Гражданско-правовая защита вещных прав

1 . Восстановление во владении;

2. Ничем не стесненное осуществление субъективного права), действующий в своем интересе собственник всякий раз по возможности будет стремиться использовать владельческие иски, нежели искать защиты через более сложные вещно-правовые иски, о чем речь пойдет ниже. К вещно-правовым искам собственник обращается лишь постольку, поскольку исключена возможность использовать иски владельческие, как, например, в

том случае, если за истекший с момента, когда обнаружилось нарушение права, год с его стороны не последовало никакой реакции. Очевидно, что подобное более вероятно в случае нарушения спокойного осуществления а субъективного имущественного права. Подобное нарушение может поначалу показаться терпимым и перейти границы терпимого впоследствии, когда возможность вчинения владельческого иска будет уже исключена.

Еще одно интересное наблюдение структурного свойства состоит в том, что если в случае недвижимости оба вида исков мыслимы и допустимы, то в случае движимого имущества внутренняя структура этого имущества и различия, характеризующие подход к нему различных правовых систем, в значительной степени осложняют поиск общего знаменателя на срезе имущественного права в целом. Могут возникнуть трудности с выработкой единого представления о физическом восстановлении во владении нематериальными объектами, не говоря уже о нарушении осуществления субъективного права, отличного от лишения владения. Эти проблемы, тем не менее, не следует преувеличивать. К примеру, при осмыслении и формулировании иска о зловредности в отношении недвижимого имущества, равно как и итальянского иска, необходимо иметь ввиду, что правовая система скорее всего пойдет на предоставление защиты персональной собственности от нарушений распространяющегося на нее субъективного права, если таковые причиняют вред. Таким образом, общее поле может быть найдено в области деликатного права.

В целом можно констатировать, что несмотря на практическое взаимодействие владельческой защиты с защитой вещно-правовой, в большинстве случаев, когда речь заходит об охране прав и интересов собственника, институциональный статус обоих видов защиты предполагает скорее их взаимную конкуренцию. Чем более успешно используется истцами один вид защиты, тем меньше сила другого.

Приведенные выше соображения позволяют подвести черту под данным разделом, отметив два момента: а) существуют такие правовые системы (например, общее право), где отсутствует дихотомия вещно-правовой и владельческой защиты; б) действует общий принцип целесообразности, согласно которому правовые системы обязаны избегать осложнений, являющихся следствием ненужного и чреватого издержками дублирования институциональных механизмов. Оба наблюдения свидетельствуют о необходимости единой интерпретации вещно-правовых и владельческих исков как средств защиты субъективного имущественного права.

5.3 Средства защиты перспективные и ретроспективные

Великое и пестрое множество средств защиты, предоставляемых индивиду для охраны его имущественных прав, может быть классифицировано самыми различными способами. Начнем с того, что средства защиты могут быть сгруппированы в соответствии с институциональными институтами, управомоченными санкционировать их предоставление или, наоборот, отказывать в таковом. В этом случае можно говорить о частноправовых, уголовно-правовых и административно-правовых средствах защиты имущественных прав. Первая категория, в свою очередь, включает присуждение возмещения убытков в такой или иной форме, судебные приказывания, деклараторные решения, т.е. решения по установленному иску, и иски о восстановлении владения. Ко второй категории могут быть отнесены преследование в уголовном порядке таких нарушений субъективного имущественного права, как преднамеренное причинение вреда, кража или присвоение имущества, насильственное вторжение в пределы недвижимости, принадлежащей другому лицу. Что касается третьей категории, к ней относятся административно-правовые средства защиты, предоставляемые различными органами управления, как-то: административные меры воздействия к лицу, допустившему проникновение принадлежавших ему животных на чужую территорию или припарковавшему свой автомобиль таким образом, что проезд к частному объекту недвижимости оказался заблокированным и т.п.

Средства защиты могут быть сгруппированы и иным образом, в соответствии с характером поведения сторон и фактической ситуацией, которая обусловливает их использование. В этом случае можно говорить о гражданских, уголовных и административных средствах восстановления утраченного владения. Эти средства защиты реагируют на физическую утрату обладания имуществом. Здесь можно упомянуть защиту спокойного осуществления субъективного права, опять же в гражданском, уголовном или административном порядке, как в случае так называемой зловредности или причинения помех и неудобств собственнику имущества в пользовании им. Можно упомянуть о деклораторной защите, возникающей в качестве ответной реакции на неопределенную ситуацию. Очевидно, содержание приведенных вариантов классификации, а также прочих ее разновидностей (как, например, уже упоминавшаяся дихотомия защиты владения и защиты права собственности), равно как и сама возможность классифицировать средства защиты, тесно связаны с конкретными структурными различиями между отдельными правовыми системами. В силу этого, по видимому, будет более корректным использовать для классификации средств защиты критерии, имеющие менее условный характер.

