже прекратил нападение: опасность нападения миновала или преступный результат уже полностью осуществлен. В этих случаях при определенных условиях можно говорить и о превышении пределов необходимой обороны.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. стремилось устранить неосновательное привлечение к уголовной ответственности за превышение необходимой обороны по мотивам несвоевременности, когда в действительности лицо осуществляло правомерно необходимую оборону. Пункт 5 этого постановления гласит: "Состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания" [3, c.14].

Пленум Верховного Суда СССР не определил, возможно ли и при каких условиях превышение необходимой обороны по мотивам ее несвоевременности. Однако из постановления Пленума Верховного Суда СССР можно сделать вывод, что Пленум допускает превышение пределов необходимой обороны по мотивам несвоевременности лишь в тех случаях, когда оборона последовала непосредственно за актом нападения и обороняющийся хотя и осознал его окончание, но еще полностью находился под впечатлением произведенного нападения и не считал поэтому опасность миновавшей, поэтому в данной ситуации несвоевременная оборона является результатом ошибки обороняющегося и образует одну из форм мнимой обороны. К этой точке зрения присоединился В.И.Ткаченко, который указал, что "превышение пределов необходимой обороны возможно лишь в состоянии необходимой обороны, т.е. при наличии первых двух объективных и субъективного ее признаков. Если посягательство еще не началось или уже закончилось, то вследствие отсутствия действий, связанных с внесением общественно опасных изменений в объективный мир, отсутствует и само посягательство, т.е. против чего закон допускает оборону. Если же отсутствует необходимая оборона, то отсутствует и то, что можно превысить" [5, c.19].

Указанное постановление Пленума Верховного Суда СССР в п.5 по данному вопросу говорит: "Действия оборонявшегося причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях" [3, c.11].

Субъективная сторона совершенного преступления при превышении пределов необходимой обороны характеризуется особыми мотивами, дающими основание рассматривать превышение пределов необходимой обороны как обстоятельство, смягчающую уголовную ответственность. Мотивом здесь является, как и при совершении акта необходимой обороны, стремление защитить общественные отношения. По этим мотивам можно провести различие между превышением необходимой обороны и местью преступнику за совершение преступления после того, как защищающийся вполне осознал, что опасность преступного посягательства на него миновала. Вопрос о понимании субъективной стороны превышения пределов необходимой обороны различно решается в нашей уголовно-правовой литературе.

В п.11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. указано судам на необходимость отграничения убийства, причинения тяжкого телесного повреждения при превышении пределов необходимой обороны от умышленного убийства, умышленного причинения тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения под влиянием насилия или тяжкого оскорбления [3, c.14]. Необходимо помнить что внезапно возникшее сильное волнение (физиологический аффект) бывает разным по содержанию: страх, ужас, гнев, ненависть отчаяние. Аффект страха является реакцией самозащиты. Он возникает от опасности посягательства, которая воспринимается как угрожающая наиболее важным благам, например, жизни. Оценка опасности может быть преувеличенной, т.е. ошибочной. В этом случае допущенное превышение пределов необходимой обороны не может считаться умышленным. Если же посягательство вызвало аффект гнева или ненависти, то совершенное под его влиянием преступление совершается не с целью защиты и, следовательно, не в состоянии необходимой обороны; кроме того, состояние сильного душевного волнения не является обязательным признаком совершения преступлений при превышении пределов необходимой обороны.

Например, убийство, совершенное в состоянии сильного душевного волнения под влиянием произведенного насилия, может быть квалифицировано как убийство при превышении пределов необходимой обороны в тех случаях, когда его мотивом была защита хотя и чрезмерная, от происходящего нападения.

Из сказанного видно, что понятие чрезмерной обороны как вида превышения пределов необходимой обороны очень сложно, для того чтобы правильно решить вопрос о наличии или отсутствии превышения, необходимо учитывать конкретные обстоятельства каждого случая в их совокупности. В связи с этим очень сложно определить в общей форме пределы защиты от того или иного вида преступления. Все зависит от интенсивности посягательства, его обстановки, соотношения сил, поэтому определение возможных дозволенных пределов защиты - вопрос решаемый органами следствия и судом в зависимости от конкретных обстоятельств, в которых осуществлялась защита.

