Договори про надання телекомунікаційних послуг

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ

ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА

АКАДЕМІЇ ПРАВОВИХ НАУК УКРАЇНИ

УДК 347.45/.47

Договори про надання телекомунікаційних послуг

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Богуцький Олександр Андрійович

Київ 2010

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в науковому відділі проблем приватного права Науково-дослідного інституті приватного права і підприємництва АПрН України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук,

старший науковий співробітник

Кучеренко Ірина Миколаївна,

Інститут держави і права ім. В. М. Корецького

Національної академії наук України,

провідний науковий співробітник

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Національної академії

правових наук України

Жилінкова Ірина Володимирівна,

Національна юридична академія імені Ярослава Мудрого, професор кафедри цивільного права № 1 кандидат юридичних наук, доцент

Майданик Наталя Іванівна,

Київський національний лінгвістичний університет, доцент кафедри права

Захист відбудеться «27» травня 2010 року о 14-00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.500.01 у Науково-дослідному інституті приватного права і підприємництва Академії правових наук України за адресою: 01042, м. Київ, вул. М. Раєвського, 23-А.

З дисертацією можна ознайомитися у Науково-дослідному інституті приватного права і підприємництва Академії правових наук України за адресою: 01042, м. Київ, вул. М. Раєвського, 23-А.

Автореферат розісланий «27» квітня 2010 року.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради В. І. Бобрик

телекомунікаційний правовий договір

АНОТАЦІЇ

Богуцький О. А. «Договори про надання телекомунікаційних послуг». - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва АПрН України. - Київ, 2010.

У дисертації досліджуються питання правової характеристики договорів про надання телекомунікаційних послуг та провадиться їх класифікація, визначається правовий статус учасників таких договорів - оператора та провайдера, споживачів та абонентів, встановлюються особливості їх укладення, зміни та розірвання, а також відповідальність сторін.

Дисертантом розглянутий також правовий режим телекомунікаційних мереж як об'єкту цивільних прав.

У дисертації сформульовані пропозиції щодо внесення змін до Закону України «Про телекомунікації»: встановлення абонентної плати за згодою абонента-фізичної особи та неможливості вимоги сплати інших, крім абонентної плати, платежів за телекомунікаційні послуги місцевого телефонного зв'язку; закріплення обов'язку оператора здійснювати негайне припинення надання телекомунікаційних послуг у випадку отримання від споживача повідомлення (усного чи письмового) про втрату кінцевого обладнання; надання права споживачу в будь-який момент відмовлятися від договору; встановлення тільки судового порядку розірвання договору та відключення кінцевого обладнання на вимогу оператора, якщо воно використовується абонентом для вчинення протиправних дій та інші пропозиції.

Ключові слова: телекомунікаційні послуги; договір про надання телекомунікаційних послуг; оператор; провайдер; телекомунікаційна мережа; споживач.

Богуцкий А. А. «Договора о предоставлении телекоммуникационных услуг». - Рукопись.

Диссертация на получение ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Научно-исследовательский институт частного права и предпринимательства АПрН Украины. - Киев, 2010.

В диссертационной работе исследуется вопрос правовой характеристики договора о предоставления телекоммуникационных услуг, проводится классификация таких договоров, определяется правовой статус участников настоящего договора (операторов, провайдеров, потребителей и абонентов), устанавливаются особенности заключения, изменения и расторжения этих договоров, а также ответственность сторон. Кроме этого в работе рассмотрен правовой режим такого объекта гражданских прав, как телекоммуникационные сети.

Установлено, что особенными признаками телекоммуникационных услуг является: использование технических средств при их предоставлении для передачи, излучения и/или приема знаков, сигналов, письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по радио, проводных, оптических или других электромагнитных системах, т.е. электросвязь; как правило, наличие у потребителя услуг (абонента) конечного оборудования (как собственного, так и принадлежащего третьим лицам, в т.ч. операторам), т.е. оборудования, предназначенного для соединения с пунктом окончания телекоммуникационной сети с целью обеспечения доступа к телекоммуникационным услугам, кроме услуг по передаче информации непосредственно оператором (телеграмм, факсов, и т.п.); обязанность соблюдения государственных и отраслевых стандартов и сертификации телекоммуникационных сетей, их технических средств.

В работе сделан вывод о том, что телекоммуникационная сеть как комплекс технических средств и сооружений является сложной вещью, которая может быть признана делимой вещью только в случае, когда после ее деления сеть существует и функционирует согласно ее целевому назначению, а именно для маршрутизации, коммутации, передачи и/или приема знаков, сигналов, письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по радио, проводных, оптических или других электромагнитных системах между конечным оборудованием.

Анализируя виды телекоммуникационных услуг, автором разработана классификация этих видов договоров: по степени доступности заказчику (на договора о предоставлении общедоступных (универсальных) телекоммуникационных услуг и договора о предоставлении не общедоступных телекоммуникационных услуг); по субъектам (договора, которые заключаются между операторами; договора, которые заключаются между операторами и владельцами внутренних АТС; договора, которые заключаются между операторами и потребителями телекоммуникационных услуг (юридическими и физическими лицами); договора которые заключаются между операторами и провайдерами); по видам телекоммуникационных услуг: (договора по предоставлению услуг местной телефонной связи, междугородной и международной телефонной связи, подвижной (мобильной) связи; телеграфной связи; проводного радиовещания; доступа к Интернет; передачи данных; предоставление у пользование каналов электросвязи; эфирного телерадиовещания и прочие); по способу обмена информацией через телекоммуникационные системы (договора по предоставлению телекоммуникационных услуг с прямым обменом информацией и договора с предоставлением телекоммуникационных услуг с применением специальных телекоммуникационных систем (сетей) двойного назначения, которые с помощью криптографических и/или технических средств обеспечивают обмен конфиденциальной информацией); по признакам предоставления телекоммуникационные услуги делятся на основные (предоставление которых является основной функцией телекоммуникационной сети) и дополнительные (которые неразрывно связаны технологически с предоставлением определенных основных телекоммуникационных услуг);

Исследуя правовой статус сторон договора о предоставлении телекоммуникационных услуг, диссертантом сделан вывод о том, что провайдер не является непосредственно лицом, которое предоставляет возможность доступа к собственным телекоммуникационным сетям. Он является лицом, которое продает код доступа к телекоммуникационной сети, в частности телефонный номер.