С функциональной и экономической точек зрения основным дифференцирующим признаком средств защиты является направленность их действия во времени, в соответствии с которой можно различать защиту перспективную и защиту ретроспективную. Последняя призвана восстановить положение истца как носителя субъективного имущественного права на кривой безразличия, с которой он был смещен ходом событий, через предоставление ему денежного эквивалента или обязывание ответчика к такому поведению, которое в прямой форме восстанавливает статус-кво. Перспективная защита имеет целью профилактику известного нарушения имущественного права в будущем и возложение на других лиц обязанностей по воздержанию от тех или иных действий или, наоборот, позитивное обязывание их к принятию мер предосторожности, исключающих возможность причинения вреда. Можно говорить о том, что ретроспективная защита реагирует на уже причиненный вред, в то время как перспективная противостоит риску причинения подобного вреда. Эта типология средств защиты развивалась в недрах общего права и в меньшей степени знакома цивилистам. В странах, принадлежащих к англо-американским традициям, развитие права шло по пути постепенной его адаптации к возникающим потребностям экономики, при этом действие средств защиты было отчасти направлено в прошлое с тем, чтобы возместить причиненный вред, отчасти -в будущее, чтобы исключить причинение вреда ответчиком через возложение на него известного бремени предосторожности¹. В историческом плане развитие в системе общего права института судебных приказов было обусловлено недостаточностью возмещения вреда как средства защиты, единственно возможного до появления в Великобритании в 15 веке канцлерского суда. Эта историческая эволюция свидетельствует в пользу одной весьма важной экономической истины. Судебные приказы как средство перспективной защиты предоставляют носителю субъективного имущественного права нечто больше, чем средства защиты исключительно ретроспективного действия. Здравый смысл подсказывает, что профилактика несчастного случая оказывается эффективнее всех попыток устранения его последствий, коль скоро таковая все же случилась.

5.4 Защита правового титула и защита осуществления права

Сложный набор средств защиты, которые предоставляет право в распоряжение собственника, можно разделить на две основных категории:

1. К первой категории можно отнести случаи, когда индивид попытается подменить другого индивида в осуществлении субъективного имущественного права. Классическим примером в данном случае может считаться самовольное занятие скваттером дома в отсутствие собственника последнего и дальнейшее поведение этого самопоселенца, как если бы он имел правооснование на проживание в доме. Переменной величиной в данной ситуации может быть степень интенсивности правопритязания скваттера. В одном случае он может претендовать на признание за ним права собственности на дом, в другом случае может ограничиться притязанием на иной правовой титул, управомочивающий его на проживание в доме (например, договорное владение). Менее утрированным примером притязания одного лица на право собственности, принадлежащее другому лицу, может быть ситуация, связанная с непризнанием смежным собственником существующей границы между двумя сопредельными участками земли. В распоряжении собственника недвижимости имеется широкий спектр средств защиты субъективного имущественного права. Эти

средства защиты могут предъявлять различные требования, быть в большей или меньшей степени обременительными и, как следствие, сопровождаться теми или иными издержками в плане доказывания. Ряд средств защиты может иметь договорный характер (например, защита от действий квартиросъемщика, не желающего освобождать занимаемую им жилплощадь), другие - основываться на правомочии владения. Наконец, есть и такие средства защиты, которые требуют фактического подтверждения абсолютного титула собственника. Обычно существует прямая зависимость степени желаемого воздействия отстаиваемого истцом субъективного права на третьих лиц от трудности доказывания правооснования. С этой точки зрения можно говорить о наличии континуума, ограниченного, с одной стороны, простотой применения договорных средств защиты и, с другой стороны, сложностью защиты права собственности в полном объеме, что обусловлено необходимостью предъявления доказательств, имеющих абсолютный характер (как это имеет место в гражданском праве).

2. Вторая категория средств защиты предполагает отсутствие реакции на попытку узурпации субъективного имущественного права, но нацелена на защиту спокойствия в осуществлении такового. В этом случае собственник не лишается владения, но при этом становится жертвой чьего-либо поведения, которое затрагивает либо рыночную (объективную), либо вымышленную собственником (субъективную) ценность имущественного права, носителем которого он является. Что касается первого из упомянутых аспектов воздействия, то здесь речь идет об осуществлении смежным собственником такого рода деятельности, которая непосредственно сказывается на имуществе истца. Ответчик может производить выбросы, загрязняющие окружающую среду и тем самым объективно сказывающиеся на привлекательности, а в конечном счете, и на рыночной цене имущества истца. Второй аспект воздействия имеет дело с неуважительным отношением смежного собственника к личному выбору истца, как, например, в случае с вывешиванием порнографических плакатов, хорошо различимых с соседнего участка, куда по приглашению его собственника пришли члены клуба «семейных ценностей». Действие этих средств защиты может быть направлено против так называемой - зловредности - как фактической, так и формально-юридической. Смежный собственник может воздействовать на имущественные права истца запахом, исходящим от приготовляемого барбекю. Или же он может претендовать на наличие сервитута, обслуживающего его право проезда верхом на лошади через территорию соседского участка на лежащее за ним открытое пространство.

Опять же, в основание этих средств защиты могут быть положены разные по своей сути юридические предпосылки. Кроме того, в этом случае не требуется доказательства наличия права собственности. Владение, а подчас и правовой титул, основанный на договорных отношениях, как в случае аренды, могут быть достаточным основанием для предоставления судебной защиты. Однако, как мы уже отмечали выше, владение в этом случае должно быть квалифицированным. В гражданско-правовых системах, которые не включают отношения аренды в вещное право, арендатор, как правило, обязан обращаться к арендодателю с просьбой о задействовании имеющихся в его, арендодателя, распоряжении средств защиты, дабы косвенно оградить свое право от помех и неудобств, причиняемых третьей стороной. Эта громоздкая схема и исходит из представления о том, что договор не наделяет, какими бы то ни было, правами третьих лиц, находящихся вне сферы его действия, равно как и не возлагает на них никаких обязанностей. Однако все чаще в последнее время в отношении договора жилищного найма законодательство делает исключение из данного принципа, так что съемщик имеет право вчинить прямой иск в защиту своего права пользования имуществом.

Рассмотренная типология средств защиты присутствует в большинстве правовых систем со значительными изменениями в том, что касается нюансов юридической техники. Однако, когда подобные нюансы блокируют доступ к судебной защите субъективного имущественного права, последнее рискует стать ничтожным. Во многих же правовых системах общий принцип, согласно которому нет права без защиты, или иначе говоря, всякое субъективное право, чтобы быть действенным, должно обеспечиваться надлежащей защитой, далек от своего практического воплощения. Поэтому представляется важным дать краткую характеристику некоторым элементам институционального фона, на котором действуют средства юридической защиты имущественных прав.

