Договір іпотеки за цивільним законодавством України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА імені В.М. КОРЕЦЬКОГО

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

ДОГОВІР ІПОТЕКИ ЗА ЦИВІЛЬНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ

Другова Валентина Анатоліївна

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Київ-2010

Анотація

Другова В.А. Договір іпотеки за цивільним законодавством України. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Інститут держави і права імені В.М. Корецького НАН України. - Київ, 2010.

Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою, комплексним дослідженням проблем іпотечного договору, містить комплексний аналіз загальнотеоретичних та практичних проблем, основних теоретичних конструкцій іпотечного договору та виникаючих на його підставі іпотечних правовідносин, розробку обґрунтованих пропозиції і рекомендацій щодо вдосконалення й ефективного застосування норм законодавства у сфері іпотечних правовідносин.

Досліджено правову природу іпотечного договору, його історичний розвиток, визначено місце іпотечного договору в системі цивільно-правових договорів та встановлено відповідні класифікаційні критерії, визначено особливості предмета іпотеки та його вплив на формування прав та обов'язків сторін іпотечного договору.

Ключеві слова: іпотека, іпотечний договір, принципи іпотеки, виділ в натурі, об'єкт незавершеного будівництва, система цивільних договорів, речове право, нерухомість.

Аннотация

Другова В.А. Договор ипотеки по гражданскому законодательству Украины. - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Институт государства и права имени В.М. Корецкого НАН Украины. - Киев, 2010.

Диссертация является самостоятельной, завершенной научной работой, комплексным исследованием проблем ипотечного договора, содержит комплексный анализ общетеоретических и практических проблем, основных теоретических конструкций ипотечного договора и возникающих на его основании ипотечных правоотношений, разработку обоснованных предложений и рекомендаций относительно совершенствования и эффективного применения норм законодательства.

В работе исследовано правовую природу ипотечного договора, его историческое развитие, особенности предмета ипотеки и его влияние на формирование прав и обязанностей сторон ипотечного договора, определено место ипотечного договора в системе гражданско-правовых договоров. Проанализировав положения действующего законодательства Украины и зарубежных стран, диссертантка сформулировала научные выводы и конкретные предложения по совершенствованию отечественного законодательства. Автор доказывает необходимость закрепления в законодательстве правовой природы ипотеки как правовой природы субъективного права кредитора - ипотекодержателя, который имеет вещные права на предмет ипотеки; предложено понимание в первую очередь вещного характера прав ипотекодержателя. Доказано, что важнейшие принципы современной ипотеки (приоритет, следование, отсутствие исключительности и акцессорность) нуждаются в принятии дополнительных мер по их полному внедрению и защите в законодательстве Украины.

Впервые дано определение ипотечного договора, до сих пор отсутствующее в законодательстве Украины. Определено ипотечный договор как обеспечительный вещный договор, направленный на обременение права собственности на недвижимость с целью обеспечения надлежащего выполнения обязательства должником. По ипотечному договору одна сторона (ипотекодатель) передает другой стороне (ипотекодержателю) недвижимое имущество в обеспечение выполнения обязательств по основному договору (кредитному, купли-продажи, найма (аренды) и т. д.), а ипотекодержатель приобретает вещное право в отношении распоряжения этим имуществом способом, обусловленным сторонами, с целью удовлетворения своих требований в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения основного обязательства или в случаях, предусмотренных ипотечным договором и законом.

В работе также изучается влияние на правовую природу ипотечного договора прав и законных интересов ребенка в отношении предмета ипотечного договора. Автором сделан вывод, что законодатель, пытаясь повысить уровень защиты прав и законных интересов ребенка, зачастую принимает противоречивые нормативные акты. Нечеткость в определении прав ребенка и, соответственно, границ осуществления прав родителей при заключении ипотечного договора, могут привести к возникновению существенных нарушений в этой сфере и торможению развития ипотечного кредитования. Проблематичным является совершение сделок с недвижимым имуществом, право пользования которым имеют дети, то есть, ребенок не является собственником или сособственником недвижимого имущества. Автором разработан ряд предложений по изменению действующего законодательства, направленных как на регламентацию действий уполномоченных государством органов, в том числе нотариусов, в отношении определения круга детей, имеющих право пользования жильем, так и на закрепление более четкого документооборота в этом направлении, с целью заключения договора ипотеки жилья без нарушения прав ребенка.

Проведено изучение вопроса законодательного закрепления вещности имущественных прав на объекты незавершенного строительства и доказано ошибочность позиции законодателя по этому вопросу; о вещных правах здесь нельзя говорить, природа таких прав является сугубо обязательственной. Исследовано, что действующее ипотечное законодательство Украины выдвигает существенные требования относительно недвижимости, которая может быть предметом ипотечного договора, устанавливая определенные ограничения для такой возможности в зависимости от наличия выделения в натуре объекта недвижимости. Но в разных нормативных актах содержится несогласованность в употреблении понятий «выделение в натуре» и «раздел в натуре» и несогласованность в методах определения наличия или отсутствия общей долевой собственности, что тормозит развитие ипотечного кредитования. Представлены предложения относительно устранения этих противоречий.

Разработано ряд предложений, направленных на усиление защиты права ипотекодержателя при обращении взыскания на предмет ипотечного договора и удовлетворении своих требований за счет предмета ипотечного договора, в частности путем совершения нотариусом исполнительных надписей. В работе доказана возможность наступления негативных последствий, к которым приведет введение моратория на наличие у ипотекодержателя права обращения взыскания на предмет ипотечного договора путем совершения исполнительной надписи, в том числе в случае, когда конечный срок возврата кредита еще не наступил.