В диссертации сформулированы предложения о внесении изменений в Закон Украины «О телекоммуникации» относительно: необходимости бесплатного предоставления счетов; установления абонентной платы по согласию абонента - физического лица и невозможности в таком случае уплаты других, кроме абонентной платы, платежей за телекоммуникационные услуги местной телефонной связи; закрепление обязанности оператора осуществлять немедленное прекращение предоставления телекоммуникационных услуг в случае получения от потребителя сообщения (устного и письменного) о потере конечного оборудования или наличия других обстоятельств, которые могут привести к несанкционированному доступу к телекоммуникационной сети и получению третьим лицом телекоммуникационных услуг, заказанных потребителем; предоставление права пользователю в любой момент отказываться от договора; установление исключительно судебного порядка расторжения договора и отключения конечного оборудования, если оно используется абонентом для совершения противоправных действий или действий, которые угрожают интересам государственной безопасности по требованию оператора и другие предложения.

Ключевые слова: телекоммуникационные услуги, договор предоставления телекоммуникационных услуг; оператор; провайдер; телекоммуникационная сеть; потребитель.

Bogutsky O. Telecommunications services providing contracts. - Manuscript.

Thesis for obtaining a scientific degree of Candidate Laws on the specialty 12.00.03 - Civil Law and Civil Procedure, Family Law, Private International Law. - Private Law and Entrepreneurship Research Institute of Law Sciences Academy of Ukraine. - Kyiv, 2010.

This thesis investigates the question of legal specifications of telecommunications services provision contracts and determine the classification of such contracts; the legal status of the parties such as operators and service providers, consumers and users; the signing, changing and termination of contracts and liabilities of the parties. It also oversees the legal regime of the object of civil rights such as telecommunication networks.

In the thesis are set out the proposals for amending the Law on Telecommunications on: the need to provide free accounts; set fee for the consent of the individual subscriber and other cases; payment other than subscriber fees, payments for telecommunication services in the local telephone; fixing the duty operator to immediately cease the telecommunications services provision in case of consumer messages (verbal and written) about the loss of terminal equipment availability or other circumstances that could lead to third parties unauthorized access to telecommunications networks and telecommunications services, customized by consumer; providing the user at any time to abandon the contract; setting only a judicial procedure of terminating the contract and disconnect terminal equipment if it is used by a subscriber to commit unlawful acts or acts that threaten the interests of national security at the request of an operator and other suggestions.

Keywords: telecommunication services; telecommunication services provision contract; operator; provider; telecommunication networks; consumer.

1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Телекомунікація як певний технічний процес є одним з найвпливовіших засобів обміну інформацією у ХХІ столітті. Вплив телекомунікаційних технологій є настільки потужним, що охоплює практично всі сфери життєдіяльності людини, в тому числі роботу, дозвілля, освіту, приватне життя. Сьогодні неможливо уявити людське життя без телебачення, радіо, телефонного зв'язку, Інтернету тощо. Телекомунікації стали життєво важливою умовою розвитку світової економіки та соціального буття, оскільки дозволяють з великою ефективністю вирішувати різноманітні питання в усіх частинах світу.

Значний вплив інформаційних технологій та телекомунікацій на суспільство позначається й на законодавстві. В Україні правову базу телекомунікаційних послуг утворюють Закон України «Про телекомунікації», Закон України «Про радіочастотний ресурс України», Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2005 р. № 720, та інші нормативно-правові акти. Регулювання відносин із надання телекомунікаційних послуг вітчизняним законодавством не є досконалим, що пов'язано, насамперед, із наявністю значних прогалин у цій сфері правового регулювання.

При цьому слід зазначити, що відносини з надання телекомунікаційних послуг та їх правове регулювання залишаються практично недослідженими вітчизняними науковцями. Лише окремі їх аспекти розглядались в працях О. Ю. Кашинцевої , О. М. Боярчука, Ю. М. Батуріна, А. В. Шамраєва, В. О. Калятіна та ін. Це обумовило необхідність проведення комплексного дослідження особливостей правового регулювання відносин з надання телекомунікаційних послуг.

Теоретичною базою цього дисертаційного дослідження стали праці українських і зарубіжних цивілістів, а саме: Т. В. Боднар, В. І. Борисової, О. В. Дзери, А. С. Довгерта, І. В. Жилінкової, І. С. Канзафарової, В. М. Коссака, О. В. Кохановської, Н. С. Кузнецової, І. М. Кучеренко, В. В. Луця, Р. А. Майданика, І. В. Спасибо-Фатєєвої, Є. О. Харитонова, О. І. Харитонової, Я. М. Шевченко, B. C. Щербини, Р. Б. Шишки та інших учених.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема дисертаційного дослідження затверджена Вченою радою Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва АПрН України 26 листопада 2008 року (протокол № 5). Роботу виконано відповідно до теми науково-дослідної роботи відділу проблем приватного права Науково-дослідного інституту приватного права та підприємництва АПрН України «Проблеми здійснення та захисту суб'єктивних цивільних прав» (державний реєстраційний номер 0108U000494).