5.5 Эффективность средств защиты

Принцип эффективности, согласно которому каждое право имеет соответствующую ему защиту, является общепринятым в западной правовой традиции, но его конкретный смысл варьируется в зависимости от особенностей юридического процесса. В этом плане между общим и гражданским правом наблюдается существенное расхождение. В то время как в системе общего права, благодаря преимущественному положению судебного прецедента в иерархии источников права, суды ничем не стеснены при выработке средств защиты, которые, по их мнению, в наибольшей степени подходят для каждого конкретного случая, суды общей юрисдикции в системе гражданского права лишены подобных дискреционных полномочий. В гражданско-правовой традиции суд изначально ограничен в своем выборе имеющимся в его распоряжении и зафиксированным в одном из законодательных актов, обычно в кодексе, средством защиты, подходящим к данной ситуации. Если же закрепленная в нормативно-правовых источниках защита отсутствует, то в теории суд неправомочен выработать таковую. Конечно, разрыв между теорией юриспруденции и ее практическим аспектом в гражданском праве не столь велик, чтобы исключить на практике возможность творческого подхода судов к выработке схемы защиты и для этих ситуаций. Тем не менее в повседневной права указанное теоретическое ограничение все же ощутимо настолько, что любой судья всегда имеет возможность бюрократически мотивировать свой отказ истцу в конкретном акте правоприменения. Зачастую, с учетом солидного возраста гражданских кодексов, суд может обеспечить осуществление того или иного субъективного права, только прибегнув к толкованию закона. Суду не составляет труда и отказать в этом. В гражданско-правовой традиции не так уж редки случаи, когда истец, затратив известные условия и понеся определенные издержки в процессе судебного разбирательства, в конце концов встает перед фактом осуществимости своего права лишь в теории. Это, в частности, справедливо по отношению к тем конфликтам, в которых в качестве ответчика выступает субъект публичного права.

Общее право отличают простота и прямота. С 15 века право собственности охраняется таким средством юридической защиты, как судебный приказ, который вступает в действие в том случае, если присужденное возмещение убытков рассматривается как мера не вполне достаточная для обеспечения эффективного осуществления имущественного права. Судебный приказ относится к категории средств защиты так называемого права справедливости; при этом судья наделен свободой усмотрения не только в вопросе о том, предоставить ли подобную защиту истцу или отказать в ней, но и в отношении содержания приказа. Судебный приказ может быть охарактеризован как распоряжение органа правосудия, обязывающее ответчика к определенным действиям или воздержанию от таковых. Если речь идет о позитивном обязывании (например, вернуть имущество истцу; ликвидировать противоправно-возведенную постройку; установить дымоулавливающие фильтры, снижающие объем выбросов в сторону объекта права собственности истца и т.д.), приказ называется обязывающим. Если же приказ принуждает ответчика воздержаться от известных действий (например, не допускать выброса дыма в сторону земельных участков истца; прекратить паркование автомобиля, блокирующее въезд и выезд с участка истца и т.п.), приказ называется запретительным. Судебный приказ может стать окончательным и имеющим высшую силу средством защиты истца по итогам тяжбы либо являть собой распоряжение обязывающего или запретительного свойства, действующего лишь на период судебного разбирательства. В последнем случае он носит название промежуточного.

Таким образом, при выработке любого из возможных вариантов защиты право отдания приказа наделяет суд инструментом, сколь замечательно гибким, столь же сильным и действенным. Это так, поскольку за судебным приказом стоит квазиуголовная санкция, известная, как «неуважение к суду». В том случае, если ответчик не подчинится отданному приказу, суд вправе подвергнуть его тюремному заключению или возрастающему по мере истечения времени штрафу.

Многие гражданско-правовые системы, в особенности французская и итальянская, противятся применению такой меры воздействия, как «неуважение к суду» на том основании, что уголовное право не должно вторгаться в область гражданского процесса. Это возражение легкоопровергается, поскольку, как сказали бы юристы общего права, ответчик может, конечно же, и отправиться в тюрьму (чего на практике практически никогда не бывает), но при этом на всякий случай держит в кармане ключи. В самом деле, подчинись он приказу, и он тут же оказывается на свободе. В то же время гражданско-правовые системы в целом не располагают столь универсальным средством защиты субъективного имущественного права, каким является судебный приказ. Им приходится опираться на множество отличных друг от друга средств защиты. Структура последних не подразумевает судебного приказа, как распоряжения, отдаваемого судом персонально ответчику. Цивилисты, чей образ мышления в большей степени сориентирован на государственный централизм, опираются на так называемый принцип суброгации, или перемены лиц. Согласно этой концепции, в том случае, если нарушение субъективного имущественного права установлено в судебном порядке, никто иной, как машина правосудия, принимает меры к устранению нарушения посредством официальной процедуры замены отказывающегося от сотрудничества с судом ответчика. Всякое средство судебной защиты в странах гражданского права, как правило, отражено в кодексах и направлено к урегулированию ситуации, характеризующихся заранее сформулированным фактическим составом. Типичным будет различение между обязательством по совершению определенных действий и обязательством по воздержанию от таковых. В большинстве случаев, связанных с нарушением имущественных прав, принцип суброгации столь же эффективен, сколь и действующая в общем праве система судебных приказов. Ряд представителей сомнительного правоведения усматривают в гражданско-правовом подходе даже большую эффективность, особенно в той ситуации (весьма, кстати, реалистичной), когда ответчик, заключенный под стражу в силу действия нормы общего права о неуважении к суду, предпочтет скорее лишиться свободы, чем быть принужденным к соблюдению имущественного права другого лица. Как бы там ни было, в случае принуждения к сносу возведенной на чужом участке земли стены или позитивных действий ответчика (скажем, в случае необходимости возведения подпорной стены во избежание падения чего-либо из принадлежащего ему имущества на чужом участке) или в случае передачи движимого имущества или, наконец, регистрации договора о купле-продаже земли применение принципа суброгации не сопряжено