Ключевые слова: ипотека, ипотечный договор, принципы ипотеки, выдел в натуре, объект незавершенного строительства, система гражданских договоров, вещное право, недвижимость.

Abstract

V.A. Drugova. Mortgage agreement under civil legislation of Ukraine - Manuscript

The dissertation for Ph.D. in Law [Ukrainian scientific degree of Candidate of Legal Science], majoring in civil law and litigation; family law; private international law -12.00.03. V.M. Koretsky Institute of State and Law of the National Academy of Sciences of Ukraine. Kyiv, 2010.

The dissertation presents a self-directed and completed scientific work. This is an in-depth study of problems of mortgage agreement, which provides a comprehensive analysis of general theoretical and practical problems, key theoretical mortgage agreement structures as well as mortgage relations arising out of them. The study also includes propositions and recommendations on improvement and efficient application of legal framework in the area of mortgage relations.

The dissertation contains analysis of mortgage agreement legal nature and its historical background; it specifies the place of mortgage agreement in the system of civil legislation contracts and identifies classification criteria. It also describes specific nature of mortgage subject and its impact on creation of rights and obligations of parties under mortgage agreement.

Key words: mortgage, mortgage agreement, mortgage principles, allocation in kind, construction in progress, civil contract system, property law, real estate.

1. Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дисертаційного дослідження зумовлена еволюційним розвитком економічних відносин в сфері кредитування та потребою забезпечення виконання договірних зобов'язань з передачі в іпотеку нерухомого майна як найбільш цінного та ліквідного. Потреба посилити забезпечення охорони майнових прав кредитора від можливих порушень боржника вимагає вироблення положень щодо посилення конструкції іпотечного договору, розробки теоретичних концепцій забезпечення рівноваги суб'єктивних прав та юридичних обов'язків сторін іпотечного договору та їх взаємозалежності. Це зумовлює необхідність чіткого визначення елементів іпотечного договору, вивчення проявів основних принципів регулювання іпотечних правовідносин, правової природи іпотечного договору та встановлення його місця в системі цивільних договорів.

Посилення значення розробки основних теоретичних конструкцій іпотечного договору та іпотечних правовідносин обумовлено також суперечливістю законодавчих положень, що регламентують ці договірні правовідносини. Положення чинного законодавства України у цій сфері потребують доопрацювання та подальшого вдосконалення з врахуванням існуючої тенденції в економіці країни, необхідності покращення дієвості кредитних механізмів в сфері будівництва житла, розвитку підприємницької діяльності тощо.

Обраний напрям дослідження іпотечного договору є актуальним у доктрині договірного права з огляду на прояви економічної кризи та застосовувані банками заходи із її подолання, які досі майже не розглядалися. Зокрема, якщо комерційний банк є у складі концерну, то це надає виконанню іпотечних зобов'язань нові можливості, які не врегульовані чинним законодавством. Відповідно, важливого значення набувають цивільно-правові засоби забезпечення зобов'язань на основі договорів.

Особливої актуальності набуває проблема дослідження цивільно-правових відносин щодо забезпечення інтересів іпотекодержателя у разі невиконання чи неналежного виконання боржником (іпотекодавцем) своїх зобов'язань. Із застосуванням застави як способу забезпечення зобов'язань в умовах ринкової економіки посилилась потреба в належній охороні та захисті суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів іпотекодержателя та боржника (іпотекодавця). Практика застосування законодавства стикається з наявністю певних суперечностей в його положеннях і проблемних питань, пов'язаних із заставою як видом забезпечення, що потребують нагального вирішення і удосконалення нормативно-правової бази.

Науково-теоретичною базою дослідження і обґрунтування висновків стали праці українських та зарубіжних вчених-правознавців у галузях теорії права та цивільного права. Використовувались наукові праці російських науковців дореволюційного періоду: Є.В. Васьковського, Д.І. Мейєра, Й.А. Покровського, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича; праці радянських теоретиків права і фахівців у галузі цивільного права: М.М. Агарова, С.М. Братуся, Д.М. Генкіна, О.С. Іоффе, С.Ф. Кечекьяна, Л.А. Лунца, Й.Б. Новицького, В.К. Райхера; твори сучасних російських авторів у галузі права: М.Й. Брагінського, В.В. Вітрянського, Д.А. Мєдвєдєва, Є.О. Суханова, Ю.К. Толстого; праці українських вчених-цівілістів: Ч.Н. Азімова, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, І.В. Жилінкової, І.М. Кучеренко, О.В. Кохановської, В.В. Луця, Р.А. Майданика, В.К. Мамутова, О.П. Орлюк, І.І. Пучковської, О.А. Підопригори, З.В. Ромовської, Р.О. Стефанчука, В.І. Семчика, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Є.О. Харитонова, О.О. Чувпила, А.Р. Чанишевої, Я.М. Шевченко, Р.Б. Шишки.

Все вищенаведене свідчить про необхідність комплексного дослідження вищезазначеної теми.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дослідження виконане відповідно до планової теми відділу проблем цивільного, трудового і підприємницького права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України «Еволюція цивільного законодавства України: проблеми теорії і практики» (державний реєстраційний номер РК 0105V000797).