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є розроблення наукової концепції правового регулювання надання телекомунікаційних послуг та практичних рекомендацій щодо удосконалення цивільного законодавства, що регулює надання цих послуг.

Мета наукового дослідження зумовила такі завдання наукового пошуку:

сформулювати, виходячи із теоретичних та практичних досягнень і результатів попередніх наукових досліджень у галузі цивільного права, визначення поняття договору надання телекомунікаційних послуг;

встановити правовий статус суб'єктів цього договору;

провести класифікацію видів цих договорів;

визначити до якого виду об'єктів цивільних прав належать телекомунікаційні мережі;

встановити порядок укладення та підстави припинення вказаного договору, а також відповідальність сторін за його невиконання;

сформулювати наукові висновки та пропозиції щодо удосконалення правового регулювання телекомунікаційних послуг.

Об'єктом дослідження є цивільно-правові відносини, що виникають при наданні телекомунікаційних послуг.

Предметом дослідження є наукові погляди, ідеї, концепції, теорії, нормативно-правові акти України та зарубіжних країн щодо надання телекомунікаційних послуг і практика їх застосування.

Методи дослідження, що використовувалися в процесі здійснення дисертаційного дослідження, були обрані відповідно до мети і завдань дослідження, з урахуванням його об'єкта та предмета. Було використано дві групи методів наукового пізнання - загальнонаукові та спеціальні. Використання діалектичного методу пізнання надало можливість розглянути основні особливості договору надання телекомунікаційних послуг в системі цивільних договорів. Системно-функціональний метод дозволив дослідити питання правового регулювання укладення, зміни і розірвання договору надання телекомунікаційних послуг. На основі порівняльно-правового методу досліджено міжнародні акти та законодавство інших країн, які регулюють договірні відносини надання телекомунікаційних послуг. З позицій логіко-юридичного методу та методу прогнозування зроблено висновки про шляхи подальшого вдосконалення і розвитку інституту договору.

Наукова новизна одержаних результатів дисертаційного дослідження полягає в тому, що вперше в Україні здійснено комплексне дослідження договорів про надання телекомунікаційних послуг. Новизна одержаних результатів конкретизується в настпупних науково-теоретичних положеннях, висновках та пропозиціях.

Вперше:

визначено поняття договору про надання телекомунікаційних послуг, під яким розуміється договір, за яким оператор приймає на себе обов'язок забезпечити доступ користувача до телекомунікаційної мережі з метою прийому, обробки, зберігання, передачі по цій мережі певних сигналів, знаків, зображень, звуків тощо, відповідної якості, яка встановлена державними і галузевими стандартами;

встановлені особливі ознаки телекомунікаційних послуг: використання технічних засобів при їх наданні для передачі, випромінювання та/або прийому знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-яким способом по радіо, дротових, оптичних або інших електромагнітних системах, тобто електрозв'язок; як правило, наявність у споживача послуг (абонента) кінцевого обладнання (як власного, так і такого, яке належить третім особам, у тому числі операторам), тобто обладнання, призначеного для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг, крім послуг з передання інформації безпосередньо оператором (телеграм, факсів, тощо); обов'язковість дотримання державних і галузевих стандартів та сертифікація телекомунікаційних мереж, їх технічних засобів;

визначено, що істотною умовою договору про надання телекомунікаційної послуги, крім договору одноразового надання телекомунікаційних послуг (дзвінки з телефонних автоматів загального користування та на переговорних пунктах тощо), а також у випадках, коли сторони договору обумовили припинення договору іншими умовами, є строк договору;

доведено, що телекомунікаційна мережа, як комплекс технічних засобів та споруд, є складною річчю, що може бути визнана подільною річчю тільки у випадку, коли після її поділу мережа існує та функціонує згідно з її цільовим призначенням, а саме для маршрутизації, комутації, передачі та/або прийому знаків, сигналів, зображень і звуків або повідомлень будь-яким способом по радіо, дротових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням;

аргументована пропозиція про необхідність закріплення в Законі України «Про телекомунікацію» обов'язку оператора негайно припинити надання телекомунікаційних послуг у випадку отримання від споживача повідомлення (усного та письмового) про втрату кінцевого обладнання чи наявність інших обставин, що можуть призвести до несанкціонованого доступу до телекомунікаційної мережі та отримання третьою особою телекомунікаційних послуг;

обґрунтовано, що провайдер не є безпосередньо особою, яка надає можливість доступу до власних телекомунікаційних мереж, оскільки він продає код доступу до телекомунікаційної мережі, зокрема, телефонний номер;

запропоновано надати право створювати автоматичні телефонні станції (АТС), на які є документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, не лише юридичним, а й фізичним особам. Предметом такого телекомунікаційного договору є не обслуговування конкретного телефонного номеру, а технічне обслуговування АТС;

доведено, що оператори (провайдери) мають надавати споживачу безоплатно рахунки на оплату телекомунікаційних послуг з деталізацією (розшифровкою) наданих споживачеві послуг;

зроблено висновок, що смерть абонента не є підставою для припинення договору про надання телекомунікаційних послуг, оскільки обов'язки споживача з оплати телекомунікаційних послуг, а також інші права та обов'язки, що передбачені договором та законодавством про телекомунікації, не є пов'язані з його особою, а тому відповідно до ст. 608 ЦК України не припиняються зі смертю абонента;

Дістало подальший розвиток:

положення про предмет договорів про надання телекомунікаційних послуг, яким є надання телекомунікаційної послуги, що полягає у обов'язку оператора здійснювати прийом, обробку, зберігання, передачу та доставку телекомунікаційних повідомлень;

висновок про надання права бути операторами телекомунікаційних послуг не лише юридичним особам-резидентам України, а й юридичним особам, які зареєстровані на території інших держав, за умови, що законами цих держав українським юридичним особам також надається право бути операторами телекомунікаційних мереж;

висновок про те, що договір надання телекомунікаційних послуг може бути як одностороннім, так і двостороннім, платним та безоплатним, реальним та консенсуальним. Цей договір відноситься до договорів приєднання.