2. Обоснованный риск

2.1 Понятие, правовая природа и признаки обоснованного риска в уголовном праве

Обоснованный риск - сравнительно новый для уголовного права РК институт. Уголовному праву дореволюционного периода не было известно понятие риска. Ни в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, ни в уголовном уложении 1903 года о нем не упоминается. Только в 20-х годах ХХ века, в период становления советского права, не смотря на отсутствие института обоснованного риска в уголовном праве, законодательство и юридическая практика достаточно широко стали использовать понятие риска, как социально-правовую категорию. Необходимость закрепления обоснованного риска в Уголовном кодексе как обстоятельства, исключающего преступные деяния, была неоспоримой, так как законодательство и его отдельные институты не возникают сами по себе: они являются продуктами социальной действительности. Появляющиеся в обществе новые интересы и потребности, не отраженные в законодательстве, требуют правовой регламентации. Отсутствие правовых норм, на основании которых государственный орган или суд могли бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию, влечет за собой возникновение пробелов в праве, которые необходимо устранять.

Включения в уголовный закон нормы об обоснованном риске обуславливалось освоением новых технологических процессов, производственных операций, проведением научных экспериментов. Вредные последствия выхода из данных ситуаций нуждались в правовой оценке. Необходимо было установить, являются они результатом смелых обдуманных решений либо халатного отношения при подготовке и реализации указанных действий, и исходя из этого решать вопрос о привлечении либо не привлечении к уголовной ответственности рисковавшего субъекта.

Отсутствие нормы, регулирующей обоснованный риск, приводило к тому, что первоначально вопросы освобождения от уголовной ответственности разрабатывались в основном исходя из гражданского законодательства, которое освобождало работников от имущественной ответственности за ущерб, относящегося к категории нормального производственно-хозяйственного риска

Позднее, в 1944 году, в определении по делу Л. Верховный Суд СССР указывал на то, что "производственный риск может при известных условиях явиться обстоятельством, устраняющим ответственность подсудимого"

Отсутствие законодательной регламентации обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, приводило к тому, что по другим делам, фактически связанным с оправданным риском, суды обосновывали исключение ответственности за него ссылкой на иные обстоятельства. В частности, они ссылались на то, что лицо "не может нести ответственности за последствия, которые наступили не по его вине, и устранение которых от него не зависело". Той же практики придерживались судебные органы в последующий период. Неточности, возникшие в связи с автоматическим переносом категории "риск" из гражданско-правовых отношений в уголовно-правовые, во многом затрудняют решение вопроса об исключении уголовной ответственности за рискованные действия.

Несмотря на то, что в Уголовном кодексе РК законодатель закрепил институт обоснованного риска, в теории уголовного право до настоящего времени нет единого мнения, что следует понимать под обоснованным риском.

Первоначально предполагалось принять общую норму о производственном риске, которой дать общее или родовое определение данному обстоятельству и поместить его в общей части УК, а в соответствующих главах его особенной части сформулировать наиболее распространенные виды профессионального риска.

В развитии теории правомерного риска он был назван профессиональным (в отличие от его обычного наименования - производственный). Право на риск предоставлялось лишь тому гражданину, который профессионально занимается данной деятельностью, способен применить на практике устоявшиеся требования мер безопасности и может обеспечить условия правомерности.

В дальнейшем рассмотрение проблемы риска в уголовном праве, вплоть до принятия УК РК, заключалось в основном в определении его названия и уточнении круга субъектов обоснованного риска. Одни ученые настаивали на введении нормы, регламентирующей профессиональный и хозяйственный риск, тем самым оставив субъектов, имеющих право на риск, в указанных ранее границах, другие - обосновывали введение института допустимого научного и производственного риска, [18, c.52] что соответственно чуть расширяло круг субъектов риска.

Обсуждение учеными проблемы наименования риска завершилось с принятием Уголовного кодекса РК. Учитывая сравнительно-правовой анализ соответствующих норм уголовного законодательства зарубежных стран, теоретические положения психологии, социологии и гражданского права, специалисты сконструировали норму об обоснованном риске, которая закреплена в настоящее время в ст.35 УК РК Формулировка данной статьи гласит: "Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий".

Прежде чем дать собственное определение обоснованного риска, мы выделим основные признаки, характеризующие данный институт и позволяющие решать вопрос о конкуренции обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Хотя в теории уголовного права не разрабатывался вопрос о признаках обоснованного риска (в основном речь шла об условиях признания его правомерным), различными учеными указывались разрозненные признаки данного института, нередко являющиеся несогласованными и противоречивыми. Так, Н.Ш. Козаев предлагает выделить такие признаки обоснованного риска, как деятельность, неопределенность, вероятность, альтернативность, противоречивость, опасность, опираясь в основном на социально-правовое понятие риска. Авторы учебника под редакцией А.И. Рарога выделяют признак вынужденности, который сближает институт обоснованного риска с крайней необходимостью.