Мета і завдання дослідження полягає в розробці комплексу науково-теоретичних положень, висновків і практичних пропозицій, спрямованих на подолання теоретичних і практичних проблем інституту іпотечного договору, а також проблем визначеності основних елементів іпотечного договору, обсягу та сутності суб'єктивних прав і юридичних обов'язків сторін іпотечного договору. Для досягнення мети ставилися наступні завдання:

- з'ясувати етапи та чинники історичного розвитку договірних іпотечних відносин та провести порівняльний аналіз із положеннями сучасного іпотечного законодавства України;

- уточнити правову природу іпотечного договірного правовідношення;

- встановити основні принципи та характерні ознаки іпотеки та здійснення суб'єктивних прав іпотекодержателя;

- визначити місце іпотечного договору серед підстав виникнення цивільних правовідносин;

- визначити механізм взаємодії елементів іпотечного договору;

- виходячи із правового режиму окремих видів предмету іпотечного договору, встановити особливості задоволення претензій заставодержателя;

- визначити обсяг майнових суб'єктивних прав кредитора (іпотекодержателя) та боржника (іпотекодавця) в залежності від окремих видів нерухомого майна;

- обґрунтувати висновки і пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства про заставу.

Об'єктом дослідження є правові відносини, що виникають у процесі забезпечення виконання зобов'язань іпотекою.

Предметом дослідження є іпотечний договір як підстава виникнення іпотечних правовідносин, його місце в системі цивільно-правових договорів.

Методи дослідження. Методологічну основу дисертаційного дослідження складає діалектичний метод пізнання суспільних явищ і процесів, який передбачає врахування зв'язків предмету дослідження з іншими соціальними і економічними явищами, що утворюють об'єкт цього дослідження, зв'язків між окремими правовими явищами усередині предмету дослідження, а також дослідження відповідних явищ у їх розвитку. На основі порівняльного та формально-юридичного методу у роботі при аналізі норм чинного законодавства виявлені їх недоліки та обґрунтовані пропозиції щодо їх удосконалення. Для з'ясування еволюції правового регулювання заставних відносин використано історико-правовий метод; системно-функціональний використано при дослідженні складу і видів форм застави, а порівняльно-правовий - при аналізі заставних правовідносин на основі законодавства зарубіжних країн. Широко використовувалися в процесі висвітлення основних положень інші методи пізнання правових явищ, в т.ч. конкретно-соціологічний та статистичний.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є одним із перших комлексних наукових досліджень в українській юридичній науці поняття, правової природи іпотечного договору, його місця в системі цивільно-правових договорів.

Наукова новизна одержаних результатів конкретизується в теоретичних положеннях, висновках, рекомендаціях, зокрема, найважливіші серед яких наступні:

вперше:

1) відстоюється речова природа прав іпотекодержателя, котрий за іпотекою набуває переважне право на задоволення своїх грошових вимог за рахунок заставленого майна, що має абсолютний характер і здійснення цього права не залежить від волі іпотекодавця та третіх осіб, що закріплено в законі (ч.5 ст.3 Закону України «Про іпотеку»);

2) обґрунтовано суттєву відмінність прав іпотекодержателя від інших видів прав на чуже майно, передбачених чинним законодавством, яка полягає у відсутності правомочності користування чужим майном. Дана правомочність замінена на право отримати цінність чужої речі, вимагаючи її відчуження, що обумовлює специфіку прав іпотекодержателя в іпотечному правовідношенні;

3) запропоновано підходи до посилення проявів принципу публічності іпотеки: обов'язковість реєстрації іпотеки разом із іншими речовими правами, оскільки не може відбуватися законодавча реалізація принципу публічності речових прав за умов відсутності єдиної системи реєстрації всіх обмежень (обтяжень) права власності, в тому числі й іпотеки;

4) запропоновано визначити місце іпотечного договору в системі цивільно-правових договорів наступним чином: іпотечний договір є видом заставного договору, який, в свою чергу, належить до забезпечувальних договорів;

5) запропоновано розуміння іпотечного договору як алеаторного (ризикового) договору, оскільки кожна із його сторін заздалегідь не може достатньо передбачити його правові наслідки: іпотекодавець завжди ризикує втратити майно, на яке може бути звернено стягнення, а іпотекодержатель може не одержати задоволення своїх вимог внаслідок знецінення майна з тих чи інших причин;

6) встановлено, що в чинному законодавстві відсутні положення, які регламентували б дії нотаріуса щодо встановлення дітей, які мають право користуватися житлом, що передається в іпотеку; доведена недосконалість системи накопичення та використання інформації про зареєстрованих в житлових приміщеннях осіб, зокрема дітей;

7) зроблено висновок, що іпотечний договір можна класифікувати залежно від його предмету і виділяти наступні види: договір іпотеки земельної ділянки; договір іпотеки житлового приміщення, договір іпотеки житлового приміщення, в якому проживають діти; договір іпотеки підприємства; договір іпотеки земельної ділянки, на якій розташовано об'єкт незавершеного будівництва; договір іпотеки інших видів нерухомого майна (споруд, будівель, морських та річкових суден, повітряних суден, космічних об'єктів);

8) зроблено висновок, що об'єкт незавершеного будівництва як предмет іпотеки має комплексний характер, він складається з земельної ділянки та прав на неї, безпосередньо об'єкту будівництва, щодо якого розпочинається і існує процес будівництва, і складових його частин Ї майбутніх приміщень, тобто об'єктів інвестування; єдиний об'єкт нерухомості в іпотечному договорі щодо об'єкту будівництва - це земельна ділянка; решта - або будівельні матеріали, або майнові права вимоги на майбутню річ (будівлю, квартиру тощо);

набуло подальшого розвитку:

9) положення, що іпотечний договір найбільш повно забезпечує вимоги кредитора при будь-якій економічній ситуації, в тому числі і під час економічної кризи, оскільки: нерухомість є найбільш ліквідним та цінним об'єктом цивільних прав; чинне іпотечне законодавство України надає кредиторові можливість задовольнити свої вимоги за рахунок цінності предмету іпотеки зверненням стягнення на предмет іпотеки;

10) висновок, що укладення шлюбу і надання повної цивільної дієздатності неповнолітнім особам не позбавляють їх статусу дитини відповідно до Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей» від 02.06.2005 № 2623-IV і не звільняють від необхідності отримання згоди органів опіки та піклування при укладенні іпотечного договору;

11) пропозиції щодо закріплення однозначного тлумачення понять «поділ в натурі» та «виділ в натурі» в різних нормативних актах, спрямовані на уточнення можливості перебування нерухомого майна предметом іпотечного договору.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що основні положення і пропозиції можуть бути використані для удосконалення законодавства про заставу, розробки концептуальних засад забезпечення майнових прав та інтересів кредиторів в цивільних правовідносинах; реалізація висновків і рекомендацій сприятиме впорядкуванню заставних відносин, оптимізації заставного механізму, конкретизації правового статусу їх учасників; матеріали роботи можуть використовуватися в практичній діяльності нотаріусів, підготовці навчальних і методичних посібників з курсів „Цивільне право України”, „Господарське право”, спецкурсу „Основи нотаріату” та при викладанні інших навчальних дисциплін.

Також результати дослідження можуть використовуватися з метою гармонізації цивільного законодавства при підготовці офіційних документів, наукових коментарів до законодавства, стосовно інтеграційних процесів у рамках Європейського Союзу щодо цінності європейської інтеграції для України в рамках економічного виміру.

Основні теоретичні положення та висновки дисертації були використані Центром законодавчих ініціатив при Донецькій обласній Раді під час розробки пропозицій змін до законодавства України (довідка про впровадження № 3/35 від 01.12.2009).

Пропозиції здобувача щодо вдосконалення законодавства були впроваджені Міністерством юстиції України під час затвердження змін до Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (лист Міністерства юстиції України № 31-40/365 20664-31 від 11.12.2009, акт впровадження Української нотаріальної палати № 445/4 від 08.12.2009).

Апробація результатів дисертації. Результати дисертаційного дослідження доповідалися та обговорювалися на круглих столах: «Наукове забезпечення нотаріальної діяльності як розвиток професії, захист прав громадян та якісне юридичне обслуговування» (м. Київ, 29 вересня 2005 року.); «Практика застосування нового Цивільного та Господарського кодексів України» (м. Донецьк, 25 вересня 2006 року.); «Юридичні особи публічного права як учасники цивільних правовідносин» (м. Ірпінь, 16 лютого 2009 року.).

Основні теоретичні положення та висновки дисертації були оприлюднені на науково-практичних конференціях: Міжнародній науково-практичній конференції «Господарське законодавство України: практика застосування та перспективи розвитку в контексті європейського вибору» (м. Донецьк, 20 грудня 2004 року.); Всеукраїнській науково-практичній конференції «Господарсько-правове, цивільно-правове та фінансово-правове забезпечення розвитку сучасної економіки України в період економічної кризи» (м. Донецьк, 27 листопада 2009 року.).

2. Основний зміст роботи

У вступі розкрита сутність та обґрунтовано актуальність теми дослідження, ступінь наукового опрацювання проблеми, зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами; визначено об'єкт і предмет, мета і основні завдання дисертаційного дослідження; охарактеризована методологічна основа, наукова новизна та практичне значення одержаних результатів, їх апробація.

Перший розділ «Правова природа та становлення іпотечних відносин» складено з трьох підрозділів і присвячено аналізу гносеології інституту іпотеки, встановленню правової природи іпотеки, його регламентації у актах цивільного законодавства різних країн, розкриттю проявів принципів іпотеки.

У підрозділі 1.1. «Становлення іпотечних відносин» визначено етапи і чинники становлення іпотеки від фідуціарного правочину ручної застави до власне іпотеки, розкрита сутність заставного правовідношення як виду забезпечення у Стародавньому Римі, Греції, Єгипті, сутність майнової відповідальності боржника. Зроблено висновки щодо „речовості” римської іпотеки. Проаналізовано формування правової природи інституту іпотеки як різновиду застави та розвиток іпотечного правовідношення з поступовим посиленням захисту права іпотекодержателя і визначенням стосовно даного права основних ознак і принципів прав речових. Розглянуто динаміку розвитку іпотечних відносин і узагальнено висловлені теоретичні висновки та встановлено, що вони за римським правом характеризуються такими суттєвими ознаками, які збереглися на сучасному етапі регулювання іпотеки в законодавствах різних країн. Основні ознаки іпотечних відносин, що були інтегровані в законодавчі акти європейських країн, були сформовані ще в римському праві, де виділялися найважливіші принципи сучасної іпотеки Ї переваги, слідування, а також відсутність виключності та акцесорність. Зазначені особливості правової природи іпотеки знайшли свій подальший розвиток в нормах Цивільного кодексу Франції (ФЦУ), Німецького цивільного Уложення (НЦУ), Цивільного кодексу Нідерландів, Цивільного кодексу РФ і, безумовно, рецептовані в ЦК України.