Практичне значення одержаних результатів. Практичне значення результатів дослідження полягає в можливості використання отриманих дисертантом висновків у законотворчій діяльності - для удосконалення цивільного законодавства, що регулює договори про надання телекомунікаційних послуг. Висновки, що містяться у роботі, можуть застосовуватися у практичній, зокрема, правозастосовчій діяльності - у договірних відносинах з надання телекомунікаційних послуг, а також при вирішенні спорів, пов'язаних з укладенням, зміною, припиненням та виконанням таких договорів.

Результати дослідження можуть використовуватись у навчальному процесі при викладенні навчальних дисциплін «Цивільне право», «Договірне право», «Інформаційне право». Також результати дисертації можуть використовуватись у науково-дослідній роботі для подальшого опрацювання загальних і спеціальних положень цивільно-правового регулювання відносин щодо надання комунікаційних послуг.

Апробація результатів дисертації. Дисертація обговорювалась на спільних засіданнях наукових відділів Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва АПрН України. Основні результати дисертаційного дослідження оприлюднювались дисертантом на VII Міжнародній науковій конференції «Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку» (м. Косів, 27 січня - 2 лютого 2006 р.).

Публікації. За темою дисертації відповідно до її змісту опубліковані п'ять статей у фахових виданнях ВАК України та одні тези доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації визначена метою і завданням дослідження. Робота складається із вступу, двох розділів, що включають вісім підрозділів, висновків і списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації становить 211 сторінку. Список використаних джерел містить 214 найменувань і викладений на 29 сторінках.

2. ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, вказується зв'язок роботи з науковими програмами, темами, визначаються мета, завдання, об'єкт та предмет і методи дослідження, висвітлюється наукова новизна одержаних результатів та їх практичне значення, наводяться дані про апробацію результатів дисертації.

Розділ 1. «Поняття та правова характеристика договору надання телекомунікаційних послуг» складається із чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. «Поняття договору надання телекомунікаційних послуг» визначаються основні ознаки телекомунікаційних послуг та дається їм правова характеристика.

Телекомунікаційні послуги - це дії оператора, внаслідок яких забезпечується доступ особи до телекомунікаційної мережі з метою прийому, обробки, зберігання, передачі по цій мережі певних сигналів, знаків, зображень, звуків тощо. Договори про надання телекомунікаційних послуг є двосторонніми договорами. Однак із цього є виключення, що стосуються надання послуг оператором телекомунікаційних послуг щодо безоплатного доступу до телекомунікаційних мереж загального користування для виклику пожежної охорони, міліції, швидкої допомоги, аварійної служби газу, служби допомоги. У цьому випадку у оператора є лише обов'язок, а у споживача - лише право.

Як правило, телекомунікаційні послуги надаються з метою отримання прибутку, а тому відповідні договори є відплатними. При цьому, навіть при наданні послуг за відплатними договорами, окремі послуги можуть надаватись безоплатно. Найчастіше нині такі випадки трапляються при наданні послуг з мобільного телефонного зв'язку, адже оператори таких послуг надають абонентам право безоплатно розмовляти впродовж певного часу з обраними ними абонентами, як правило, того ж оператора. Але безоплатність такої послуги має умовний характер, оскільки споживач (абонент) сплачує абонентну плату або зобов'язаний поповнювати рахунок у встановлений оператором термін та на встановлену вартість.

Основною послугою, що надається за договором про надання телекомунікаційних послуг, має бути забезпечення доступу особи до телекомунікаційної мережі. Але оскільки телекомунікаційні мережі призначені для передачі, випромінювання та/або прийому знаків, сигналів, то, відповідно, договір про надання телекомунікаційних послуг має передбачати доступ абонента до телекомунікаційної мережі з метою передачі, випромінювання та/або прийому знаків, сигналів тощо, тобто з метою доступу до функцій відповідної телекомунікаційної мережі.

Строковість надання телекомунікаційних послуг полягає в наданні їх впродовж певного періоду часу, впродовж якого користувач послуг має можливість скористатись цими послугами. Однак існують також і послуги, які надаються одноразово (наприклад, при замовленні на переговорному пункті телефонної розмови із певним абонентом, дзвінки з телефонних автоматів загального користування тощо).

На підставі аналізу істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг, встановлених Основними вимогами до договору про надання телекомунікаційних послуг, які затверджені Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку від 26.03.2009 № 1420, дисертант робить висновок, що, загалом, вони стосуються надання телекомунікаційних телефонних послуг, і їх не можна вважати істотними умовами для інших видів телекомунікаційних послуг.

