Актуальність теми. Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя й здоров'я, честь та гідність, недоторканість і безпека визначаються найвищою соціальною цінністю. Права та свободи людини й громадянина та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави в усіх складових життя суспільства, включаючи сферу кримінальної юстиції.

В системі правових гарантій законності та прав людини в кримінальному судочинстві важлива роль належить інституту відводу.

Чинним законодавством розроблено ряд гарантій, за допомогою яких здійснюється ефективне та дієве забезпечення прав людини під час відправлення кримінального судочинства. Водночас політичні та соціально-економічні зміни, що відбулися в Україні протягом останніх років і тривають понині, свідчать про необхідність та нагальність реформування кримінально-процесуального законодавства, особливо в частині гарантій забезпечення та дотримання прав учасників кримінального судочинства, що забезпечують доступ до правосуддя.

При цьому треба констатувати, що в сучасному вітчизняному кримінальному процесі й досі зберігається традиційний обвинувальний ухил, який значно обмежує реалізацію права на захист. Одним з ефективних елементів системи правових гарантій законності й прав людини повинен бути інститут відводів у кримінальному судочинстві, який забезпечує належний захист інтересів правосуддя й, таким чином, охорону законних інтересів громадян, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Особливе місце при цьому відводиться питанню усунення адвокатазахисника, оскільки наявність обвинувального ухилу, надає стороні обвинувачення можливість для зловживань використання чинного законодавства для усунення небажаних адвокатів зі справи та ігнорування конституційних принципів презумпції невинуватості й змагальності.

Однією з обов'язкових умов, без яких неможливе здійснення кримінального судочинства, є його об'єктивність. У системі процесуальних гарантій забезпечення об'єктивності кримінального судочинства важливу роль відіграють гарантії забезпечення об'єктивності та неупередженості професійних учасників кримінального судочинства. Саме об'єктивність й неупередженість професійних учасників кримінального судочинства є основою забезпечення справедливості та якості правосуддя.

Вибір теми дослідження обумовлено необхідністю визначення основних напрямків реформування кримінально-процесуального законодавства та іншого законодавства в частині визначення підстав, порядку заявлення, розгляду та вирішення заяв про усунення адвокатазахисника зі справи.

Проблеми діяльності захисника у кримінальному процесі були предметом дослідження в працях М.О. Баєва, А.М. Бірюкової, В.П. Божьєва, А.Д. Бойкова, Т.В. Варфоломеєвої, В.Г. Гончаренка, С.В. Гончаренка, Я.П. Зейкана, О.В. Капліної, Л.Д. Кокорева, А.Ф. Коні, Т.В. Корчевої, О.В. Крикунова, О.П. Кучинської, О.Ю. Львової, З.В. Макарової, В.Т. Нора, Д.П. Письменного, Г.Д. Побегайла, М.А. Погорецького, В.О. Попелюшки, Ю.І. Стецовського, М.С. Строговича, А.М. Титова, І.Я. Фойницького, М.А. Чельцова, А.Л. Ципкіна та інших.

Безпосередньо питанням відводу в кримінальному судочинстві присвячені дисертаційні дослідження В.Г. Задерако (Харків, 1978 р.) та Х.А. Мамедової (Москва, 1982 р.), однак акцент в них зроблено на загальних питаннях відводу. Базувалися зазначені дослідження переважно на радянському законодавстві, а тому, відповідно, з об'єктивних причин в них не враховані ті концептуальні зміни в українському законодавстві, які було прийнято в останні роки. Тому питання, пов'язані з визначенням підстав та процедурою усунення адвокатазахисника зі справи в кримінальному судочинстві України залишилися поза спеціальних досліджень, і до цього часу не мали цілісного висвітлення в юридичній літературі.

Наведені аргументи свідчать про актуальність обраної теми дослідження та обумовлюють необхідність комплексного вивчення особливостей процесу визначення підстав, процедури та механізмів усунення адвоката зі справи.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дослідження ґрунтується на основних положеннях Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схваленої Указом Президента України від 10 травня 2006 р. №361/2006. Дисертація виконана відповідно до планів наукових досліджень Академії адвокатури України і є складовою тематичного плану науково-дослідних робіт "Розробка проблем прав людини. Сприяння забезпеченню прав і свобод людини, забезпечення їх правового захисту. Дослідження питань професійного захисту порушених, невизнаних, оспорюваних прав, свобод чи інтересів особи", затвердженого рішенням вченої ради Академії адвокатури України від 11 лютого 2002 р., протокол №5. Тему дисертації затверджено рішенням вченої ради Академії адвокатури України (протокол №5 від 27 лютого 2006 р.).