с какими бы то ни было значительными проблемами. Суд, соответственно, либо поощряет защищаемую им в договоре сторону делать свое дело (сносить или возводить стену) за счет ответчика, либо управомочивает представителя правоохранительных органов отнять владение у ответчика и передать его истцу, либо, наконец, обязывает зарегистрировать договор или считает его зарегистрированным. Действительно, поскольку активизация механизма суброгации, действующего как общее правило, чревата для ответчика значительными расходами (ему придется выплатить большую сумму денег для покрытия судебных издержек), велика вероятность того, что он выполнит то, что от него требуется или договорится с истцом, что будет для него дешевле. Это простейший пример применения теоремы Коуза, свидетельствующий о том, что стороны обязаны договориться между собой о наиболее рациональном решении ко взаимной выгоде (например, при возведении или сносе стены присужденный к этому ответчик понесет меньшие издержки, а истец выполнит эту работу быстрее, если оба они достигнут соответствующего соглашения после вынесения судебного решения).

Проблематичным для гражданского права становится ситуация, в которой ответчик присуждается к исполнению специфического обязательства, которое только он и в состоянии сделать, (например, написание картины или разработка конкретного архитектурного проекта), либо если он обязывается к воздержанию от каких-либо действий (например, прекратить выбросы дыма в сторону имущества истца). В этом случае от применения принципа суброгации толку мало. Идея же о том, что гражданское право должно блюсти чистоту в смысле воздержания от применения не свойственных ему мер, предоставляет ответчику незаслуженную фору. В самом деле, все неисполненные обязательства как активного, так и пассивного свойства разрешаются через возмещение убытков. Это низводит принцип суброгации до положения исключения из общего правила и несовместимо с системой формализованного вещного права. Как нам уже известно из сказанного выше, возмещение убытков относится к категории таких средств защиты, которые охраняют интерес, но не субъективное право. В частности, в отсутствие возмещения убытков, присуждаемого в порядке наказания ответчику, готовому и способному к выплате, будет дозволено превратить нарушение владения (скажем, путем противоправного возведения стены на земле истца) в сервитут. Таким образом он имеет возможность сохранить за собой неправомерно возведенное, просто заплатив за него.

Вот почему германское гражданско-процессуальное законодательство настроено менее дружелюбно по отношению к ответчику, нежели франко-итальянская модель гражданского процесса. В германии нарушение третьей стороной возложенной на нее обязанности активного или пассивного свойства имеет своим следствием либо крупный денежный штраф, либо заключение под стражу.

Потребность в действенной защите субъективного имущественного права в подобных случаях обусловила медленное и постепенное развитие итальянского и французского законодательства. Например, итальянская правовая система наделяет суд специальным правомочием отдания промежуточного приказа в случаях, требующих неотложного вмешательства для того, чтобы исключить причинение невозместимого ущерба, которое может иметь место в ходе длительного судебного разбирательства. Применение подобного инструмента в сочетании с положениями УК позволяет итальянским судьям подспудно добиваться того, что их коллеги в системе общего права могут делать вполне открыто. Аналогично и французские суды, стесненные действием принципа, согласно которому сумма возмещаемых убытков не может превышать фактическую стоимость причиненного гражданским правонарушением вреда (вот он, отказ гражданского права от возмещения убытков в порядке наказания), выработали исключительно вы системе прецедентного права меру воздействия, сродни «неуважения к суду» в общем праве, называемую астрентом. Астрент предусматривает увеличение суммы возмещаемых убытков с каждым днем задержки в восстановлении статус-кво (например, устранении нарушения границ недвижимости истца). Это произведение прецедентного права, к настоящему времени закрепленное законодательно, нашло высокую оценку в других гражданско-правовых системах и, возможно, является лучшим подтверждением тому, что практика применения цивилистами многочисленных специфических средств защиты вместо наделения суда общим правомочием отдания приказа является иррациональной и подлежит пересмотру.

Потребность в эффективной защите субъективного имущественного права индивидов обусловливает стремление судов к поиску и применению адекватных средств защиты вне зависимости от того, что говорит по этому поводу писаное право, и безразлично к тому, как организован гражданский процесс. Гораздо лучше позволить им, судам, делать это открыто, как в системе общего права, сопроводив столь сильное правомочие соразмерной ответственностью за его надлежащее осуществление.

5.6 Вещные способы защиты

Всякое имущественное право должно охраняться вещным способом защиты, а именно, быть надежно гарантированным от поведения других лиц, заранее не санкционированного собственником имущества. Всякая иная защита считается мерой охраны не субъективного имущественного права, но всего лишь интереса. В общем праве судебные приказы составляют самую парадигму вещной защиты. Они могут отдаваться по усмотрению судьи всякий раз, когда он считает, что фактические обстоятельства требуют применения данного рода охранительных мер.

