Довірчі правовідносини з іноземним елементом

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський національний університет імені Тараса Шевченка

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Довірчі правовідносини з іноземним елементом

Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Онищенко Ганна Володимирівна

Київ 2010

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. На даний момент у світі з метою ефективного управління власністю, професійного інвестування у цінні папери та податкового планування представники різних країн, зокрема, й України, активно вступають у довірчі відносини, укладаючи різного роду договори довірчого управління майном та засновуючи міжнародні трасти, хоча законодавство як України, так і багатьох інших країн континентального права не містить детального регулювання такого роду відносин. Виникає ситуація, коли резиденти різних країн де факто вступають у певні правовідносини, специфіка яких законодавчо є не визначеною та науково не достатньо дослідженою.

Зважаючи на такий стан справ виникає нагальна потреба визначити поняття та правову природу довірчих правовідносин з іноземним елементом, особливості їх суб'єктного та об'єктного складу, а також встановити їх місце у системі приватноправових відносин, які становлять предмет міжнародного приватного права. Останнє має принципове значення, зважаючи на специфіку колізійного регулювання такого роду правовідносин, а також проблеми, пов'язані із правовою кваліфікацією довірчих конструкцій при розгляді спорів, що виникають з довірчих правовідносин, ускладнених іноземним елементом. Наукове обґрунтування вирішення наведених проблем сприятиме подальшому поширенню застосування довірчих конструкцій в Україні, оскільки дозволить спростити процес визначення права, що підлягає застосуванню до довірчих правовідносин з іноземним елементом, їх правової кваліфікації та подальшого правозастосування. Наведене вище і обумовлює актуальність дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обрана проблематика дослідження є складовою частиною цільової програми «Удосконалення правового механізму державного впливу на ринкові відносини (публічно-правові та приватноправові аспекти)» (номер державної реєстрації 0186.0.070869). Робота включена до плану науково-дослідних робіт юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Об'єктом дослідження є загальнотеоретичні аспекти довірчих правовідносин з іноземним елементом та особливості їх правового регулювання. довірчий правовідносини іноземний елемент

Предметом дослідження є система міжнародно-правових актів, а також нормативних актів, чинних в Україні та інших країнах, що стосуються довірчих правовідносин з іноземним елементом; вітчизняні й зарубіжні наукові джерела, судові прецеденти та судова практика у цій сфері.

Мета та завдання дослідження. Метою дисертації є комплексний аналіз правової природи та специфіки правового регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом, а також розробка науково-теоретичних і практичних рекомендацій щодо їх правової кваліфікації та визначення права, яке підлягає застосуванню до таких правовідносин.

Для досягнення поставленої мети необхідно виконати наступні завдання: дослідити поняття та особливості довірчих правовідносин з іноземним елементом; визначити форми існування довірчих правовідносин з іноземним елементом; проаналізувати існуючі нормативно-правові акти, а також інші джерела права, які регулюють довірчі правовідносини з іноземним елементом; визначити основні колізійні прив'язки для встановлення права, що підлягає застосуванню до таких правовідносин; визначити основні способи їх правової кваліфікації.

Методологічна основа дослідження. Методологічну основу дослідження становить діалектичний метод пізнання суспільних явищ і процесів. У залежності від конкретних аспектів дослідження використовувалися такі методи як: історичний (при висвітленні питання про зміну підходів до розуміння та регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом у різний час), системний (при встановленні критеріїв визначення поняття та підстав класифікації довірчих правовідносин з іноземним елементом, при встановленні їх місця серед інших правовідносин, логічний (при формулюванні поняття довірчих правовідносин з іноземним елементом, міжнародного трасту та ін.). Особливо важливу роль відігравав порівняльний метод, який використовувався автором при характеристиці підходів до розуміння поняття і особливостей довірчих правовідносин з іноземним елементом у різних країнах та під час співставлення довірчих конструкцій, які існують у країнах континентальної та загальної системи права. Ретроспективний метод застосовано при визначенні генезису інституту трасту та довірчого управління майном, а перспективний - для конструювання пропозицій щодо вдосконалення чинного законодавства та правозастосовчої практики. Серед спеціальних методів застосовувалися граматичне тлумачення нормативних актів, судових прецедентів та судової практики різних країн.

Науково-теоретичною базою даного дослідження є теоретичні розробки, праці українських та зарубіжних вчених-правознавців у галузі цивільного, цивільно-процесуального та міжнародного приватного права дореволюційного, радянського та сучасного періодів, а саме: А. Антона, В. Безбаха, Т. Бендевского, З.Е. Беневоленскої, М.М. Богуславского, Т.В. Боднар, М.М. Булигіна, І.В. Венедіктової, В.В. Вітрянского, М. Вольфа, А.С. Генкіна, Дж. Глассона, Р. Давіда, Е. Дженкса, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, Д.В. Дождєва, Н.Ю. Єрпильової, А.А. Жданова, В.П. Звекова, А.Є. Зуєва, М. Іссада, В.І. Кисіля, С.І. Ковалева, Дж. Коділіньї, В.М. Корецького, Х. Коха, В.В. Кудашкіна, Н.С. Кузнєцової, Г. Ласка, І.І. Лукашука, Л.А. Лунца, Р.А. Майданика, А.Н. Макарова, О.О. Мережка, Л.Ю. Міхеєвої, Р.Л. Наришкіної, П. Норта, Л.П. Онуфрієвої, І.С. Перетерського, А. Пиленка, А.А. Рубанова, О.Н. Садікова, О.Ф. Скакун, С.О. Сліпченка, Є.О. Суханова, Ю.О.Тімохова, В.Л. Толстих, Б. Убетрацці, Н.В. Фунтікової, Г.Г. Харченка, Д. Хейтона, Р.А. Хендріксона, Дж. Чешира та ін.