У підрозділі 1.2. «Правова природа іпотеки» з'ясовано еволюції різних підходів відомих вчених до розуміння правової природи іпотеки. Автором акцентовано увагу на довготривалості полеміки щодо правової природи застави, яка проведена в основних концепціях стосовно правової природи застави: концепція речового характеру застави; концепція зобов'язального характеру застави; концепція подвійної (змішаної) природи застави. В підрозділі розглянуто основні аргументи на користь кожної із вищезазначених концепцій. Автором дисертаційного дослідження доведено, що теорія подвійної природи застави не може впливати на розкриття і з'ясування правової природи застави, і іпотеки зокрема. Право заставодержателя (іпотекодержателя) - кредитора є основним наріжним каменем в іпотечному правовідношенні.

У підрозділі 1.3. «Принципи іпотеки» проаналізовано прояви основних принципів речових прав у їх співвідношенні з принципами іпотеки. Доведено як схожість основних характерних засад речових прав взагалі та іпотеки зокрема, так і встановлені певні відмінності, які полягають у наявності специфічних характеристик, що притаманні іпотеці. Особливості іпотеки виражені у наступних принципах і властивостях, які притаманні всім речовим правам: переваги, слідування, публічності, абсолютності захисту. Автор вважає, що відмінність права іпотеки від інших речових прав не призводить до неможливості поширення на іпотечне правовідношення основних принципів речових прав, а може лише зумовлювати певну трансформацію цих принципів в існування спеціальних, притаманних лише іпотеці властивостей.

Автор робить висновки, що наразі ситуація з принципом слідування у заставному законодавстві України є не досить зрозумілою, в законодавстві чітко не окреслені права іпотекодержателя на предмет іпотеки в разі зміни його власника. Доведено, що принцип слідування потребує додаткового захисту при спадкуванні заставленого майна, сформульовано пропозиції до змін до чинного цивільного законодавства.

Доведено необхідність обов'язкової реєстрації іпотеки з метою втілення принципу публічності і реалізації пов'язаного з ним принципу переваги. Для належного втілення зазначених принципів повинна існувати відповідна реєстраційна система та реєструватися всі речові права, обмеження і обтяження права власності з метою надання публічного характеру цій важливій інформації. Зроблено висновок щодо недосконалості законодавчої регламентації принципу публічності речових прав і іпотеки в Україні.

Автором здійснена порівняльна характеристика з законодавством інших країн (Казахстану, Російської Федерації, Німеччини).

Розділ другий «Правова природа іпотечного договору» складається з трьох підрозділів і присвячений розкриттю підходів та формулюванню пропозицій щодо визначення поняття «іпотечний договір», його сутності як підстави виникнення, зміни та припинення іпотечного правовідношення, його особливостей та місця в системі цивільних договорів.

У підрозділі 2.1. «Загальна характеристика іпотечного договору як підстави виникнення, зміни та припинення іпотечного правовідношення» розглянуто основні критерії співвідношення різних підстав виникнення іпотечного правовідношення. Доведено, що іпотечний договір є головною передумовою для основних договірних зобов'язань; головним джерелом виникнення та розвитку іпотечного правовідношення. З моменту укладення даного договору і виникає іпотека. Проведено порівняльну характеристику договірної іпотеки і законної іпотеки, з'ясовано підходи до визначення місця іпотечного договору серед інших підстав виникнення іпотечного правовідношення. Автор вважає прогалиною цивільного законодавства України відсутність визначення іпотечного договору та пропонує його доктринальне визначення в елементах новизни. Доведено, що іпотечний договір посідає окреме місце не лише в системі заставних договорів, а й в системі видів забезпечення виконання зобов'язань.

У підрозділі 2.2. «Місце іпотечного договору в системі цивільних договорів» досліджено основні підходи до визначення місця іпотечного договору в системі цивільних договорів, які дозволяють виявити його співвідношення з тією чи іншою групою цивільних договорів або встановити його самостійність.

Досліджено різні критерії поділу договорів (дихотомія, одноступеневий та багатоступеневий поділ цивільних договорів) з метою обрати найбільш досконалий кваліфікаційний критерій для характеристики іпотечного договору. Автор довела, що найбільш досконалим критерієм поділу цивільних договорів для відображення і характеристики правової сутності іпотечного договору та удосконалення законодавчого регулювання слід вважати багатоступеневий критерій. Він дозволяє виділити розмаїття договорів, які утворюють єдину договірну систему. Автор вважає, що іпотечний договір є за властивостями алеаторним, ризиковим договором; при застосуванні багатоступеневого критерію поділу разом з дихотомічним іпотечний договір слід охарактеризувати як забезпечувальний речовий договір, спрямований на обтяження права власності на нерухомість з метою забезпечення належного виконання зобов'язання боржником.

У підрозділі 2.3. «Особливості іпотечного договору при забезпеченні суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів дитини» проаналізована одна з правових підстав впливу на порядок укладення та зміст іпотечного договору, яку не завжди можна віднести до елементів договору. Вона враховує потребу захисту прав та охоронюваних законом інтересів дитини як передумову подальшого розвитку іпотечного правовідношення, умову його чинності (п. 6 ст. 203 ЦК України) і реалізації прав іпотекодержателя. У підрозділі вказано на недосконалість та суперечливість запроваджених в країні заходів щодо підвищення рівня захисту прав та інтересів дитини при іпотеці житла та доведено необхідність змін в цьому напрямку.

У підрозділі автор зробила акценти на необхідності визначення видів нерухомого майна, до якого застосовуються положення Закону України „Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей”, зокрема стосовно об'єктів, щодо яких діти мають право користування. Розглянуто питання необхідності визначитися з видами житла, право користування яким мають діти.