Более того, в силу прагматической природы правосудия в странах общего права и структуры судебного правотворчества принятие судом решения о предоставлении защиты субъективному имущественному праву превращается в упражнение в соотнесении различных понятий. Суд определяет, кто из двух индивидов затеявших спор по поводу обладания ограниченными ресурсами, имеет для этого более предпочтительное правооснование и предоставляет защиту соответственно. При этом ни одно заявление сторон не воспринимает как абсолютная истина. Может даже случиться так, что выигравший тяжбы сегодня уступит завтра третьему лицу, чей титул окажется еще более предпочтительным. Относительная природа защиты имущественных прав привносит конкретное содержание в принцип, согласно которому в общем праве отсутствует защита права собственности, но есть только защита владения. Творческому подходу к выработке схемы

защиты и прагматизму в принятии решения способствует структура судопроизводства в системе общего права.

В гражданско-правовой традиции общая картина осложнена не только несравненно большим разнообразием средств защиты, которым была дана краткая характеристика в предыдущем разделе, но и размежеванием материального и процессуального права, сопровождавшим эволюцию этой правовой культуры, в которой доминирующее положение заняло абстрактное мышление представителей юридической науки. В гражданском праве ученые мужи сосредоточили свое внимание на определении права собственности как абсолютной и абстрактной категории. Если следовать их логике, то предоставление защиты нарушенному праву есть дело само собой разумеющееся, а конкретные проблемы, возникающие в связи с обязанностью истца представить абсолютные и убедительные доказательства своего права собственности, по большей части игнорируются в силу традиционного невнимания к средствам защиты. Судьи в странах гражданско-правовой традиции оказываются в весьма неудобном положении, поскольку имеющиеся в их распоряжении положения кодексов и труды признанных авторитетов юридической науки обходят стороной охранительный аспект субъективного имущественного права. Те же источники требуют от них не заниматься изобретением средств защиты, но применять нормы действующего права. Парадоксально, но Кодекс Наполеона, возможно наиболее авторитетный из всех кодексов, находящихся в орбите гражданского права, не содержит положений о мерах защиты прав собственника от лишения владения или причинения помех и неудобств в осуществлении такового. Следуя логике снисходительно-пренебрежительного отношения к средствам защиты, последняя должна вытекать непосредственно из субъективного права. К несчастью, подобный упрощенный подход не отражает практики правоприменения. Судьи, как правило, тратят много времени на создание или перекраивание имущественных прав через предоставление им различного рода защиты или отказ в таковой.

Для юриста-цивилиста очевидно, что доказательство абсолютного по своей природе права должно также носить абсолютный, а не относительный характер. Абсолютное право, каковым считается право собственности, безусловно, должно получить абсолютную и полную защиту. Эта защита традиционно строится вокруг двух отличных друг от друга исков: негаторного, в котором собственник противостоит всякому, кто препятствует осуществлению им своего имущественного права, и виндикационного, позволяющего собственнику восстановить свое владение в противность всякому несобственнику, владеющему его имуществом.

Фундаментальным аспектом всякого имущественного права является возможность собственника восстановить физический контроль над принадлежащим ему имуществом, если таковое у него отнимается. Как уже было сказано выше, эта вещно-правовая защита сосуществует с владельческими и обязательственными исками, которые могут рассматриваться как упрощенные и удешевленные функциональные эквиваленты судебной защиты права собственности.

В том случае, если собственник выступает в суде как таковой (обычно тогда, когда иные схемы защиты исключены в силу тех или иных причин), а не как владелец или сторона в обязательстве (к примеру, вчинив иск съемщику, не желающему освобождать занимаемую жилплощадь по окончании срока договора жилищного найма), собственник обязан прибегнуть к помощи иска, известного римскому праву как «иск об истребовании вещи». Подобный иск не известен общему праву, использующему исключительно владельческие иски. При этом этот иск является парадигмой абсолютного по своей природе права собственности и общей обязанности всех не собственников воздерживаться от завладения данным имуществом без согласия на то его собственника. Теоретический интерес к этому иску обусловлен не столько практической пользой, сколько именно этой его природой.

Своими корнями данный иск уходит в римское право. Однако в процессе эволюции западного права он вошел в соприкосновение с исками ране германского обычного права, охранявшими правомочие владения. Конечно, чем более принятая в германо-франкском праве защита владения приравнивается к праву собственности (как это имеет место во Франции в отношении движимого имущества), тем менее значимым становится «иск об истребовании вещи». Одновременно триумф франкского понятия иска охранявшего правомочие владения объясняет отсутствие вещных исков в мире общего права, равно как и радикальное различие между нормами, регулирующими отношения по поводу движимого и недвижимого имущества в гражданском праве. В следующем разделе мы подробно разберем нормы, касающиеся недвижимости, поскольку движимое имущество уже было нами рассмотрено выше. Из всех действующих кодексов лишь во французском отсутствует отдельная глава, посвященная защите имущественных прав в целом и «иск об истребовании вещи» в частности. Тем не менее юридическая наука и правосудие всегда действовали так, как если бы этот иск был нормативно закреплен, ссылаясь на то, что он-де автоматически следует из самого определения права собственности, но при этом выстраивая его по образцу франкских кутюмов ( писаного обычного права Северной Франции). Следствием отсутствия в кодексе этого специфического института является конвергенция французского права и англо-американского общего права в том, что доказывание права собственности превращается в упражнение на выявление наилучшего владельческого титула между участниками конфликта.