Нормативно-інформаційними джерелами стали міжнародно-правові акти, законодавчі та підзаконні акти України, інших країн континентального права (Російської Федерації, Республіки Білорусь, Ліхтенштейну та ін.) та загального права (Великої Британії, США, Республіки Кіпр, островів Барбадосу, Санта Лучії та ін.).

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що вперше в Україні на рівні монографічного дослідження розглядаються поняття та правова природа довірчих правовідносин з іноземним елементом; запропоновано визначення поняття, виявлено характерні риси та підстави класифікації довірчих правовідносин з іноземним елементом; встановлено їх місце у системі цивільних правовідносин та приватноправових відносин, що відносяться до предмету міжнародного приватного права; визначено поняття статуту довірчих правовідносин з іноземним елементом; вивчені основні міжнародні та національні джерела права, які регулюють довірчі правовідносини з іноземним елементом у країнах загального та континентального права; проаналізовані колізійні норми, за допомогою яких може бути встановлено право, що має регулювати такі правовідносини; сформульовані основні підходи до правової кваліфікації довірчих конструкцій під час розгляду справ, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом.

У дисертаційному дослідженні містяться нові науково-теоретичні положення, які виносяться на захист як особистий внесок здобувача, зокрема:

Уперше:

- визначено поняття довірчих правовідносин з іноземним елементом як приватноправових відносин, що ґрунтуються на особливій довірі власника майна (довірителя) до довірчого власника/управителя та пов'язані із передачею майна однією особою іншій в управління або у власність, для управління ним в інтересах третьої особи або для досягнення певної мети, що характеризуються наявністю іноземного елемента, який вказує на зв'язок суб'єктів, та/або об'єктів таких правовідносин, та/або юридичних фактів, які є підставою їх виникнення, зміни та припинення, із правопорядками кількох країн;

- дано визначення поняттю багатоюрисдикційного трасту як трасту, суб'єктами якого є резиденти різних країн або до якого передано майно, що знаходиться за кордоном, чи підставами виникнення зміни або припинення якого були юридичні факти, що мали місце за кордоном;

- визначено поняття міжнародного трасту як трасту, до якого установником-нерезидентом передано майно, що знаходиться за кордоном, довірчим власникам, хоча б один з яких є резидентом відповідної країни, для управління ним в інтересах бенефіціаріїв-нерезидентів;

- обґрунтовано існування та сформульовано поняття статуту довірчих правовідносин з іноземним елементом, як сукупності правових норм, визначених, як правило, виходячи із принципу автономії волі або найбільш тісного зв'язку, що регулюють їх «сутність», тобто права та обов'язки учасників таких правовідносин, підстави їх виникнення, зміни та припинення тощо;

- обґрунтовано, що при визначенні права, що має найбільш тісний зв'язок з конкретним довірчим правовідношенням, необхідно враховувати у всій сукупності наступні фактори: 1) місце управління, визначене довірителем; 2) місцезнаходження переданого майна; 3) місцезнаходження довірчого власника/ управителя або місце здійснення ним комерційної діяльності; 4) цілі передачі майна в управління або траст та місце, де вони мають бути досягнуті, 5) інші обставини залежно від конкретного виду довірчих правовідносин;

- з урахуванням судової практики різних країн визначені основні підходи до здійснення судом правової кваліфікації довірчих конструкцій та доведено, що у такому випадку першочергове значення відіграє спрямованість намірів довірителя - його бажання або небажання передавати належне йому майно у власність довірчому власнику/управителю, а також цілі такої передачі.

Дістали подальшого розвитку:

- концепція фідуціарних правовідносин та їх співвідношення із довірчими правовідносинами та правовідносинами, що мають фідуціарний характер. Наведено аргументи на користь положення, що характерною ознакою довірчих правовідносин, яка відрізняє їх від інших фідуціарних правовідносин, є передача майна від власника до іншої особи для управління ним в інтересах вказаних власником осіб або для досягнення певної мети;

- положення, що довірчі правовідносини з іноземним елементом є частиною довірчих правовідносин, тому їм притаманні усі ознаки останніх (довірчий характер, дія у чужому інтересі, розділення повноважень щодо майна між різними особами, тричленний (за певних обставин - двочленний) суб'єктний склад тощо). Специфічною рисою таких відносин є їх транскордонний (міжнародний) та приватноправовий характер, що дає підстави для включення їх до предмету міжнародного приватного права;

- положення, що кваліфікація довірчих конструкцій за правом України є можливою у тому випадку, коли у вітчизняному праві існує аналог конструкції, яка кваліфікується (наприклад, інститут довірчого управління майном);

- теза, що факт відсутності у праві конкретної країни, зокрема України, певної довірчої конструкції (наприклад, трасту) не є підставою для невизнання її судом та відмови у застосуванні належного іноземного права.

Удосконалено:

- визначення понять «фактичної» та «фідуціарної» довіри. «Фактичну довіру» визначено як соціально-психологічне виключно суб'єктивне ставлення однієї особи до іншої, яке ґрунтується на впевненості в правоті, вірності, добросовісності та чесності останньої. «Фідуціарну» («особливу», «надлишкову») довіру визначено як такий ступінь довіри, коли одна особа може надати іншій особі повноваження на вчинення фактичних та юридичних дій без конкретизації їх змісту, за відсутності можливості повного контролю за їх реалізацією або за інших умов, коли така особа свідомо ставить себе у залежність від іншої особи. Наведені додаткові аргументи того, що «фактична» довіра притаманна будь-яким суспільним відносинам та переважній більшості правовідносин, тоді як «особлива» довіра є умовою виникнення та існування фідуціарних правовідносин;

- тезу, що принцип автономії волі, покладений в основу колізійного регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом, не є абсолютним та може бути обмежений (окрім дії імперативних норм країни суду та застереження про публічний порядок) застереженням про те, що обране право має визнавати траст (або іншу трастоподібну конструкцію).