Автором зроблено висновки, що права дитини, крім права власності, відображені в законодавстві не так чітко, зокрема, право користування житловим приміщенням, якщо дитина проживає в ньому наприклад не постійно, а переважно, або навіть - з тих чи інших поважних причин - тимчасово. Доведено потребу внести до ЦК України, СК України, а також актів житлового законодавства і законодавства про нотаріат зміни і доповнення, які б забезпечували права дитини в разі іпотеки.

Третій розділ «Елементи іпотечного договору» складається з чотирьох підрозділів і присвячений з'ясуванню основних елементів іпотечного договору та напрацюванню пропозицій для вдосконалення правового регулювання іпотечних відносин в Україні.

В підрозділі 3.1. «Поняття та правова природа предмету іпотечного договору» представлено аналіз основних теорій стосовно категорії «предмет договору», теорій щодо співвідношення правових конструкцій «предмет договору», «об'єкт правовідношення», «об'єкт права». Автором встановлено, що сутність предмету іпотечного договору слід розглядати з точки зору його багатоаспектності, тобто з врахуванням правової регламентації нормами загальної правової дії.

Наголошено, що в чинному цивільному законодавстві не існує визначення предмету договору. Замість предмету договору застави і іпотеки в законодавстві є конструкція предмета застави, предмета іпотеки. Наразі в цивілістиці немає єдиного підходу до сутності правової природи предмету договору, що призводить до ототожнення його з об'єктом правовідношення, предметом зобов'язання і неможливості виявити всі суб'єктивні права та юридичні обов'язки учасників іпотечних правовідносин. Це призводить до недостатньої урегульованості фактичних дій сторін договірних іпотечних відносин і помилок у застосуванні чинного законодавства при вирішенні судових справ. Доведено, що в цивільному законодавстві України необхідно надати чітке визначення категоріям «предмет договору» та зокрема «предмет іпотечного договору».

Здійснено аналіз правової категорії “наявність виділу в натурі об'єкта нерухомого майна” і вплив цього фактору на можливість перебування майна предметом іпотечного договору. Автором доведена суперечливість законодавства України з цього питання та сформульовані положення щодо відповідних змін.

Проаналізовано вплив умов іпотечного договору на здійснення права іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотечного договору і задоволення своїх вимог. Доведено негативні наслідки ідей, щодо запровадження на період виходу економіки України зі стану фінансової кризи мораторію на набуття іпотекодержателем права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису; рівно як і ідей, які обмежено тлумачать поняття прострочення боржника і порушення строків виконання договору в цілому, і встановлюють заборону на набуття іпотекодержателем права звернення стягнення на предмет іпотечного договору до настання кінцевого строку повернення кредиту. На підставі вищезазначеного автор вважає недостатнім захист права іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотечного договору і задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотечного договору. Сформульовано пропозиції змін в законодавстві.

У підрозділі 3.2 «Характерні ознаки та основні види нерухомості як предмету іпотечного договору» встановлено основні недоліки чинного законодавства стосовно визначення об'єктів нерухомості, що можуть бути предметом іпотечного договору, та надано пропозиції щодо вдосконалення відповідних норм. Зазначено, що суттєвим недоліком чинного ЦК України є відсутність повного переліку об'єктів нерухомого майна та їх визначення і доведено висновок, що закріплений в сучасному законодавстві перелік нерухомості є неповним. Автор вважає, що поняття окремих видів нерухомого майна, що може бути предметом іпотечного договору, повинно міститися в окремо виділеній і присвяченій цьому питанню статті ЦК і Закону України «Про іпотеку», яка повинна мати назву: «Окремі види предмету іпотечного договору».

У підрозділі 3.3 «Земельна ділянка як предмет іпотечного договору та об'єкт іпотечного правовідношення» розглянута проблематика достатньо спірної правової категорії “земельна ділянка”, встановлено взаємозалежність змісту іпотечного договору і можливості його укладення та здійснення прав кредитора від правового режиму відповідної категорії земель, цільового призначення земельної ділянки, суб'єктного складу тощо.

Встановлено, що саме земельна ділянка, а не земля, може бути предметом іпотечного договору. Підкреслено, що іпотека земельної ділянки Ї вид забезпечення виконання зобов'язання, який не отримав широкого розповсюдження і застосування на Україні. Чинне законодавство про іпотеку містить істотні обмеження щодо іпотеки земельних ділянок, пов'язані, насамперед, з нерозвинутим ринком землі в Україні, відсутністю повноцінної приватної власності на землю. Це істотно стримує розвиток економічних відносин в суспільстві. На дану проблему звертають увагу чимало українських вчених. Автор встановила, що іпотеку землі слід розглядати як юридичну категорію, що має походження від права власності на земельну ділянку і ґрунтується на праві розпорядження особливим об'єктом нерухомості -- земельною ділянкою, що може виступати самостійним предметом іпотечного договору і стосовно якого законодавством передбачаються певні обмеження в залежності від цільового призначення. Зроблено висновок, що тимчасова заборона відчуження (мораторій) та зміна цільового призначення не поширюється на земельні ділянки з цільовим призначенням «для ведення особистого селянського господарства».