Теоретические разработки социально-правового и уголовно-правового понятия риска и законодательная регламентация института обоснованного риска позволяют нам выделить такие его признаки, которые взаимосвязаны между собой и в совокупности составляют целое. К ним, по-моему мнению, следует отнести:

1) социальную направленность;

2) объективную необходимость;

3) альтернативность (многовариантность);

4) вынужденность (хотя данный признак и усматривается в формулировке статьи об обоснованном риске, но, на наш взгляд, он является исключительным и существует лишь при риске осуществления профессиональных функций);

5) неопределенность достижения цели и причинения вреда в момент принятия решения;

6) допустимость;

7) подготовленность;

8) вредоносность;

9) обоснованность (правомерность).

Все перечисленные признаки обоснованного риска, можно разделить на две группы: а) относящиеся к стадии принятия решения о рискованном деянии -- социальная направленность, объективная необходимость, альтернативность (многовариантность), вынужденность, неопределенность достижения цели и причинения вреда; б) относящиеся к самому деянию, связанному с риском -- допустимость, подготовленность, вредоносность, обоснованность (правомерность). Остановимся подробнее на перечисленных признаках и обоснуем их существование относительно данного института.

Социальная направленность рискованных действий. Законодательная формулировка нормы об обоснованном риске четко закрепила положение о том, что причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам допускается только в случае, если рискованные деяния совершены лицом для достижения общественно полезной цели.

Опустим первоначально характер цели и сделаем акцент на том, что любая деятельность человека является целенаправленной - субъект, реализуя свои потребности в развитии той или иной области знания, всегда ставит перед собой цель, к достижению которой стремится. Она может быть как основной, так и промежуточной, т.е. необходимой для последующего достижения основной цели. В этом случае промежуточная цель будет являться средством достижения основной цели. Несмотря на это, достижение промежуточной цели также объективно необходимо.

Говоря об обоснованном риске, нам хотелось бы еще раз отметить, что в процессе подготовки к осуществлению рискованного деяния субъект в первую очередь формулирует цель, ради которой он идет на реализацию непроверенных способов получения необходимых ему результатов. После чего данная цель подлежит оценке с позиций общественной полезности. Если цель заведомо эгоистична и негативна по своему содержанию, то не может идти речи об обоснованном риске. Постановкой цели не заканчивается процесс принятия решения о реализации рискованного деяния. Следующим шагом является выбор средств достижения поставленной цели. Субъект обоснованного риска осуществляет оценку имеющихся в его арсенале вариантов поведения (от деяний, не связанных с риском, до рискованных) и реализует наиболее приемлемый в данной ситуации.

В этот момент и проявляется второй признак обоснованного риска -- объективная необходимость рискованных действий. В силу постоянного развития и совершенствования различных сфер деятельности человека возникает такое положение, когда уже существующие и проверенные способы достижения необходимых целей не могут дать положительный результат. В это время у лица, осуществляющего тот или иной замысел, возникает необходимость совершения на практике, на его взгляд, достаточно подготовленных действий, однако еще не проверенных и в силу этого являющихся рискованными. Рискованные действия (бездействие) лица в данной ситуации будут являться объективно необходимыми, так как в случае неосуществления рискованных деяний наука и практика могут отстать от действительности и, следовательно, нанести ущерб развивающимся потребностям и интересам общества. Так, любой вновь разработанный медицинский препарат или вакцина первоначально проходят испытание на лабораторных животных, при установлении положительного эффекта их проверяют на группе людей, добровольно согласившихся на проведение исследований. Без данного промежуточного этапа ни один лекарственный препарат (вакцина) не может быть запущен в массовое производство. Испытание на отдельной группе людей медицинского препарата является объективно необходимым. Последующие признаки: альтернативность, вынужденность и неопределенность также связаны с процессом принятия решения -- действовать определенным образом, и отражаются в ситуации риска, в которой субъект оказывается как в силу объективных, не зависящих от его воли, так и субъективных обстоятельств, которые рискующее лицо вполне может изменить. Признак альтернативности (многовариантности) связан с основными компонентами структуры свободы воли: объективной и субъективной свободой, системой принимаемых решений и процессом реализации принятого решения. Данный признак предполагает возможность и необходимость выбора из двух или нескольких вариантов достижения сформулированной и поставленной субъектом цели. В данном случае налицо субъективные обстоятельства, которые позволяют лицу осуществлять оценку имеющихся у него вариантов поведения на основе своего внутреннего убеждения, подкрепленного системой знаний в исследуемой области. Оценив все имеющиеся альтернативы, субъект принимает решение о реализации одного из способов достижения цели в сложившейся ситуации риска. Как вариант поведения, в данном случае может быть расценен и отказ от рискованных действий, т.е. бездействие.