На підставі наведених вище та інших висновків здобувачем вносяться конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, які також складають наукову новизну дослідження, а саме:

- обґрунтовано доцільність заміни термінів «управління»/«договір управління» майном у всіх відмінках і числах на терміни «довірче управління»/«договір довірчого управління» майном у ЦК України та інших нормативних актах, де застосовуються вказані терміни;

- вказано на необхідність внесення змін до ч. 2 ст. 316 ЦК України та викладення її у наступній редакції: «Особливим видом права власності є право довірчої власності, яке набувається на підставі закону або договору управління майном. Право довірчої власності обтяжено обов'язком довірчого власника, встановленим законом або договором управління майном, здійснювати повноваження власника виключно в інтересах іншої особи (вигодонабувача) та/або для досягнення певної мети»;

- з метою визначення правових наслідків передачі майна в управління наведені аргументи для перенесення реч. 2 ч. 5 ст. 1033 ЦК України «Договір про управління майном не тягне за собою переходу права власності до управителя на майно, передане в управління» до ч. 1 ст. 1029 ЦК України після визначення поняття договору управління майном;

- обґрунтовано доцільність викладення ч. 2 ст. 1029 ЦК України у такій редакції: «Договором управління майна може бути передбачено, що майно переходить до управителя (довірчого власника) у довірчу власність. Передача майна у довірчу власність є підставою для припинення права власності установника управління на передане майно»;

- наголошено на доцільності викладення п. 15 ч. 1 ст. 44 Закону України «Про міжнародне приватне право» (далі - Закону України «Про МПП») таким чином: управитель (довірчий власник) - за договором управління майном»;

- вказано на необхідність внесення змін до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про МПП» та викладення її наступним чином: «якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення за правом України, то при їх правовій кваліфікації може застосовуватися право іноземної держави»;

- обґрунтовано доцільність внесення змін до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про МПП» та викладення її таким чином: «З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном, а також до фахівців у галузі права іноземної держави».

Теоретичне та практичне значення дослідження полягає у тому, що його результати сприятимуть подальшому розширенню застосування довірчих конструкцій, які існують в Україні та інших країнах, вони можуть бути використані у загальнотеоретичних дослідженнях, удосконаленні чинного законодавства України з питань довірчих правовідносин з іноземним елементом, зокрема, ЦК України та Закону України «Про МПП», у навчальному процесі, при підготовці підручників і навчальних посібників, методичних рекомендацій з курсу цивільного та міжнародного приватного права для викладачів та студентів юридичних спеціальностей, у практичній діяльності судів загальної та спеціальної юрисдикції, а також у правозастосовчій практиці.

Особистий внесок дисертантки. Дисертація є самостійною завершеною науковою працею, першим в Україні спеціальним комплексним дослідженням, яке виконане на монографічному рівні і в якому системно аналізується поняття, характерні риси, правова природа та особливості правового регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом.

Апробація результатів дисертації. Основні наукові положення дисертації були апробовані у виступах на міжнародних та Всеукраїнських наукових конференціях, зокрема: на Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання державотворення в Україні» (м. Київ, 2008 р.), Міжнародній науково-практичній конференції молодих вчених «Сьомі осінні юридичні читання» (м. Хмельницький, 2008 р.), Міжнародній науковій конференції молодих науковців, аспірантів і студентів «Актуальні проблеми теорії та історії прав людини, права і держави» (м. Одеса, 2008 р.), Науково-практичній конференції «Верховенство права на міжнародному та національному рівнях» (м. Київ, 2008 р.), ХVІІ Міжнародній науковій конференції студентів і молодих вчених «Наука і вища освіта» (м. Запоріжжя, 2009 р.), VІІ Міжнародній студентсько-аспірантській науковій конференції «Правова система, громадянське суспільство та держава» (м. Львів, 2009 р.). Тези виступів на наукових конференціях опубліковані. Результати дисертаційного дослідження обговорювалися на засіданнях кафедри цивільного права юридичного факультету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка.

Публікації. Концептуальні положення дисертаційного дослідження викладені у 8 наукових публікаціях: у 6 наукових статтях, опублікованих у фахових виданнях, та 2 статтях, опублікованих у збірниках наукових праць.

Структура та обсяг дисертації обумовлені метою та характером завдань дослідження. Відповідно до них дисертація складається із вступу, трьох розділів, одинадцяти підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації 235 сторінок, у тому числі 20 сторінок - список використаних джерел з 226 найменувань.

Основний зміст

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, його об'єкт, предмет, мета та завдання, подається коротка анотація положень, що становлять наукову новизну одержаних результатів та визначено їх науково-практичне значення.

У Розділі 1. «Загальнотеоретична характеристика довірчих правовідносин з іноземним елементом», який містить чотири підрозділи, основна увага приділяється дослідженню поняття довірчих правовідносин з іноземним елементом та їх особливостей. Аналізуються суб'єкти, об'єкти довірчих правовідносин з іноземним елементом, їх підстави виникнення, зміни та припинення. Дається правова характеристика багатоюрисдикційним та міжнародним трастам.

У підрозділі 1.1 «Поняття та загальна характеристика довірчих правовідносин» аналізуються поняття «фактичної» та «фідуціарної» довіри, поняття довірчих правовідносин, їх особливості та співвідношення з іншими правовідносинами, що мають фідуціарний характер, досліджуються поняття трасту, довірчого управління та трастоподібних (пара-трастових) конструкцій.