У підрозділі 1.2. «Телекомунікаційні мережі як об'єкт цивільних прав» аналізуються основні характеристики телекомунікаційної мережі як об'єкту цивільного права. До телекомунікаційних мереж закон відносить сукупність (комплекс) технічних засобів та споруд. При цьому останні мають чітко встановлене цільове призначення - маршрутизацію, комутацію, передачу та/або прийом знаків, сигналів, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, дротових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням. Оскільки телекомунікаційна мережа являє собою комплекс технічних засобів та споруд, які використовуються з певною метою, можна зробити висновок про те, що телекомунікаційна мережа є складною річчю. При укладенні правочинів щодо телекомунікаційної мережі діє загальне правило, згідно з яким предметом таких правочинів є вся сукупність речей, які становлять телекомунікаційну мережу, проте сторони можуть обумовити в договорі інше. До тих пір, поки певне телекомунікаційне обладнання чи споруди не з'єднані в телекомунікаційну мережу чи не підключені до функціонуючої телекомунікаційної мережі, вони є окремими речами і як такі є, зазвичай, неподільними. За таких обставин телекомунікаційної мережі не існує як такої. Тому віднесення телекомунікаційної мережі до неподільної речі є можливим лише тоді, коли така мережа існує і функціонує згідно з її цільовим призначенням. Після того, як сукупність неподільних речей утворює нову складну річ - телекомунікаційну мережу, а це відбувається після її будівництва та введення в експлуатацію у встановленому порядку, вона стає неподільною річчю настільки, наскільки вона може належно функціонувати, якщо в її складі будуть усі необхідні для цього речі і за відсутності будь-якої з них функціонування мережі стане неможливим.

При цьому варто розуміти, що окреме телекомунікаційне обладнання, яке входить до складу телекомунікаційної мережі, може бути перенесено, тобто змінено його місцезнаходження. Внаслідок такого перенесення не відбувається зміна призначення чи знецінення відповідного обладнання, однак, зазвичай, це пов'язано із значними витратами для власника такої мережі.

Віднесення речі до нерухомої закон пов'язує з неможливістю її фізичного переміщення на інше місце без втрати її цільового призначення чи значного знецінення самої речі, а не з обсягом пов'язаних із переміщенням витрат. За цією ознакою не можуть бути віднесені до телекомунікаційної мережі як складної речі будинки, приміщення, в яких розміщене телекомунікаційне обладнання, оскільки такі об'єкти не призначаються безпосередньо для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів тощо. У той самий час певні об'єкти, які складають телекомунікаційну мережу, можуть бути віднесені і до нерухомого майна (наприклад, телекомунікаційні антени, вежі тощо). Однак, в будь-якому випадку, наявність у складі телекомунікаційної мережі окремих елементів, які є нерухомим майном, не призводить до віднесення всієї мережі як складної речі до нерухомості.

У підрозділі 1.3. «Види договорів про надання телекомунікаційних послуг» на підставі аналізу законодавства України провадиться класифікація договорів про надання телекомунікаційних послуг. Договори про надання телекомунікаційних послуг класифікуються дисертантом за наступними ознаками:

за ступенем доступності до замовника: договори про надання загальнодоступних (універсальних) телекомунікаційних послуг (мінімальний набір визначених відповідними державними органами послуг нормованої якості, доступний усім споживачам на всій території України, наприклад, всі національні телеканали у кабельних мережах) і договори про надання незагальнодоступних телекомунікаційних послуг (розширені пропозиції);

за суб'єктами: договори, які укладаються між операторами (договори про взаємоз'єднання); договори, які укладаються між операторами і власниками внутрішніх АТС; договори, які укладаються між операторами і споживачами телекомунікаційних послуг (юридичними і фізичними особами); договори, які укладаються між операторами та провайдерами;

за видами телекомунікаційних послуг: договори з надання послуг місцевого телефонного зв'язку, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку рухомого (мобільного) зв'язку; телеграфного зв'язку; дротового радіомовлення; з доступу до мережі Інтернет; з передачі даних; надання в користування каналів електрозв'язку; ефірного телерадіомовлення; трансляції телерадіопрограм з використанням споруд і ліній зв'язку до технічних засобів випромінювання в ефір; трансляції телерадіопрограм з використанням технічних засобів випромінювання в ефір; послуги у телемережах для потреб телебачення і радіомовлення;

за способом обміну інформацією через телекомунікаційні системи: договори з надання телекомунікаційних послуг з прямим обміном інформацією та договори з наданням телекомунікаційних послуг із застосуванням спеціальних телекомунікаційних систем (мереж) подвійного призначення, які за допомогою криптографічних та/або технічних засобів забезпечують обмін конфіденційною інформацією;

за ознакою надання телекомунікаційні послуги поділяються на основні (надання яких є основною функцією телекомунікаційної мережі) та додаткові (що нерозривно пов'язані технологічно з наданням певних основних телекомунікаційних послуг).

У дисертації зазначається, що досить поширеним на практиці є укладення договору щодо розвитку телекомунікаційних мереж, предметом якого є створення точок взаємоз'єднання та яким визначається сума і строк внесення коштів, що спрямовуються на фінансування створення точок взаємоз'єднання, а також строк, обов'язки та відповідальність постачальника щодо створення точок взаємоз'єднання. Але такий договір не є договором щодо надання телекомунікаційних послуг, адже за своєю правовою природою він є договором простого товариства.

У підрозділі 1.4. «Сторони договору про надання телекомунікаційних послуг» визначається правовий статус сторін данного договору.