У підрозділі 3.4. «Особливості прав та обов'язків сторін іпотечного договору, предметом якого є майнові права та об'єкт незавершеного будівництва» проаналізовано основні проблеми, пов'язанні із застосуванням іпотеки в сфері будівництва. Автор звертає увагу на те, що законодавство України про іпотеку включає до кола об'єктів іпотеки ті види майна, що не належать до матеріальних речей і не можуть бути предметом іпотечного договору та об'єктом іпотеки. Йдеться про майнові права на об'єкт незавершеного будівництва. Підкреслено, що майнові права як об'єкти цивільних правовідносин поділяються на два види. Перший різновид майнових прав Ї право вимоги кредитора за зобов'язанням, що має відповідну цінність для покупця. Другий Ї права, об'єктом яких є майно, а точніше, річ. Автор встановила, що майнові права, які складаються з прав на матеріальний об'єкт і прав вимоги, відрізняються від іншої складової предмету цивільного права особистих немайнових прав, а для з'ясування їх функції та значення предмета іпотечного договору слід розглядати дані права тільки як об'єкт права, а не суб'єктивні права. З'ясовано, що у чинному цивільному законодавстві, зокрема у Законі України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла», пропонується два різновиди предметів іпотеки Ї об'єкт будівництва і об'єкт інвестування, які належать різним суб'єктам. Автор довела, що предметом іпотеки є навіть не речове право, а право вимоги на певну кількість вимірних одиниць, яку повинен після закінчення будівництва передати у власність довірителям забудовник. Довіритель передає в заставу нестабільне і мінливе за своєю природою право вимоги так само, як це можна було б здійснити при заставі майнових прав. Безумовно, про речові права тут не можна говорити. Природа таких прав є суто зобов'язальною.

Зроблено висновок, що чинні положення, які визначають категорію майнових прав, є суперечливими. Автор вважає, що такий предмет іпотечного договору, як майнові права, має бути чітко визначений в загальних нормах цивільного законодавства.

іпотека правовідношення будівництво

Висновки

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і нове вирішення проблеми, що виявляється у виробленні комплексних теоретичних підходів до цивільно-правового регулювання іпотечного договору та відповідних іпотечних правовідносин.

Головні наукові та практичні результати роботи тісно пов'язані з її науковими та прикладними положеннями та можуть бути підставою для теоретичного узагальнення й формулювання відповідних практичних рекомендацій заінтересованим суб'єктам під час нормотворчої діяльності.

Зокрема такими теоретичними узагальненнями та новими підходами у вирішення наукової проблеми є наступні положення.

1. На іпотеку розповсюджуються основні принципи речового права. Іпотека має свою специфіку, що відрізняє її від інших речових прав і свідчить про її особливий характер і значення. Відмінність права іпотеки від інших речових прав не призводить до неможливості поширення на іпотечне правовідношення основних принципів речових прав, а може лише зумовлювати певну трансформацію цих принципів існуванню спеціальних, притаманних лише іпотеці властивостей.

2. Найважливіші принципи сучасної іпотеки Ї переваги, слідування, а також відсутність виключності та акцесорність Ї потребують вжиття додаткових заходів щодо їх повного проведення в актах цивільного законодавства України. Для цього повинна існувати відповідна реєстраційна система, в якій мають реєструватися всі речові права, обмеження і обтяження права власності.

3. Дослідження правової природи іпотеки не можна здійснювати, виходячи лише з подвійної природи даного правового інституту, як це відбувається в більшості випадків вивчення правової природи іпотеки. Акцесорний, похідний характер застави свідчить про своєрідність даного права, його залежність від основного зобов'язання, але правова природа іпотеки зумовлюється правовою природою суб'єктивного права управомоченої особи, тобто кредитора - іпотекодержателя.

4. Доцільно застосовувати багатоступеневий критерій поділу разом з дихотомічним, за якими іпотечний договір належить до типу забезпечувальних договорів та пов'язаний із обтяженням права власності на нерухомість.

5. Проблематичним є вчинення правочинів з нерухомим майном, право користування яким мають діти, тобто дитина не є власником або співвласником нерухомого майна і стороною в правочині. Тому слугує визначення видів нерухомого майна, до якого застосовуються положення Закону України „Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей”, зокрема стосовно об'єктів, щодо яких діти мають право користування. Необхідно внести уточнюючі положення до нормативних актів.

6. Чинне іпотечне законодавство України встановило вимоги стосовно об'єкту нерухомості, яка може бути предметом іпотечного договору, встановлюючи певні обмеження для такої можливості в залежності від наявності виділення в натурі об'єкту нерухомості. Неузгодженість у вживанні термінів «виділення в натурі» та «поділ в натурі» та неузгодженість у визначенні наявності чи відсутності спільної часткової власності гальмують розвиток іпотечного кредитування.

7. Предметом іпотечного договору слід вважати й також відповідне нерухоме майно, яке іпотекодавець надає у забезпечення основного зобов'язання іпотекодержателю-кредитору. Сутністю договірного зобов'язання і водночас його об'єктом, тобто тим, на що спрямований правовий інтерес іпотекодержателя (кредитора за основним договором), є дія з передачі предмета договору (певного виду нерухомого майна) у забезпечення виконання основного зобов'язання. На зміст та сутність іпотечного правовідношення впливають характеристики предмету виконання даного зобов'язання, а точніше правовий режим конкретного нерухомого майна. Істотним недоліком чинного ЦК України є відсутність повного переліку об'єктів нерухомого майна та їх визначення, відсутнє поняття будівлі, споруди тощо.

8. Встановлено, що іпотека земельних ділянок Ї вид забезпечення виконання зобов'язання, який не отримав широкого розповсюдження і застосування на Україні. Причин декілька: з одного боку неоднозначний юридичний підхід до земельної іпотеки, з іншого Ї обмеження стосовно іпотеки земельних ділянок сільськогосподарського призначення. Укладення іпотечного договору і визначення предмету іпотеки пов'язане із з'ясуванням питання приналежності земельної ділянки до відповідної категорії земель і її цільового призначення.