На думку автора, цивільні правовідносини можна поділити за ступенем довіри на правовідносини, для яких довіра не є визначальною ознакою та фідуцірні правовідносини, тобто які мають чітко виражений фідуціарний характер. Останні, у свою чергу, поділяються на власне довірчі правовідносини, для яких характерне існування майнового інтересу, що виникає внаслідок передачі майна від однієї особи до іншої (відносини довірчого управління майном та траст) та правовідносини, які мають фідуціарний характер, проте не пов'язані із передачею майна (відносини між адвокатом та клієнтом, лікарем та пацієнтом). Характерною ознакою довірчих правовідносин є наявність між суб'єктами таких відносин «фідуціарної» довіри - такого ступеню довіри, коли одна особа може надати іншій особі повноваження на вчинення фактичних та юридичних дій без конкретизації їх змісту, за відсутності можливості повного контролю за їх реалізацією або за інших умов, коли така особа свідомо ставить себе у залежність від іншої особи.

У підрозділі 1.2 «Поняття, особливості та класифікація довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджуються поняття та характерні риси довірчих правовідносин з іноземним елементом, наводяться підстави для їх класифікації з метою полегшення вибору права, що має їх регулювати.

Автором визначено, що довірчі правовідносини з іноземним елементом - це приватноправові відносини, що ґрунтуються на особливій довірі власника майна (довірителя) до довірчого власника/управителя та пов'язані із передачею майна однією особою іншій в управління або у власність, для управління ним в інтересах третьої особи або для досягнення певної мети, що характеризуються наявністю іноземного елемента, який вказує на зв'язок суб'єктів, та/або об'єктів таких правовідносин, та/або юридичних фактів, які є підставою їх виникнення, зміни та припинення, із правопорядками кількох країн. Такі відносини є частиною довірчих правовідносин, тому їм притаманні усі ознаки останніх (довірчий характер, дія у чужому інтересі, розділення повноважень щодо майна між різними особами, тричленний (за певних обставин - двочленнний) суб'єктний склад тощо). У той же час специфічною рисою таких відносин є їх транскордонний (міжнародний) та приватноправовий характер, що дає підстави для включення їх до предмету міжнародного приватного права.

Довірчі відносини з іноземним елементом можуть бути класифіковані за різними підставами, що полегшує процес їх колізійного регулювання та віднайдення права, яке має застосовуватися до їх регулювання. Особливе значення має поділ довірчих правовідносин з іноземним елементом залежно від правового титулу майна, що переходить до довірчого власника/управителя, а також залежно від інституту міжнародного права, до якого тяжіють ті чи інші довірчі відносини.

У підрозділі 1.3 «Елементи та підстави виникнення, зміни і припинення довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджується суб'єктний склад довірчих правовідносин з іноземним елементом, об'єкти таких правовідносин та юридичні факти, що можуть бути підставами їх виникнення, зміни та припинення.

Суб'єктами довірчих правовідносин з іноземним елементом є довіритель, довірчий власник та вигодонабувач. Для підпорядкування довірчих правовідносин правопорядку кількох країн достатньо, щоб хоча б один із суб'єктів таких відносин був нерезидентом. Протектор, тобто особа, яка за бажанням довірителя може призначатися для контролю за діяльністю довірчого власника/управителя, не є суб'єктом довірчих правовідносин, тому його резидентність не впливає на віднесення довірчих правовідносин до транскордонних або міжнародних.

Об'єктом довірчих правовідносин з іноземним елементом є відокремлене індивідуально визначене майно (рухоме, нерухоме, майнові права), що знаходиться за кордоном, передане його власником або іншою особою, уповноваженою на це законом, у власність або в управління іншій особі. Винятки щодо майна, яке не може бути передано у довірчу власність/управління встановлюється законодавством кожної конкретної держави.

Підставами виникнення, зміни та припинення довірчих правовідносин з іноземним елементом є життєві обставини у вигляді правомірних або неправомірних дій та подій, з якими закон, документ про створення трасту або договір довірчого управління пов'язує виникнення, зміну або припинення таких правовідносин. Серед підстав виникнення таких правовідносин особливе місце посідає договір довірчого управляння, документ про створення трасту, а також неправомірні дії у країнах загального права. Підставами припинення довірчих правовідносин найчастіше виступають події (смерть єдиного вигодонабувача, закінчення строку дії договору довірчого управління або трасту) та правомірні дії суб'єктів таких відносин (досягнення мети, заради якої створювався траст). Особливою підставою припинення багатоюрисдикційного трасту є визнання його судом недійсним через те, що він суперечить публічному порядку або імперативним нормам країни суду.

У підрозділі 1.4 «Форми існування довірчих правовідносин з іноземним елементом» автором досліджуються поняття та особливості багатоюрисдикційного та міжнародного трасту.

На основі вивчення закордонних джерел та судової практики зроблено висновок, що з метою ефективного управління власністю та захисту майна, що знаходиться за кордоном, у країнах загального права успішно функціонують багатоюрисдикційні трасти, тобто трасти, суб'єктами яких є резиденти різних країн або до яких передано майно, що знаходиться за кордоном, чи підставами виникнення зміни або припинення яких є юридичні факти, що мають місце за кордоном. Поняття багатоюрисдикційного трасту включає у себе і поняття міжнародного трасту, основними перевагами якого є: 1) конфіденційність; 2) звільнення або зменшення оподаткування та 3) можливість ізоляції майна, переданого у траст від претензій кредиторів.

На основі вивчення положень законів різних країн автором запропоновано визначення поняттю міжнародного трасту як трасту, створеного згідно законодавства конкретної країни, до якого установником-нерезидентом передано майно, що знаходиться за кордоном, довірчим власникам, хоча б один з яких є резидентом відповідної країни, для управління ним в інтересах бенефіціаріїв-нерезидентів. Міжнародний траст є прикладом, який підтверджує можливість запровадження моделі довірчої власності в інших юрисдикціях.