Оператор - суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію мереж. Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про телекомунікації» право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж може належати будь-якій фізичній особі - суб'єкту підприємницької діяльності або юридичній особі, які є резидентами України, незалежно від форм власності. Таким чином, операторами телекомунікацій не можуть бути: фізичні особи, які не є суб'єктами підприємницької діяльності; юридичні особи, які не є резидентами України. При цьому, оскільки суб'єктами підприємницької діяльності можуть бути не лише фізичні особи - громадяни України, й громадяни (піддані) інших держав, вони також можуть мати в Україні право власності та право на технічне обслуговування й експлуатацію телекомунікаційних мереж.

Дисертант звертає увагу на те, що заборона юридичним особам-нерезидентам України бути операторами телекомунікаційних мереж та мати їх у власності в Україні є, щонайменше, нелогічною, адже фізичним особам-нерезидентам, які зареєстровані як підприємці на території України, це не забороняється. Відповідно до п. 2 ст. 30 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами 10 листопада 1994 р. № 237/94-ВР Україна, згідно із своїми законодавством та правилами, надає Співтовариству стосовно заснування його компаній на її території режим, що є не менш сприятливим, ніж той, що надається її власним компаніям або компаніям будь-якої третьої країни, залежно від того, який з них є кращий. Розділом ІІ Концепції Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу передбачається, що державна політика України щодо адаптації законодавства формується як складова частина правової реформи в Україні та спрямовується на забезпечення єдиних підходів до нормопроектування, обов'язкового врахування вимог законодавства Європейського Союзу при нормопроектуванні.

Враховуючи вказане, дисертант обґрунтовує, що операторами можуть бути не тільки юридичні особи-резиденти України, а й юридичні особи, які зареєстровані на території інших держав, але за умови, що законами цих держав українським юридичним особам надається право бути операторами телекомунікаційних мереж.

Провайдер телекомунікацій надає телекомунікаційні послуги на телекомунікаційних мережах оператора телекомунікацій. Тобто провайдер не є безпосередньо особою, яка надає можливість доступу до власних телекомунікаційних мереж. Він є посередником між оператором, який обслуговує та експлуатує телекомунікаційні мережі, та споживачем. Особа, яка користується телекомунікаційними послугами, у нормативних актах іменується «споживачем» та «абонентом». Більш близьким до суті позначення особи, якій надаються телекомунікаційні послуги, є поняття «користувач». Саме це поняття є загальновживаним у законодавстві більшості країн Європейського Союзу.

Поняття «споживач» та «абонент» співвідносяться між собою як загальне та особливе. Абонентом завжди виступає споживач, кінцеве обладнання якого має бути приєднане за відповідним договором до телекомунікаційної мережі. У свою чергу, деякі телекомунікаційні послуги надаються особам, які не використовують власне кінцеве обладнання, а відтак з такими споживачами договір про приєднання такого обладнання до телекомунікаційної мережі не укладається (наприклад, користування особами телефонним зв'язком за допомогою телефонних автоматів загального користування).

Розділ 2. «Динаміка та зміст договору про надання телекомунікаційних послуг, відповідальність сторін» складається із підрозділів в яких розкривається порядок укладення договору про надання телекомунікаційних послуг, його припинення, зміст цього договору та відповідальність сторін.

У підрозділі 2.1. «Порядок укладення договору про надання телекомунікаційних послуг» розглядається динаміка укладення вказаного договору, яка обумовлюється, насамперед, тим, що цей договір є договором приєднання.

Перелік істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг слід визначати виходячи зі змісту правових норм, якими врегульовані правові відносини, що виникають на підставі договору про надання послуг. Закон України «Про телекомунікації» не містить переліку істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг. Зазначене не є особливістю лише українського законодавства. Закони про телекомунікації ФРН, Російської Федерації, Латвії, Вірменії та інших країн, також не передбачають умов, які б були обов'язковими при укладенні договору про надання телекомунікаційних послуг.

Дисертант обґрунтовує, що істотними умовами договору можуть бути визнані умови про предмет договору про надання телекомунікаційних послуг (підключення до дротової чи бездротової мережі телефонного зв'язку, до мережі Інтернет тощо), тривалість послуги, кількісні показники надання послуг, вартість (тарифи) послуги.

Пункт 10 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг встановлює, що для надання телекомунікаційних послуг достатньо наявності наступних умов: або укладення договору, або оплати послуг, або укладення договору й оплати послуг. Вважаємо, що укладення договору є єдиною необхідною і достатньою умовою для надання телекомунікаційних послуг. Оплата послуг може відбуватись як до фактичного надання послуг, так і після їх надання на розсуд сторін договору і не є умовою, необхідною для укладення договору. Вказівка в ч. 2 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» на те, що умовами надання телекомунікаційних послуг є одночасна наявність і договору, і оплати послуг призводить до того, що оператори, провайдери не можуть встановлювати у договорах умови, за якими оплата телекомунікаційних послуг відбувається після надання таких послуг. Але це вступає в протиріччя із принципом свободи договору та правом учасників договірних відносин на власний розсуд визначати умови договору, виходячи із вимог розумності і справедливості (ст. 627 ЦК України).

Письмова форма договору є обов'язковою для договорів, які укладаються між юридичними особами (п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК України). Однак, договір про надання телекомунікаційних послуг між юридичними особами може бути укладений і усно (наприклад, при придбанні карток для доступу в мережу Інтернет, придбання телефонних карток для дзвінків зі стаціонарних громадських телефонів, оскільки Правила про надання та отримання телекомунікаційних послуг споживачем називають як юридичних, так і фізичних осіб, які отримують послуги для власних потреб). У цій частині договір про надання телекомунікаційних послуг є певним виключенням із правила, встановленого п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК України.