Мета і завдання дослідження. Мета дослідження полягає в комплексному вивченні теоретичних і практичних проблемних питань, що виникають під час визначення підстав, заявлення вимоги про усунення та прийняття рішення щодо усунення адвокатазахисника зі справи в кримінальному судочинстві України; визначенні недоліків та прогалин чинного кримінально-процесуального закону та іншого законодавства, яке регулює діяльність адвокатури в Україні; розробці й формулюванні на цій основі обґрунтованих пропозицій та рекомендацій, спрямованих на вдосконалення законодавства в зазначеній частині та підвищення ефективності його застосування.

Для досягнення зазначеної мети під час дослідження поставлено такі завдання:

усунення захисник адвокат кримінальне судочинство

проаналізувати чинне кримінально-процесуальне законодавство щодо свободи вибору захисника та його статусу;

визначити місце інституту усунення (відводу) адвокатазахисника серед інших інститутів кримінально-процесуального права;

дослідити підстави, за якими чинне кримінально-процесуальне законодавство України надає можливість усунути адвокатазахисника з кримінальної справи та визначити їх особливості;

дослідити процесуальний порядок визначення підстав усунення адвокатазахисника зі справи в кримінальному судочинстві, визначити їх особливості;

проаналізувати чинне кримінально-процесуальне законодавство та правозастосовну практику, виявити недоліки в правовому регулюванні процедури усунення адвоката зі справи;

на підставі здійсненого дослідження сформулювати та запропонувати науково обґрунтовані пропозиції щодо вдосконалення чинного КПК України та інших правових актів.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, пов'язані з усуненням адвокатазахисника зі справи, інститут відводу в кримінальному процесі України.

Предметом дослідження є проблемні теоретичні та практичні питання, а також закономірності кримінально-процесуального регулювання, пов'язані з визначенням підстав для усунення адвокатазахисника зі справи в кримінальному процесі України.

Методи дослідження. Методологічну основу дисертаційного дослідження складає система філософських, загальнонаукових та спеціально-юридичних методів пізнання, які використано у взаємозв'язку і взаємозалежності, що дало змогу провести всебічне, повне та об'єктивне дослідження. Основою дослідження є діалектичний метод, за допомогою якого предмети (явища) вивчалися в єдності та суперечності їх протилежностей та в їх розвитку. Крім того, використано такі спеціальні методи дослідження:

порівняльно-правовий метод, який використано при порівнянні окремих норм КПК України з положеннями проекту КПК України та відповідними нормами законодавства інших країн із метою виявлення та використання позитивного досвіду останніх;

формально-логічний метод, який використано при визначенні понять і з'ясуванні їх сутності, розмежуванні різних категорій;

конкретно-соціологічний та статистичний методи, які застосовано при вивченні та узагальненні судової й слідчої практики;

метод моделювання, який дав змогу розробити та запропонувати власні моделі процедур, пов'язаних із заявами про усунення адвокатазахисника.

Теоретичну основу дисертаційного дослідження складають наукові праці та дослідження, що стосуються кримінально-процесуального права, теорії держави і права, конституційного права, судоустрою, юридичної психології, етики, організації адвокатури тощо.

Емпіричну базу дослідження становлять: матеріали узагальнень, статистичні дані, результати вивчення автором 42 кримінальних справ, під час розслідування або судового розгляду яких були виявлені підстави для усунення адвокатазахисника зі справи та застосовувалася відповідна процедура усунення.

Нормативно-правову базу дослідження становлять: міжнародно-правові акти ратифіковані Україною, Конституція України, Кримінально-процесуальний кодекс України, Закон України "Про адвокатуру" та інші нормативні акти України. Під час проведення дослідження також було проведено аналіз положень проектів нового КПК України 2006 р. (реєстраційний №3456-д) та від 13 грудня 2007 р. (реєстраційний №1233).

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в дослідженні, вперше в науці кримінального процесу України, з урахуванням сучасних тенденцій розвитку вітчизняного кримінально-процесуального права здійснено комплексний аналіз сутності, змісту, обставин, підстав, механізму усунення адвокатазахисника зі справи, узагальнено проблемні теоретичні та практичні питання, сформульовано обґрунтовані пропозиції щодо вдосконалення чинного кримінально-процесуального законодавства в частині визначення та обґрунтування підстав усунення (відводу) адвоката.