Германское гражданское уложение кодифицирует общее правомочие собственника на возвращение имущества от владельца. Современное германское право следует римской традиции и требует абсолютного доказательства права собственности. Оно не удовлетворяет представлением фактов, свидетельствующих о более убедительном правоосновании владения. То же справедливо и в отношении итальянской правовой системы, которая в ст. 948 ИКГ оговаривает необходимость для истца представить всеобъемлющее свидетельство в пользу его права собственности. В отсутствие столь надежного инструмента регистрации поземельных собственников, каким являются в германии ипотечные книги, каждая запись в которых является подтверждением права собственности, бремя доказывания сопряжено с особенными трудностями. Строго говоря, право собственности может быть подтверждено не иначе, как через представление фактов, свидетельствующих о « первоначальности его приобретения. Всякое производное приобретение, т.е. любой титул, полученный в результате передачи права собственности от одного лица другому, недостаточно для доказательства права собственности. Как нам уже известно, возможен вариант, при котором передача права собственности может исходить от несобственника, который неправомочен передавать титул, принадлежащий другому лицу. Вследствие этого всякий, кто намерен представить окончательное свидетельство о своем праве собственности на имущество, обязан проследить всю цепочку передач вплоть до первоначального возникновения права собственности. Конечно же, это не означает возврата ко времени Адама и Евы. Достаточно будет проследить историю перехода прав на протяжении всего периода противопоставленного владения (а это срок, как мы знаем, в различных правовых системах колеблется от двадцати до тридцати лет). В силу тяжкого бремени, налагаемого на истца доказательством данного рода, последнее получило у юристов название «дьявольского».

Общие принципы организации виндикационного производства могут быть сведены к следующему. Если кто-либо пытается подменить собственника в осуществлении физического контроля над имуществом, собственник вправе искать в суде против посягающего на его право на предмет признания за ним права собственности и восстановления во владении. Иными словами, восстановление во владении является лишь побочным следствием юридического признания права собственности, хотя именно этот конечный результат и преследуется всяким истцом. Обременительный механизм не преследует одну только цель наказать истца, и без того имеющего обширную правовую защиту. Абсолютное по своему характеру и автоматически обуславливающее ряд следствий юридическое признание права собственности действительно требует наличия механизма гарантий от того, что третья сторона, не являющаяся ни истцом, ни ответчиком в деле, не окажется истинным собственником имущества. Этого можно достичь несколькими способами (один из которых предусматривает организацию надежной регистрации земельных собственников), а обременительный механизм, в свою очередь, является мерой приватизации издержек одной организационной потребности. Конечно, судебное толкование должно иметь в виду цель столь высокой требовательности к доказательствам права собственности. Даже в Италии, где традиция обременительного механизма довольно равностно соблюдается судами, на практике часто имеет место применение системы наилучшего правооснования, если и истец, и ответчик настаивают на приобретении титула собственника от одного и того же лица. Во всяком случае, когда известно, что собственником является кто-то один из двоих тяжущихся, истец или ответчик, строгое следование обременительного механизма предоставляется излишним педантизмом и расточением властных полномочий со стороны судебной бюрократии.

Иск о защите владельческого титула может применяться собственником против всякого, кто физически обладает его имуществом. Если с принятие иска к производству ответчик прекратил владение имуществом иначе, чем возвратив его собственнику, последний вправе в дальнейшем искать против всякого приобретателя. Очевидно, здесь могут возникнуть две гипотетические ситуации. В первой - вещь передается третьей стороне. Если нормы, призванные урегулировать эту ситуацию в случае движимого имущества (добросовестность действий третьей стороны и т.п.), были нами рассмотрены выше, то действующий в отношении недвижимого имущества принцип, в силу недвижимости земли (и других объектов недвижимости), всего призван избавить истца от необходимости заново инициировать исковое производство против нового владельца его имущества. Технически отличным является другой случай, когда владение не может быть восстановлено, поскольку объект имущественного права уничтожен. Здесь право встает перед альтернативным выбором, причем каждый из вариантов предусматривает меры судебного воздействия по отношению к ответчику: будь то принудительное восстановление собственности или возмещение убытков. Что касается последнего, как способа вещно-правовой защиты, оно будет рассмотрено далее в этой же главе.

Еще одним иском, происходящим из римского права, является негаторное производство, которое инициируется истцом при посягательстве на его имущественные права иначе чем через лишение владения. Негаторный иск также не бы кодифицирован Наполеоном, однако французские комментаторы и правосудие допускают его, не усматривая каких бы то ни было трудностей в данном вопросе. Этот иск можно считать парадигмой сферы суверенной власти, коей право наделяет собственника в отношении его имущества. В наши дни негаторное производство закреплено во всех относительно современных кодексах, включая австрийский, германский и итальянский.

Негаторный иск применяется для защиты не только права собственности, но и других вещных прав, например, сервитута. В действительности, в римском праве негаторный иск назывался, т.е. иск, предоставляемый собственнику для отклонения сервитутного обременения его права собственности. Иными словами, гражданско-правовая традиция с самого начала закрепила представление о том, что всякая деятельность, вступающая в конфликт с осуществлением права собственности, структурно аналогична обременению этого права собственности сервитутом, так что всякий собственник, желающий защитить спокойное осуществление своего субъективного имущественного права должен по суду оспорить существование такого обременения. Для примера возьмем ситуацию, в которой ваш сосед при парковании своего автомобиля в гараж регулярно заезжает на дорожку, ведущую к вашему дому. Его действия нарушают спокойное осуществление вами своего имущественного права, что равнозначно обременению вас сервитутом. В самом деле, признай за ним правосудие подобное право, и он уже не будет нарушать ваше владение, но всего лишь осуществлять свое имущественное право (сервитут проезда). С учетом структурной обратимости можно представить себе развитие этой ситуации по двум сценариям. В одном случае вы можете искать в суде против соседа на предмет отклонения его притязаний на существование сервитута. В другом случае истцом может выступать ваш сосед, требующий признания за ним сервитута (вещного права), управомочивающего его на проезд по вашей территории, с вытекающим из этого запретом на возведение вами ограды в данном месте. В конце концов, негаторный иск распался на два вида негаторного производства: то, которое призвано защитить право собственности, и то, которое имеет целью защиту сервитута. В наиболее четкой форме идея этой обратимости нашла свое выражение в ст.523 Австрийского гражданского кодекса, согласно которой « в отношении сервитутов возможны два иска: один, направленный против собственника в защиту сервитута, и другой, в защиту собственника направленный против всякого, претендующего на сервитут». Германское и Итальянское право фиксируют наличие этих двух разновидностей негаторного иска в отдельных положениях своих кодексов.