Усний договір про надання телекомунікаційних послуг може бути укладений і шляхом вчинення конклюдентних дій. Оператори телефонного зв'язку, мережі Інтернет нині широко пропонують укладати договір про надання телекомунікаційних послуг шляхом придбання телекомунікаційних карток на певну фіксовану кількість послуг (на певний період часу, впродовж якого надається можливість отримати послуги, чи певний обсяг послуг). При укладенні договору за допомогою телекомунікаційних карток оператори чи провайдери на самій картці чи на доданих до картки матеріалах додають умови надання телекомунікаційних послуг, конкретизуючи їх за видами, зазначають кількість, якість та інші необхідні відомості, зокрема, строк дійсності пропозиція про надання послуг.

Необхідність зазначення умов та порядку надання телекомунікаційних послуг в зазначених випадках обумовлена встановленою в ч. 1 ст. 641 ЦК України вимогою про те, що пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору. Незважаючи на зазначення в пропозиції істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг, вважати такий договір письмовим не можна, адже відповідно до ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Телекомунікаційні картки не містять підпису оператора (провайдера) - оферента; користувач, який придбаває картки, також не підписує ніяких документів та не надсилає їх оператору (провайдеру).

При наданні телекомунікаційних послуг за допомогою телекомунікаційних карток оператору може бути не відома особа, якій він надає послуги (наприклад послуги мобільного зв'язку). Оператор телекомунікаційних послуг не отримує від користувача відповіді про прийняття його пропозиції про укладення договору, висловленої шляхом продажу картки. Договір про надання телекомунікаційних послуг, що укладається в усній формі шляхом вчинення конклюдентних дій, має вважатись укладеним з моменту придбання телекомунікаційної картки. Саме з цього моменту у оператора виникає обов'язок надати послуги особі, яка придбала картку, не зважаючи на те, що ця особа є невідомою і невідомим є час, з якого вона почне безпосередньо користуватись послугами.

У підрозділі 2.2. «Права та обов'язки сторін за договором про надання телекомунікаційних послуг» вказується, що права та обов'язки сторін договору про надання телекомунікаційних послуг закріплюються не лише в договорах, що укладаються між учасниками цих відносин, а й в Законі України «Про телекомунікації», Правилах надання та отримання телекомунікаційних послуг, інших актах вітчизняного законодавства.

Пунктом 16 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» передбачене право споживача на безоплатне отримання від оператора, провайдера телекомунікацій рахунків за надані телекомунікаційні послуги. Однак можливість скористатись наданим правом фактично спростовується наступним реченням вказаної норми, яке передбачає, що нарахована до оплати сума за надані послуги повинна бути розшифрована тільки за той розрахунковий період, до якого споживач має претензії, із зазначенням номера абонента, якого викликав споживач, виду послуги, часу початку і закінчення кожного сеансу зв'язку, обсягу наданих послуг, суми коштів до сплати за кожний сеанс зв'язку. Вважаємо, що усі рахунки на оплату, в тому числі і з деталізацією (розшифровкою) наданих споживачеві послуг, оператори (провайдери) мають надавати споживачу безоплатно. Право на отримання даних про надані послуги повинен мати будь-який споживач, у тому числі той, якому послуги надаються знеособлено, адже він сплачує власні кошти за послуги, і, відповідно, має знати за які саме.

У підрозділі 2.3. «Підстави та порядок припинення договору про надання телекомунікаційних послуг» аналізуються окремі підстави припинення договору та порядок його припинення.

Дисертант відстоює думку про те, що наслідки закінчення строку договору про надання телекомунікаційних послуг мають бути передбачені Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, а саме те, що в цьому акті законодавства слід закріпити загальне правило про припинення зобов'язань сторін із закінченням строку договору. Це обумовлюється особливостями телекомунікаційних послуг, які значною мірою полягають в тому, що споживачеві надається саме можливість доступу до телекомунікаційної мережі, про що споживач може дізнатись тільки підключивши кінцеве обладнання. Отже, можуть існувати випадки, коли споживач не знатиме про те, що оператор надає йому телекомунікаційні послуги після закінчення строку дії договору.

Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг надають оператору (провайдеру) право: на відключення кінцевого обладнання споживача (п. 27); припинення надання телекомунікаційних послуг (п.п. 27, 36, 41, 76) тощо Враховуючи, що окремі види діяльності в сфері телекомунікаційних послуг здійснюються на підставі ліцензій, в Законі України «Про телекомунікації» слід зазначити, що анулювання та визнання недійсною (крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 50, ч. 5 ст. 52 Закону) ліцензії є підставою для припинення договору про надання телекомунікаційних послуг.

Підрозділ 2.4. «Відповідальність сторін за договором про надання телекомунікаційних послуг» присвячений аналізу типових порушень договору про надання комунікаційних послуг та їх правових наслідків.

Підставою відповідальності осіб, які надають телекомунікаційні послуги, є невиконання чи неналежне виконання ними покладених на них обов'язків. При цьому відповідальність виконавця при здійсненні ним підприємницької діяльності виключається лише у випадку неможливості надання послуги, що виникла внаслідок обставин непереборної сили. Однак Закон України «Про телекомунікації» передбачає й інші підстави для звільнення операторів (провайдерів) від цивільно-правової відповідальності взагалі та від обов'язку відшкодування збитків, зокрема, при порушенні ними договору про надання послуг. Так, в ч. 2 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації» передбачено три випадки, наявність яких виключає майнову відповідальність операторів (провайдерів): дія непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо); викрадання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд, що використовуються оператором телекомунікацій; наявність вини споживача у випадках, передбачених цим Законом. Відтак не можна вважати непереборною силою позбавлення (анулювання) оператора ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій. Наслідки анулювання ліцензії на здійснення телекомунікаційної діяльності для оператора (провайдера) стосовно їх майнової відповідальності законодавством не встановлені. Анулювання ліцензії може бути підставою для припинення договірних відносин між сторонами, оскільки провадження певних видів телекомунікаційної діяльності без ліцензії, забороняється. Однак, цивільно-правова відповідальність у вигляді відшкодування збитків, може бути покладена на особу лише у випадку, коли договір був розірваний у зв'язку з істотним порушенням його умов іншою стороною (ч. 5 ст. 653 ЦК України).