Розділ 2. «Джерела права, що застосовуються до регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» складається з п'яти підпунктів та містить аналіз положень міжнародних і національних джерел, а також практики їх застосування при вирішенні спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом.

У підрозділі 2.1 «Міжнародні договори, що стосуються довірчих правовідносин з іноземним елементом» основна увага приділена положенням та практиці застосування Гаазької Конвенції про право, що застосовується до трастів та їх визнання 1985 р. (далі - Конвенція про трасти), Брюссельській Конвенції з питань підсудності та примусового виконання судових рішень з цивільних та торгових спорів 1964 р. та Конвенції Лугано про міжнародну підсудність та визнання і виконання рішень з цивільних і торгівельних справ 1988 р.

На основі вивчення позитивного досвіду інших країн континентального права, які ратифікували Конвенцію про трасти автором обґрунтовано можливість та доцільність ратифікації Україною вказаної Конвенції, що не лише покращить національне законодавство у сфері довірчих відносин, але й дозволить використовувати конструкцію міжнародного трасту та застосовувати до його регулювання право інших країн, які мають розвинуте трастове законодавство. Оскільки положення Конвенції передбачають передачу майна «під контроль» довірчого власника, ратифікація Україною Конвенції не призведе до автоматичного уведення у національне законодавство класичного трасту - інституту, наслідки застосування якого можуть суперечити імперативним нормам українського законодавства. Обґрунтовано також доцільність ратифікації Україною Конвенції Лугано з метою спрощення процесу визначення підсудності спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом.

У підрозділі 2.2 «Національний закон як джерело регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджені положення законодавства країн загальної (Великої Британії, США, Кіпру, острову Барбадосу та ін.) та континентальної (Німеччини, Швейцарії, Російської Федерації, Казахстану, та України) системи права, що стосуються регулювання довірчих правовідносин.

На основі порівняльного аналізу досліджуваних джерел права зроблено висновок, що у частині регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом національне законодавство різних країн формувалося історично, а тому значною мірою відрізняється залежно від країни та правової сім'ї. У країнах, правові системи яких базуються на положеннях англійського законодавства, прийняті спеціальні закони, що регулюють порядок створення та діяльність трастів. В інших країнах відсутнє або практично відсутнє спеціальне законодавство, що має застосовуватися до довірчих правовідносин з іноземним елементом, тому вибір права, яке має їх регулювати, визначається на підставі загальних положень законів про міжнародне приватне право.

У підрозділі 2.3 «Значення судового прецеденту і судової практики для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» проаналізовані судові прецеденти та судова практика вирішення спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом, у різних країнах.

На основі проведеного аналізу зроблено висновок, що у країнах загального права судовий прецедент на рівні із національним законодавством відіграє важливу роль при регулюванні довірчих правовідносин з іноземним елементом. Судові прецеденти містять важливі норми права, що визначають порядок створення та існування трасту, права, обов'язки суб'єктів таких правовідносин, підстави притягнення до відповідальності довірчого власника тощо. У країнах континентального права важливим механізмом забезпечення одноманітного регулювання довірчих відносин з іноземним елементом є судова практика, яка може враховуватися судом при вирішенні спору, що виникає з таких відносин.

У підрозділі 2.4 «Роль звичаю, узвичаєності та заведеного порядку для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджується значення звичаїв, узвичаєностей та заведеного порядку для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом.

З праць іноземних авторів вбачається, що у національному праві англо-американських країн звичаї, які б регулювали відносини трасту, практично відсутні. У разі ж їх появи, з часом вони або використовуються судом при вирішення конкретного спору, і тим само, формують судовий прецедент, або включаються до нормативного акту, прийнятого державою. У країнах цивільного права, які визнають звичай джерелом права, навряд чи можна знайти звичай, який би регулював непритаманний для них правовий інститут. Немає також систематизованих збірників міжнародних звичаїв чи правил, якими б регулювалися «внутрішні» довірчі правовідносин з іноземним елементом.

Автором також зроблено висновок, що на даний момент узвичаєності та заведений порядок відіграють важливу роль при визначенні прав та обов'язків учасників довірчих правовідносин та можуть бути враховані судом при вирішенні конкретного спору.

У підрозділі 2.5 «Загальні принципи права як джерело регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом» принцип справедливості, добросовісності, розумності (та його прояви - правило розсудливої людини та правило розсудливого інвестора), відповідальності та незловживання правами розглядаються як джерела права, які за відсутності правового регулювання можуть бути використані судами при вирішення конкретних спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом. Такі принципи є не лише нерозривно пов'язаними, а в окремих випадках навіть взаємозамінними.

Розділ 3. «Застосування колізійних та матеріальних норм при вирішенні спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом», що складається з двох підрозділів, присвячено проблемним питанням визначення судом права, що має регулювати довірчі правовідносин з іноземним елементом, правової кваліфікації довірчих конструкцій та застосування норм іноземного права при регулювання таких правовідносин.

У підрозділі 3.1 «Колізійні норми, які застосовуються для визначення права, що підлягає застосуванню до довірчих правовідносин з іноземним елементом», що складається з чотирьох пунктів, досліджується поняття статуту довірчих правовідносин з іноземним елементом та проводиться детальний аналіз існуючих колізійних прив'язок, які можуть застосовуватися при визначення права, що має регулювати такі відносини.