Что же до обширной природы негаторного иска, как парадигмы вещной защиты в странах гражданского права, наиболее четкое и простое положение на сей счет может быть найдено в германском гражданском законодательстве. Так, в случае нарушения права собственности, отличного от лишения владения или отказа в реституции, собственник вправе требовать от лица, причиняющего ему помехи в осуществлении права, прекращения нарушения. Если же есть основания ожидать повторного нарушения, собственник вправе требовать установления судебного запрета на совершение подобных действий в будущем». Итальянское право, несмотря на формулировку ст. 949 (и связанной с ней ст. 1079) И ГК, также свидетельствует в пользу активной природы негаторного иска, который обеспечивает эффективную защиту от всякого рода посягательств на субъективное имущественное право индивидов как фактически, так и по закону.

Нижеприведенная типология средств защиты основывается на гражданско-правовом понятии негаторного иска. Во-первых, собственник охраняется не только от фактического вреда, но и от риска причинения такового. Для того, чтобы искать по суду защиты, достаточно уже одного опасения, что субъективное имущественное право может быть нарушено. Такая защита в гражданском праве предоставляется в силу действия ряда нормативных положений, отчасти также берущих свои корни в римском праве. Они заслуживают отдельного рассмотрения. Негаторный же иск может рассматриваться как синтез подобных положений, поскольку защищает субъективное имущественное право от всякого рода юридически значимых рисков, - какой бы ни была их природа - которые оказывают воздействие на ценностный аспект собственности.

В орбиту негаторного производства попадает и деклараторный, или установительный, иск, имеющий целью выяснение мнения суда по данному аспекту того или иного имущественного права. Подобное мнение суда о границах имущественного права призвано быть окончательным, действующим в отношении всех и каждого, направленным к недопущению возможного нарушения права вследствие нечеткого разделения имущественных сфер разных собственников. Собственник может проявить интерес к тому, чтобы заранее, еще до того, как вчинить иск и понести соответствующие судебные издержки, узнать, имеет ли его сосед законное право на то, чтобы заезжать на автомобиле на принадлежащую ему территорию, или нет. Данный иск преследует цель привнесения в имущественное право ясности и определенности, что является одним из ценных его аспектов. И вновь, в различных национально-правовых системах, принадлежащих цивилистической традиции, этой функции негаторного производства сопутствуют разного рода специальные иски, направленные на уточнение физических границ собственности. И опять же ничто не ограничивает деклораторный иск с точки зрения физических пределов имущественного права, и, таким образом, негаторное исковое производство служит парадигмой данного правомочия собственника. Негаторный иск также включает запретительные меры защиты от длящегося нарушения имущественного права. Подобная защита может быть предоставлена как мера пресечения всякого рода длящихся помех в осуществлении имущественного права. Вам, к примеру, захочется прекратить практику паркования соседом своей машины на проезде, ведущем к вашему дому, или вам захочется вменить ему в обязанность прекратить выбросы дыма в сторону вашего участка. Сосед может пожелать сделать то же самое в отношении вас с учетом лежащего в основе конфликта соперничества за обладание ограниченным ресурсами. Данный аспект свидетельствует о том, что природу данного иска можно постигнуть исключительно в связи с рядом других нормативных положений, наиболее важным из которых являются нормы, призванные урегулировать так называемую зловредность и составляющие исключение из рассматриваемого правила. Тем не менее важно помнить о том, что в отсутствие каких либо особенных причин, ограничивающих предоставление полной защиты субъективному имущественному праву, полная защита, парадигмой которой является негаторное исковое производство, Есть правило, а применение норм юридической ответственности - лишь исключение из него. И конечно же, правовое урегулирование зловредности требует отдельного рассмотрения.

В заключение важно отметить, что негаторный иск сохраняет главенствующее положение так же и в том случае, когда недостаточно только лишь предупредить в будущем действия, затрагивающиесубъективное имущественное право. Возмещение убытков и средства защиты, направленные к специфическому восстановлению статус-кво (например, устранение посягательства на границы собственности), также охватываются понятием негаторного искового производства. Как мы уже имели возможность убедиться, их эффективность может быть снижена в силу особенностей той или иной машины правосудия, равно как и по причине, имеющей в большей степени доктринальный характер разноголосицы по поводу возмещения убытков как меры вещно-правовой защиты и как института деликатного права, о чем пойдет ниже. Практическое применение общего принципа полной защиты субъективного имущественного права, каковую предполагает негаторный иск, требует отдельного рассмотрения.

5.7 Возмещение убытков

Таким образом, подведена чёрта под характеристикой судебной защиты субъективного права собственника. Право собственности требует защиты от возможных рисков (например, в гражданско-правовой традиции -- негаторный иск и иные зафиксированные в кодексах ряда стран специальные иски в защиту от возможного риска; в общем праве - иск о нарушении владения и промежуточный приказ суда и т.п.). Право собственности требует защиты от неопределенности (в гражданском праве, к примеру, это будут деклараторные иски, как формально закрепленные кодексами во Франции и Италии, так и предоставляемые германскими судами в силу толкования негаторного или виндикационнрго исков; в общем праве - деклараторное решение. Право собственности требует возврата владения, коль скоро собственник лишился такового (например, виндикационный иск в гражданском праве; иски о восстановлении владения недвижимостью и о присвоении движимого имущества - в общем праве).