В результаті проведеного дослідження сформульовано ряд висновків та положень, що відповідають вимогам наукової новизни й виносяться на захист. До них треба віднести такі наукові результати:

вперше:

обґрунтовано, що за загальним правилом питання щодо участі або не участі захисника в кримінальній справі залежить від позиції обвинуваченого (підозрюваного, підсудного), а підстави, за якими адвокат не може приймати доручення повинні бути передбачені в Правилах адвокатської етики;

визначено пріоритет права обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) на вільний вибір захисника під час виявлення підстав для усунення останнього у зв'язку із його знаходженням у родинних стосунках з особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, будь-кого зі складу суду в результаті чого усуненню (відводу) зі справи підлягає зазначена службова особа, а не захисник;

обґрунтована заборона однієї особі бути захисником двох і більше осіб, які підозрюються або звинувачуються у вчиненні групового злочину;

обґрунтовано, що усунення захисника зі справи у зв'язку з порушенням відносно нього кримінальної справи є неконституційним;

обґрунтовано положення про те, що захисника не можна усунути зі справи за "затягування розслідування", якщо це не зашкоджує інтересам його підзахисного;

обґрунтовано виключення з числа підстав для усунення адвоката зі справи положення про наявність дій, спрямованих на "перешкоджання встановленню істини у справі", оскільки у сучасному кримінальному процесі встановлюється не істина, а доведеність або недоведеність події злочину та вини;

дістало подальшого розвитку:

визначення правового статусу адвокатазахисника, "фахівця в галузі права" та близького родича обвинуваченого, який виступає захисником;

визначення поняття "кваліфікована юридична допомога";

питання гарантій забезпечення обвинуваченому права на захист та права вільного вибору захисника;

обґрунтування заборони в кримінальному судочинстві застосування "непрофесійного захисту";

визначення інституту відводу та усунення захисника зі справи в кримінальному судочинстві;

удосконалено:

визначення поняття "родичі", "близькі особи", "близькі родичі", відносини рідства та свійства;

обґрунтування надання адвокату права розголошувати адвокатську таємницю, якщо це необхідно для запобігання тяжкого або особливо тяжкого злочину;

обґрунтування передбачення в Кримінальному кодексі України відповідальності захисника за його незаконні дії під час здійснення захисту на досудовому слідстві або в суді за розголошення адвокатської таємниці та у Цивільному кодексі України відшкодування шкоди за розголошення таємниці клієнта.

У висновках дисертації відображено результати, які свідчать про вирішення конкретної наукової задачі, що має значення для теорії кримінального процесу, а саме: вперше комплексно досліджено проблеми щодо усунення захисника від участі у справі, в результаті чого отримані такі найважливіші наукові та практичні результати:

1. До здійснення функції захисту у кримінальному процесі потрібно допускати лише адвокатів, оскільки лише вони за вимогами чинного законодавства можуть надавати кваліфіковану юридичну допомогу.

Надання кваліфікованої юридичної допомоги, крім складання відповідного кваліфікаційного іспиту, вимагає від адвоката постійного підвищення свого кваліфікаційного рівня та поточного контролю за рівнем професійної кваліфікації (позапланово, якщо є скарги на якість роботи адвоката).

2. Близькі родичі обвинуваченого, які виступають в ролі його захисників, не можуть бути гарантами забезпечення права обвинуваченого на кваліфікований захист у кримінальному процесі. Тому вони повинні бути залишені як учасники кримінального процесу у статусі представників обвинуваченого.

3. Вступ адвоката в процес повинен залежати лише від волі особи, що має право на захист. Допуск захисникаадвоката до участі у справі та реального здійснення ним функції захисту за обов'язковою постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду є таким, що істотно обмежує право користуватися допомогою захисника та повноваження адвоката, який повинен без перешкод здійснювати функцію захисту. Тому зазначену норму (ч.5 ст.44 КПК України) треба виключити як таку, що може бути використана на шкоду підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, шляхом затягування моменту вступу адвоката у справу.

4. В умовах змагального процесу та рівності сторін обвинувачення і захисту можливість усунення одних суб'єктів доказування і водночас неможливість усунення інших є порушенням рівності сторін, оскільки така форма вилучення з процесу передбачена лише для тих учасників, які представляють інтереси окремих осіб, що найбільше потребують правової допомоги. Для задоволення вимог принципу рівності учасників процесу потрібно надати кожному з суб'єктів доказування однакові права заявляти, за наявності відповідних підстав, клопотання про відвід того чи іншого зазначеного в законі учасника до відповідного суду.

5. Внести зміни до чинного КПК України: виключити, чоловіка і дружину з переліку близьких родичів, що містяться в п.11 ст.32 КПК України, і врахувати ці відносини в правових нормах самостійно. Крім того, в ст.32 КПК України зазначити, що "подружжя це особи, які вступили до шлюбу, і зареєстрували свої відносини в органах РАГСу".

З метою найбільш точного відображення родинних відносин, які зазначені в ст.32 КПК України, поняття родичі замінити іншим, а саме "родичі це особи, які пов'язані спільністю кровного походження однин від одного, або від спільного нащадка".

Поняття близьких осіб у законі сформулювати наступним чином "близькі особи це родичі, подружжя й свояки, а також інші особи, життя, здоров'я й благополуччя яких важливі учасникам кримінального процесу через особисті стосунки".