Дії третіх осіб можуть бути підставою для звільнення від відповідальності оператора (провайдера), якщо вони вчинялись з метою викрадення чи пошкодження лінійних чи станційних споруд. Однак виникає питання про відповідальність особи, що надає телекомунікаційні послуги у випадках, коли лінійні споруди пошкоджуються не зловмисниками, а, наприклад, особами, які здійснюють ремонт дороги, прокладають трубопровід тощо. Не дивлячись на різницю в правовій кваліфікації дій осіб, які пошкоджують телекомунікаційні споруди, для оператора чи провайдера наслідки таких пошкоджень є однаковими - неможливість протягом певного часу (чи взагалі) надавати телекомунікаційні послуги. Враховуючи зазначене вважаємо, що оператори повинні звільнятись від відповідальності не тільки у випадках пошкодження телекомунікаційних споруд зловмисниками, а й при пошкодженні їх будь-якими третіми особами.

Закон України «Про телекомунікації» передбачає відповідальність споживача у вигляді пені за несвоєчасну оплату телекомунікаційних послуг. Цей Закон визначає розмір пені, яка обчислюється у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня.

Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг (п. 41) передбачають такі права для оператора чи провайдера: нараховувати пеню; встановлювати рівень кредитування та/або заборгованості з їх оплати; скорочувати перелік телекомунікаційних послуг або припиняти їх надання, попередивши про це абонента; змінювати порядок оплати. Як бачимо, не всі із можливих для застосування до споживача наслідків можна віднести до цивільно-правової відповідальності. Так, до заходів цивільно-правової відповідальності можна віднести тільки сплату пені, оскільки це покладає на боржника певні додаткові негативні наслідки. Інші заходи, що можуть бути вжиті до порушника в даному випадку (скорочення переліку послуг, зміна порядку їх оплати), можуть вважатись санкціями.

ВИСНОВКИ

У дисертаційному дослідженні наведено теоретичне узагальнення і нове вирішення наукового завдання щодо дослідження договірного регулювання надання телекомунікаційних послуг. Основними теоретичними і практичними результатами дисертаційного дослідження є наступні положення.

1. Доступ до телекомунікаційної мережі як певна дія оператора не має матеріального результату, тобто споживається разом з вчиненням цієї дії, а отже підпадає під законодавче визначення послуги як цивільно-правового поняття. Доступ до телекомунікаційної мережі починається з підключення до неї і може тривати певний, достатньо довгий час. Відтак однією із послуг, що надається за договором про надання телекомунікаційних послуг, має бути забезпечення доступу особи до телекомунікаційної мережі. Дії з обслуговування, експлуатації телекомунікаційної мережі не можуть бути предметом договору про надання телекомунікаційних послуг, оскільки як до укладення договору про надання цих послуг, так і після його припинення відповідна телекомунікаційна система функціонує у відповідності з певними технічними характеристиками. Крім доступу до певної телекомунікаційної мережі, телекомунікаційні послуги можуть полягати і у вчиненні інших дій оператором чи провайдером (пересилання сигналів, звуків, комутація кінцевого обладнання та ін.) та в поєднанні цих дій.

2. Враховуючи ратифіковану Верховною Радою України Угоду про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами від 10 листопада 1994 р. № 237/94-ВР Україна (п. 2«а» ст. 30 Угоди) операторами телекомунікаційних послуг мають бути не тільки юридичні особи-резиденти України, а й юридичні особи, які зареєстровані на території інших держав, але за умови, що законами цих держав українським юридичним особам надається право бути операторами телекомунікаційних мереж.

3. Для позначення особи, якій надаються телекомунікаційні послуги, більш доречним є використання поняття «користувач», зважаючи на загальновживаність такого поняття країнами Європейського Союзу.

4. Право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж може належати будь-якій фізичній особі - суб'єкту підприємницької діяльності чи юридичній особі. Іноземні громадяни та іноземні юридичні особи можуть мати право власності та право на технічне обслуговування й експлуатацію телекомунікаційних мереж в обсязі, в якому аналогічні права надаються відповідною державою українським юридичним особам та громадянам України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України чи законами України.

5. Телекомунікаційна мережа є оборотоздатною річчю. Неподільною є така функціонуюча телекомунікаційна мережа, яка складається із речей, відсутність хоча б однієї з яких призводить до неможливості функціонування усієї мережі в цілому. І навпаки, телекомунікаційна мережа може бути віднесена до подільних речей, якщо внаслідок її поділу утворюються дві чи більше телекомунікаційні мережі. Вона є складною річчю, яка може включати в себе як рухоме, так і нерухоме майно.

6. У випадку, якщо у власника телекомунікаційної мережі виникає необхідність використовувати допоміжні приміщення житлових будинків та їх комунікаційні канали для розміщення телекомунікаційного обладнання тощо, такий власник повинен отримати згоду об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (де таке об'єднання створене) або власників квартир, власників неприватизованих приміщень в багатоквартирних будинках, де об'єднання співвласників багатоквартирного будинку не створене.

...