У пункті 3.1.1 «Статут довірчих правовідносин з іноземним елементом» автором обґрунтовано існування та запропоновано визначення поняттю «статуту довірчих правовідносин з іноземним елементом» як сукупності правових норм, що регулюють їх «сутність», тобто права та обов'язки учасників таких правовідносин, підстави виникнення, зміни та припинення тощо. Як правило, «статут довірчих правовідносин з іноземним елементом», визначається на підставі принципу автономії волі або найбільш тісного зв'язку.

У пункті 3.1.2 «Автономія волі. Обмеження дії автономії волі» досліджується значення принципу автономії волі при визначенні права, що має застосовуватися до регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом.

З положень міжнародних та національних нормативних актів і судової практики різних країн вбачається, що принцип автономії волі відіграє першорядну роль при визначенні права, яке має регулювати довірчі правовідносини з іноземним елементом. Вибір права повинен бути прямо виражений (міститися у документі про створення трасту чи договорі довірчого управління майном або складати окрему угоду) або явно випливати з такого документу. Однак, принцип автономії волі обмежується дією імперативних норм, застереженням про публічний порядок та вимогою, щоб обране право визнавало дійсність трасту. У разі порушення вказаних обмежень існує ймовірність визнання судом вибору права недійсним.

Пункт 3.1.3 «Принцип найбільш тісного зв'язку довірчого правовідношення з правом певної країни» містить загальну характеристику факторів, які можуть враховуватися судом при визначенні права, що має найбільш тісний зв'язок із довірчим правовідношенням.

Як вбачається з Конвенції про трасти та судових прецедентів країн загального права, при визначенні права, що має найбільш тісний зв'язок з трастом, необхідно враховувати у всій сукупності такі фактори: 1) місце управління трастом - місце вчинення довірчим власником активних дій по виконанню обов'язків з управління майном; 2) місцезнаходження майна, переданого у траст; 3) місцезнаходження довірчого власника; 4) місце здійснення довірчим власником комерційної діяльності; 4) цілі трасту та місце, де вони мають бути досягнуті.

На підставі системно-логічного тлумачення положень ст. 32 та ст. 44 Закону України «Про МПП» зроблено висновок, що в Україні правом, що має найбільш тісний зв'язок із договором управління майном, є місце проживання або місцезнаходження управителя. При цьому, автором виявлено недолік у формулюванні п. 15 ч. 1 ст. 44 вказаного Закону, оскільки воно не враховує того випадку, коли договір управління майном є підставою для переходу довірчої власності до довірчого власника. У зв'язку із цим запропоновано викласти п. 15 ч. 1 ст. 44 таким чином: «…стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є, зокрема: управитель (довірчий власник) - за договором управління майном».

У пункті 3.1.4 «Визначення права, що підлягає застосуванню до спеціальних питань довірчих правовідносин з іноземним елементом» дається характеристика формулам прикріплення, які мають регулювати «спеціальні» питання довірчих правовідносин з іноземним елементом, а саме: особистому закону фізичної особи, особистому закону юридичної особи, закону місця знаходження майна та ін.

Можливість особи виступати у якості одного з суб'єктів довірчих правовідносин визначається відповідно до особистого закону фізичної або особистого закону юридичної особи. Для того, щоб особа мала право передавати майно у довірчу власність/управління, а також виконувати обов'язки довірчого власника/ управителя достатньо, як правило, наявності повної цивільної дієздатності за її особистим законом. Однак, для виконання обов'язків довірчого власника/управителя законодавство окремих країн передбачає необхідність отримання ліцензій або дозволів. Для того, щоб бути вигодонабувачем наявність повної дієздатності не вимагається. Невизнання інституту трасту країною, на території якої знаходиться нерухоме майно, передане у довірчу власність, може бути підставою для визнання документу про створення трасту недійсним повністю або у частині, тому у багатьох випадках визначальним при вирішенні питання щодо права, яке має застосовуватися до довірчих правовідносин з іноземним елементом є lex rei sitae.

У підрозділі 3.2 «Застосування судом іноземного права при вирішенні спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом» досліджуються способи правової кваліфікації довірчих конструкцій; аналізуються проблемні питання застосовування та обмеження застосування норм іноземного права при регулюванні довірчих правовідносин з іноземним елементом.

У пункті 3.2.1 «Способи правової кваліфікації довірчих конструкцій» автором досліджуються проблемні питання кваліфікації довірчих конструкцій за правом, яке підлягає застосуванню (lex causae), або за правом країни суду, зокрема, за правом України.

На основі узагальнення доктринальних підходів до розуміння поняття кваліфікації у міжнародному приватному праві автором зроблено висновок, що до моменту визначення компетентного правопорядку кваліфікація поняття трасту або інших довірчих конструкцій є обов'язковою, оскільки вказані поняття невідомі у ряді країн або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом. При здійсненні такої кваліфікації першочергове значення відіграє спрямованість намірів довірителя - його бажання або небажання передавати належне йому майно у власність довірчому власнику/управителю, а також цілі такої передачі. Кваліфікація довірчих конструкцій за правом України є можливою у тому випадку, коли у вітчизняному праві існує аналог конструкції, яка кваліфікується (наприклад, інститут управління майном). У такому разі суд обов'язково повинен вказати норми національного та іноземного права, на підставі яких він дійшов висновку про можливість кваліфікувати іноземне поняття або інститут згідно права України. У разі відсутності поняття, інституту або конструкції, яку необхідно кваліфікувати (класичний англо-американський траст) у праві України, суд має здійснювати кваліфікацію згідно належного іноземного права (lex causae).

У пункті 3.2.2 «Встановлення змісту іноземного права, що підлягає застосуванню до довірчих правовідносин з іноземним елементом» аналізуються можливі шляхи встановлення судом України змісту іноземного права, яке має регулювати спірні довірчі правовідносини з іноземним елементом.