6. Якщо адвокатзахисник є родичем особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді, це може потягти усунення (відвід) не захисника, а як того вимагають ст.54, 58 і 60 КПК України вказаних службових осіб, якщо на участі вказаного захисника наполягає обвинувачений (підозрюваний, підсудний), який є вільним у виборі захисника, а можлива зацікавленість останнього у вирішенні справи підзахисного не є перешкодою для його участі у справі як захисника.

7. Якщо конфлікт між інтересами підзахисних, яких захищає один адвокат не можна усунути правомірними засобами та у розумний термін і жодна з конфліктуючих сторін не хоче відмовитися від послуг цього захисника, останній зобов'язаний повідомити слідчого про наявність відповідних обставин.

Вирішення цього питання пов'язане з внесенням змін до ч.3 ст.61 КПК України: де визначити, що одній особі забороняється бути захисником обвинувачених (підозрюваних, підсудних), які вчинили груповий злочин.

8. Інститут непрофесійного захисту в кримінальному судочинстві, має бути скасовано як такий, що не відповідає Конституції України. Покладення обов'язків захисника на осіб, які не володіють необхідними професійними навичками, є несумісним із завданнями правосуддя і обов'язком держави гарантувати кожному кваліфіковану юридичну допомогу. Критерії кваліфікованої юридичної допомоги в кримінальній справі встановлює тільки законодавець, шляхом визначення відповідних умов допуску тих або інших осіб як захисників.

9. Коли під загрозу ставиться безпека та життя людей, то перевага з двох конкуруючих норм повинна віддаватися тій, яка гарантує громадську безпеку і життя людей. Саме з цієї причини виникає необхідність внести зміни до Закону України "Про адвокатуру", які б дозволили за певних умов використовувати інформацію, отриману адвокатом у зв'язку з наданням ним юридичної допомоги. Зокрема в ст.9 зазначеного Закону потрібно внести доповнення щодо надання адвокату права розголошувати адвокатську таємницю, якщо це необхідно для запобігання тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Частину 5 ст.48 КПК України пропонується викласти у наступній редакції: "Захисник не має права розголошувати відомості, які стали відомі йому у зв'язку з виконанням службових обов'язків. Адвокатзахисник несе відповідальність за розголошення адвокатської таємниці (крім випадків, зазначених у законі)". Захисник, як і інші суб'єкти кримінального судочинства (наприклад, експерт, перекладач та інші), повинен бути попереджений про кримінальну відповідальність (в разі встановлення такої норми) за порушення діючого законодавства.

10. Потрібно внесення норм, які б передбачали кримінальну відповідальність за розголошення адвокатської таємниці, а також встановити цивільну відповідальність адвоката.

"Розголошення адвокатської таємниці.

Умисне розголошення адвокатської таємниці особою (крім випадків, встановлених Законом), якій ця таємниця стала відома у зв'язку із професійною або службовою діяльністю, якщо це призвело до тяжких наслідків, карається.".

"Відшкодування шкоди за розголошення адвокатської таємниці.

Шкода, заподіяна клієнту розголошенням адвокатської таємниці, крім випадків, встановлених Законом, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла".

11. Процесуальна самостійність адвоката не виключає необхідності обов'язкового узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявлені клопотань. Адвокат повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції.

12. Психологічна атмосфера, яка складається внаслідок вступу захисника і його клієнта, до кримінального процесу, суттєво впливає на психологічний та психічний стан обох учасників процесу: психологічна несумісність між обвинуваченим і захисником, має великий вплив на хід справи та її кінцевий результат. Тому адвокатузахиснику потрібно враховувати всі позитивні і негативні моменти в цій справі, та в результаті вирішувати: чи потрібна подальша співпраця. Але пріоритетне місце в цій ситуації буде займати підзахисний, оскільки він внаслідок свого процесуального положення має право на кваліфікований захист, який не буде погіршувати його становище у справі і завдавати шкоди його психіці.

13. Положення про порушення кримінальної справи проти захисника як обставина, що виключає його участь у справі (п.4 ч.1 ст.61 КПК України), підлягає виключенню як неконституційне, оскільки суперечить принципу презумпції невинуватості.

14. Внести зміни до ст.61 КПК України, шляхом виключення з числа обставин, які виключають участь захисника у справі, посилання на "зловживання захисником своїми правами", "перешкоджання встановленню істини в справі", "затягування розслідування чи судового розгляду справи"; а також "порушення захисником порядку у судовому засіданні чи невиконання розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи".

15. Передбачити в чинному КПК України можливість оскарження рішення про відмову в допуску до участі у справі як захисника (ч.5 ст.44 КПК України) та можливість апеляційного оскарження постанови судді про усунення захисника від участі у справі (ч.3 ст.61№ КПК України).

Список опублікованих праць за темою дисертації