9. Об'єкт будівництва має комплексний характер, він складається з земельної ділянки та прав на неї; безпосередньо з об'єкту будівництва, щодо якого розпочинається і існує будівництво, і складових його частин Ї майбутніх приміщень, тобто об'єктів інвестування. Якщо б об'єкт будівництва передавався повністю в іпотеку одним іпотекодавцем, то правовий режим нерухомості був би цілком виправданим. Стосовно передачі в іпотеку об'єкту інвестування (а по суті права вимоги), то кожен суб'єкт такого права може передати його у забезпечення кредитного договору, але це не буде справжньою іпотекою, оскільки у сторін не виникатимуть права та обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя. Застава майнових прав на об'єкт будівництва не має характерних ознак речового права, які притаманні іпотеці.

Сформульовано низку пропозицій щодо удосконалення чинного законодавства:

1) запропоновано доповнити ЦК України Главою 77№ «Забезпечувальні договори» з відповідним поділом на параграфи, присвячені окремим видам договорів, що є підставою певних видів забезпечувальних зобов'язань (порука, завдаток, гарантія, застава з її різновидами), та виокремити у відповідний параграф норми, присвячені іпотечному договору;

2) запропоновано надати легальне визначення іпотечному договору в окремому параграфі Глави 77№ «Забезпечувальні договори» Цивільного кодексу України та в ст. 1 Закону України «Про іпотеку» наступного змісту: «Іпотечний договір - забезпечувальний речовий договір, спрямований на обтяження права власності на нерухомість з метою забезпечення належного виконання зобов'язання боржником. За іпотечним договором одна сторона (іпотекодавець) передає іншій стороні (іпотекодержателю) нерухоме майно у забезпечення виконання зобов'язання за основним договором (кредитним, купівлі-продажу, найму (оренди) тощо), а іпотекодержатель набуває речове право стосовно розпорядження цим майном у спосіб, обумовлений сторонами, з метою задоволення своїх вимог в разі невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання або у випадках, передбачених іпотечним договором та законом»;

3) запропоновано доповнити Главу 89 ЦК України статтею 1298№ наступного змісту: „В разі, якщо нерухоме майно перебуває в іпотеці, спадкоємець, який прийняв спадщину, зобов'язаний оформити право на спадщину і подати документи для реєстрації права власності на предмет іпотеки в місячний строк з моменту спливу строку на прийняття спадщини. В разі невиконання спадкоємцем цього обов'язку у встановлений строк іпотекодержатель набуває право пред'явити до спадкоємця позов про звернення стягнення на нерухоме майно, що перебуває в іпотеці, відповідно до чинного законодавства”;

4) запропоновано доповнити ст. 1 Закону України «Про іпотеку» терміном наступного змісту: «Умовна іпотека - це іпотека майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено (об'єкт інвестування)»;

5) запропоновано викласти п.3 ст.3 Закону України «Про іпотеку» таким чином: «Іпотечний договір, що встановлює умовну іпотеку, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість»;

6) запропоновано викласти пункт 7 ст. 2 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» таким чином: «Об'єкт інвестування - майнові права на нерухомість (права вимоги щодо передачі у власність), будівництво якої не завершено (квартири або приміщення соціально-побутового призначення, вбудовані в житлові будинки або окремо розташовані нежитлові приміщення, гаражний бокс, машиномісце тощо)»;

7) запропоновано внести зміни до Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, спрямовані на вдосконалення правового регулювання захисту прав іпотекодержателя при зверненні стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису;

8) запропоновано внести зміни до Закону України „Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей”, Закону України «Про охорону дитинства», Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, спрямовані на вдосконалення правового регулювання захисту прав дитини при іпотеці.

Список опублікованих праць за темою дисертації

1. Другова В.А. Виділення в натурі об'єкту нерухомого майна як умова його перебування предметом іпотеки /В.А. Другова // Держава і право: Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. Випуск 37. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2007. - С. 402-408.

2. Другова В.А. Деякі проблемні питання правової природи іпотеки /В.А. Другова // Держава і право: Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. Випуск 41. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2008. - С. 396-401.

3. Другова В.А. Удосконалення правового регулювання звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису /В.А. Другова // Держава і право: Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. Випуск 44. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2009. - С. 347-354.

4. Другова В.А. Проблемні питання нотаріальної практики при посвідчення договорів іпотеки /В.А. Другова // Нотаріат для вас. - 2004. - № 6. - С. 14-16.

5. Другова В.А. Іпотека об'єктів незавершеного будівництва: бути чи не бути? /В.А. Другова // Господарське законодавство України: практика застосування і перспективи розвитку в контексті європейського вибору: Зб. наук. тр. / НАН України. Ін-т економіко-правових досліджень; Редкол.: Мамутов В.К. і ін. - Донецьк: ТОВ «Юго-Восток, Лтд», 2005. - С. 507-510.

6. Другова В.А. Проблемні питання вчинення виконавчих написів про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави /В.А. Другова // Господарсько-правове, цивільно-правове та фінансово-правове забезпечення розвитку сучасної економіки України: Збірник доповідей та тез повідомлень учасників цивільно-правової секції всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Донецьк, 27 листопада 2009 р.) // Ред. кол. С.Г. Кузьменко, Є.В. Петров. - Донецьк: ДЮІ ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2009. - С. 80-83.

Размещено на Allbest.ru