Враховуючи специфіку довірчих правовідносин, автором сформульовані питання, які можуть бути поставлені судом у запиті до Міністерства юстиції України або іншого компетентного органу для встановленні змісту іноземного права, а саме питання: 1) щодо поняття та особливостей трасту (або іншої трастоподібної конструкції, яка становить предмет дослідження суду); 2) щодо суб'єктів досліджуваних правовідносин, їх прав та обов'язків; 3) щодо правового режиму майна, що є об'єктом таких правовідносин; 4) щодо титулу, на підставі якого майно належить власнику/управителю тощо.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про МПП» при встановленні змісту іноземного права суд може залучати експертів. Автором проаналізовані положення інших нормативних актів, що стосуються судової експертизи та зроблено висновок, що поняття судового експерта та експерта, про якого йдеться у Законі України «Про МПП», не співпадають. Останній розуміється законодавцем як фахівець у галузі права. У зв'язку із цим автором запропоновано сформулювати ч. 2 ст. 8 Закону України «Про МПП» наступним чином: «з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном, а також до фахівців у галузі права іноземної держави».

У пункті 3.2.3 «Застосування іноземного права для регулювання довірчих відносин з іноземним елементом. Обмеження такого застосування» досліджу-ються проблеми застосування іноземного права для регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом та випадки відмови у його застосування через дію імперативних норм країни суду та застереження про публічний порядок.

Доктриною встановлено, що суд повинен застосовувати норму іноземного права, яка регулює спірні відносини, так, як би це зробив іноземний суддя, проте, на практиці це видається малоймовірним, враховуючи специфіку довірчих правовідносин.

Суд має право відмовити у застосуванні іноземного права у тому випадку, коли наслідки такого застосування явно несумісні з публічним порядком України, зокрема, загрожують національній безпеці, порушують основні принципи права, конституційні права та свободи громадян. При цьому, факт відсутності у праві конкретної держави, зокрема, України, певної довірчої конструкції (наприклад, трасту) не є підставою для відмови у застосуванні норми іноземного права.

Суд також може відмовити у застосуванні іноземного права для регулювання спірних довірчих правовідносин з іноземним елементом, посилаючись на власні «надімперативні» норми, які можуть стосуватися: захисту неповнолітніх та недієздатних осіб; особистих та майнових наслідків вступу до шлюбу; переходу прав за заповітом або без заповіту тощо. Кожен випадок відмови застосування судом норми іноземного права, до якого відсилає національна колізійна норма, суд зобов'язаний належним чином обґрунтувати, оскільки відсутність такого обґрунтування є підставою для оскарження судового рішення з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

У Додатках наводиться класифікація довірчих правовідносин залежно від ступеня довіри між суб'єктами таких правовідносин та схема розгляду спорів, що виникають з довірчих правовідносин.

Висновки

Висновки, до яких прийшов автор у ході дослідження, наведені наприкінці кожного розділу роботи. Серед висновків, що зроблені у дисертації, найважливішими є такі:

1. Залежно від ступнею довіри серед цивільних правовідносин можна виділити групу фідуціарних правовідносин, які мають чітко виражений фідуціарний характер. Такі відносини виникають за наявності «надлишкової» довіри - такого ступеню довіри, коли одна особа може надати іншій особі повноваження на вчинення фактичних та юридичних дій без конкретизації їх змісту, за відсутності можливості повного контролю за їх реалізацією або за інших умов, коли така особа свідомо ставить себе у залежність від іншої особи. Фідуціарні правовідносини поділяються на власне довірчі правовідносини та правовідносини, які мають фідуціарний характер.

2. Довірчі правовідносини можуть реалізовуватися у різноманітних довірчих конструкціях, що існують у законодавстві різних країн. Частина з них передбачає перехід права власності на майно та появу так званої «розщепленої» власності (траст), а частина довірчих конструкцій переходу права власності на майно не передбачає (довірче управління майном і його аналоги (пара-трастові або трастоподібні конструкції). Уведена в законодавство України конструкція довірчої власності є принципово відмінною від інституту трасту, що існує у країнах загального права, оскільки не передбачає «розщеплення» права власності.

3. Різновидом довірчих правовідносин є довірчі правовідносини з іноземним елементом, тобто приватноправові відносини, що ґрунтуються на особливій довірі власника майна (довірителя) до довірчого власника/управителя та пов'язані із передачею майна однією особою іншій в управління або у власність, для управління ним в інтересах третьої особи або для досягнення певної мети, що характеризуються наявністю іноземного елемента, який вказує на зв'язок суб'єктів, та/або об'єктів таких правовідносин, та/або юридичних фактів, які є підставою їх виникнення, зміни та припинення, із правопорядками кількох країн.

4. Формами існування довірчих правовідносин з іноземним елементом є, зокрема, багатоюрисдикційний траст та його різновид - міжнародний траст. Багатоюрисдикційним визнається траст, суб'єктами якого є резиденти різних країн або до якого передано майно, що знаходиться за кордоном, чи підставами виникнення зміни або припинення якого були юридичні факти, що мали місце за кордоном. Міжнародним є траст, створений відповідно до законодавства конкретної країни, до якого установником-нерезидентом передано майно, що знаходиться за кордоном, довірчим власникам, хоча б один з яких є резидентом відповідної країни, для управління ним в інтересах бенефіціаріїв-нерезидентів.

5. До джерел права, які регулюють довірчі правовідносини з іноземним елементом, відносяться: 1) міжнародні джерела (міжнародні договори, судові прецеденти, загальні принципи права, визнані міжнародною спільнотою) та 2) внутрішньонаціональні джерела (внутрішнє законодавство та судові прецеденти окремих країн). Звичаї, як національні, так і міжнародні, відіграють допоміжну роль при регулюванні довірчих правовідносин, оскільки у разі їх виникнення, з часом вони, або санкціонуються певною державою у національному законодавстві, або використовуються судом при вирішенні конкретної справи, чим формують судовий прецедент.