Если отбросить в сторону издержки и неудобства, связанные с необходимостью проведения судебного разбирательства в защиту субъективного имущественного права, подобная защита позволяет, по крайней мере в теории, вернуть вещи собственнику в их первозданном виде. Действие фактора риска или притязание на наличие сервитута прекращается. Владение возвращается. Проблема, однако же, состоит в том, что в реальной жизни причиненные неудобства и вред могут быть куда более существенными. Более того могут иметь место такие ситуации, в которых противоправные действия ответчика в силу самых разнообразных причин уже причинили имуществу истца непоправимый вред. К примеру, после того как вы лишились владения своим загородным имением в Тоскане, была разрушена уникальная часовня постройки XVII в., расписанная рукой гениального Караваджо. Или в результате крайне шумной производственной деятельности на соседнем участке в стене вашего дома образовались трещины или начался падеж поголовья ваших кроликов и цыплят. Обручальное кольцо, подаренное вашей матерью, после утраты вами

владения им, могло быть продано на открытых торгах добросовестному покупателю, который, таким образом, приобрел право собственности на него; в результате кольцо не может быть возвращено вам.

В каждом из перечисленных случаев единственным выходом для правовой системы станет ретроспективный анализ ситуации с применением средств защиты, который имеет целью восстановление статус-кво, насколько это возможно. В известных случаях, как, например, в тех, что были рассмотрены в предыдущем разделе, можно будет обязать ответчика к исправлению ситуации, возникшей в результате его противоправных действий (например, снести противоправно возведенную им стену или ликвидировать трещины в фундаменте вашего дома). В ряде других случаев восстановление статус-кво либо просто невозможно (например, в случае с фресками Караваджо), либо неподвластно ответчику (право собственности на обручальное кольцо вашей матери принадлежит уже третьей стороне), либо, наконец, чревато столь высокими издержками, что было бы несправедливым по отношению к ответчику и расточительным для всего общества (например, поиски обручального кольца вашей матери, которое оказавшись в чужих руках, выпало за борт корабля посреди океана; восстановление с помощью высоких технологий уничтоженного в результате утраты владения рисунка вашей шестилетней дочери Клары, который не имеет совершенно никакой рыночной ценности, но крайне дорог вам лично).

В этих случаях единственно возможным способом юридической защиты субъективного имущественного права будет возмещение убытков в денежной форме. Перед тем как рассмотреть необходимые предпосылки для получения подобной защиты, необходимо отметить, что право прибегает к возмещению убытков как компенсации утраты субъективного имущественного права и в совершенно отличной ситуации. Речь идет в данном случае о ситуации, в которой присутствует развитый рынок полных субститутов утраченной собственности. Это - ситуация совершенно противоположная той, что имеет место в случае утраты рисунка шестилетнего ребенка. В данном случае проблема разрешается через рынок. Если вы лишились, скажем, бидона молока, пачки сигарет или какой либо вещи, производимой в настоящее время промышленностью, праву безразлично, было ли утраченное имущество приобретено с открытых торгов добросовестным владельцем или кануло в воду посреди океана. Собственника должен вполне устроить вариант, при котором он получит чек на стоимость утраченного имущества. В этом месте различные правовые системы расходятся во мнениях: если англо-американское общее право и Французский гражданский кодекс предусматривают в качестве меры защиты исключительно возмещение убытков, то другие национальные правовые системы не следуют этому пути в открытую (германский и итальянский гражданские кодексы подчеркнуто провозглашают приоритет специфических средств защиты над возмещением убытков), хотя в конечном итоге результат оказывается тем же самым - истец получает компенсацию. Было бы абсурдным (если просто невозможным) тратить средства на поиск вполне конкретного образца продукции при общем ее изобилии на рынке.

В силу вышесказанного, возмещение убытков представляет собой аспект защиты субъективного имущественного права. Структура возмещения убытков, как меры вещно-правовой защиты, и соответственно предъявляемые к нему требования весьма отличны от аналогичных характеристик этого института в деликтном праве. Несмотря на то что деликтное право призвано охранять право имущественное от виновного его нарушения (например, в случае дорожно-транспортного происшествия), и это взаимное наложение может привести к известной путанице, необходимо иметь ввиду, что возмещение убытков, как мера защиты имущественного права в том случае, когда иная защита не представляет возможной (или тогда, когда оно в большей степени удовлетворяет целям специфической защиты субъективного права), предоставляется вне зависимости от требований, обусловливающих функционирование этого института в сфере деликатного права. Если нарушение субъективного имущественного права носит юридически значимый характер и достаточно, чтобы привести в действие механизм негаторного или виндикационного исков, либо отдать судебный приказ в защиту собственности, оно должно быть также вполне достаточным для истребования возмещения убытков в том случае, когда иные способы защиты истца оказываются неэффективными. Если же уничтоженный уникальный предмет не подлежит восстановлению, либо право собственности на оспариваемое имущество добросовестно приобретено третьей стороной, что исключает возврат вещи прежнему собственнику, либо, наконец, в случае причинения вреда в следствие деятельности, на которую был наложен запрет, возмещение убытков присуждается строго объективной основе, вне всякой зависимости от природы действия, его обусловивших. В данном случае возмещение убытков дополняет вещно-правовую защиту. Собственник, получивший компенсацию вместо более сильной формы вещной защиты, например судебного запрета, получает чисто субъективную защиту, отвечающую идиосинкразии его выбора. В самом деле, крайне трудно компенсировать собственнику его потери через институт возмещения убытков с учетом того, что будучи присужденной по суду, эта мера будет со всей необходимостью стремиться объективировать убытки, оставляя при этом в стороне субъективную оценку причиненного вреда.