6. Як правило, статут довірчих правовідносин підпорядкований одному правопорядку (визначається, виходячи з автономії волі або принципу найбільш тісного зв'язку), а спеціальні питання таких правовідносин - дієздатність суб'єктів таких правовідносин, правовий режим майна та ін. - іншому правопорядку (визначається за особистим законом фізичної особи, особистим законом юридичної особи, законом місця знаходження майна тощо).

7. До моменту визначення компетентного правопорядку суд повинен кваліфікувати довірчу конструкцію, що є предметом його розгляду. При здійсненні такої кваліфікації першочергове значення відіграє спрямованість намірів довірителя - його бажання або небажання передавати належне йому майно у власність довірчому власнику/управителю, а також цілі такої передачі. Кваліфікація здійснюється судом переважно за правом країни суду, якщо інше не встановлено законом, або згідно lex causae - коли праву країни суду поняття, яке потребує кваліфікації, невідоме або відоме з іншим змістом. Кваліфікація довірчих конструкцій за правом України є можливою у тому випадку, коли у вітчизняному праві існує аналог конструкції, яка кваліфікується (наприклад, інститут довірчого управління майном, договір комісії, доручення тощо).

8. У разі відсилання колізійної норми до іноземного права, яке має застосовуватися до довірчих правовідносин з іноземним елементом, суд до моменту безпосереднього застосування іноземного права повинен встановити його зміст. Обов'язок встановлення змісту права в суду не виникає лише у тому випадку, коли належним правом визнається право країни суду.

9. Якщо за результатами визначення компетентного правопорядку правом, яке має регулювати конкретні довірчі правовідносини з іноземним елементом, було визнано право іноземної країни, суд повинен застосовувати його так, як би це робив іноземний суддя. Однак, при вирішенні спорів, що виникають з довірчих відносин, суд може не застосовувати норму іноземного права, до якого відсилає колізійна норма, внаслідок застереження про публічний порядок та дії імперативних норм України. Суд у кожному конкретному випадку повинен обґрунтувати причину відмови у застосуванні норм іноземного права. Відсутність такого обґрунтування є підставою для оскарження рішення в апеляційному порядку з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Список опублікованих праць за темою дисертації

1. Онищенко Г.В. Поняття довірчих відносин в англо-американському та континентальному праві [Текст] / Г.В. Онищенко // Підприємництво, господарство і право. - 2008. - № 6 (150). - С. 48 - 50;

2. Онищенко Г.В. Характеристика довірчих конструкцій у країнах континентального [Текст] / Г.В. Онищенко // Підприємництво, господарство і право. - 2008. - № 7 (151). - С. 65 - 68;

3. Онищенко Г.В. Сфера дії Гаазької Конвенції про право, що застосовується до трастів та їх визнання [Текст] / Г.В. Онищенко // Підприємництво, господарство і право. - 2008. - № 9 (153). - С. 103 - 106;

4. Онищенко Г.В. Автономія волі як основоположний принцип при визначенні права, що підлягає застосуванню до довірчих відносин з іноземним елементом [Текст] / Г.В. Онищенко // Підприємництво, господарство і право. - 2009. - № 3 (159). - С. 77-80;

5. Онищенко Г.В. Принцип найбільш тісного зв'язку трасту з правом певної країни [Текст] / Г.В. Онищенко // Підприємництво, господарство і право. - 2009. - № 4 (160). - С. 110 - 112;

6. Онищенко Г.В. Правова кваліфікація довірчих правовідносин з іноземним елементом [Текст] / Г.В. Онищенко // Підприємництво, господарство і право. - 2009. - № 6 (162). - С. 129 - 133;

7. Онищенко Г.В. Обмеження застосування іноземного права до регулювання довірчих правовідносин з іноземним елементом на підставі застереження про публічний порядок [Текст] / Г.В. Онищенко // Наукові праці цивілістичного студентського гуртка. Зб. наук статей. / відп. Ред. Р.А. Майданика. - К. : Алерта, 2009. - Вип. 4 - С. 27- 45;

8. Онищенко Г.В. Поняття довірчих відносин [Текст] / Г.В. Онищенко // Розвиток цивільного законодавства України : шляхи подолання кодифікаційних протиріч: Матеріали Міжн. наук.-практ. конф., 28-29 вересня 2006 р. - К.: В-во КНУ ім. Т. Шевченка, 2006. - С. 423 - 426.

Анотація

Онищенко Г.В. Довірчі правовідносини з іноземним елементом. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03. - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Київський національний університет імені Тараса Шевченка. - Київ, 2010.

Дисертація присвячена особливостям довірчих правовідносин з іноземним елементом та специфіці їх правового регулювання у різних країнах.

У роботі визначено поняття та характерні риси довірчих правовідносин з іноземним елементом, встановлено їх місце серед інших правовідносин, що відносяться до предмету міжнародного приватного права, проаналізовано основні джерела, які застосовуються до регулювання таких відносин у країнах континентального та загального права, запропоновані способи кваліфікації довірчих конструкцій, а також досліджено проблеми встановлення змісту іноземного права та застосування його судом до регулювання таких відносин.

У дисертації особлива увага приділяється судовій практиці вирішення спорів, що виникають з довірчих правовідносин з іноземним елементом, сформованій у країнах загального права.

Ключові слова: фідуціарні правовідносини, довірчі правовідносини, іноземний елемент, траст, довірче управління, суд.

Аннотация

Онищенко А.В. Доверительные правоотношения с иностранным элементом. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03. - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Киевский национальный университет имени Тараса Шевченка. - Киев, 2010 г.