Актуальність теми дослідження. Із прийняттям Цивільного кодексу України 2003 р. більшість інститутів та підгалузей цивільного права зазнали істотних позитивних змін. У сучасних умовах бурхливого розвитку та ускладнення цивільних відносин для забезпечення динаміки та нормального функціонування майнового обороту стало необхідним закріплення нових цивілістичних конструкцій, які дозволили б сторонам у конкретній ситуації швидко внести правову визначеність у свої відносини. З цією метою було вдосконалено правові засади виникнення зміни та припинення зобов'язань. Зокрема мова йде про закріплення в ст.1053 ЦК України цивілістичної конструкції новації боргу у позикове зобов'язання - нової моделі виникнення та одночасного припинення правових відносин. Її поява в законодавстві України та договірній практиці породжує цілий комплекс проблем, які потребують нагального вирішення.

Недостатність вивчення вітчизняними цивілістами сутності, ознак та умов застосування зазначеної конструкції ускладнює її відмежування від інших суміжних інститутів цивільного права, що викликає проблеми її використання у договірних відносинах. Це вимагає проведення комплексного наукового дослідження правової природи новації боргу у позикове зобов'язання, надання науково обґрунтованих рекомендацій щодо її впровадження в договірній практиці.

Сформульовані у дисертаційній роботі теоретичні висновки, практичні рекомендації та інші результати дослідження ґрунтуються на працях українських і російських учених-юристів дореволюційного, радянського та сучасного періодів у галузі цивільного права: В.А. Бациєва, Т.В. Боднар, М.І. Брагінського, В.В. Вітрянського, О.В. Дзери, О.С. Іоффе, Н.В. Карпової, А.Д. Корецького, А.С. Крівцова, Д.Г. Лаврова, Л.А. Лунца, В.В. Луця, С.К. Мая, О.О. Мєльнікова, Д.І. Мейєра, І.Б. Новіцького, Л.А. Новосьолової, А.А. Павлова, К.П. Побєдоносцева, Й.О. Покровського, Ю.В. Романця, В.І. Синайського, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Р. Саватьє, Є.А. Суханова, Л.С. Таля, С. Чєзаре, Г.Ф. Шершеневича, О.Ю. Шилохвоста, В.Л. Яроцького та інших дослідників.

Зв'язок роботи із науковими програмами, планами, темами. Проблематика дисертаційного дослідження відповідає науковому напрямку "Проблеми вдосконалення правового регулювання розвитку соціальних, економічних та екологічних відносин в Україні”, що розробляє кафедра цивільного права № 2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого в межах цільової комплексної програми "Проблеми ефективності правового регулювання цивільних відносин в Україні" (реєстраційний номер 010і002288).

Мета і завдання дослідження. Виходячи із сучасного стану наукового дослідження проблеми, мета роботи полягає у визначенні найбільш значущих теоретичних і практичних питань, що стосуються правової природи новації боргу у позикове зобов'язання, а також вироблення науково обґрунтованих практичних рекомендацій щодо вдосконалення вітчизняного законодавства у цій сфері. Досягнення мети зумовило постановку таких основних дослідницьких завдань:

окреслити основні соціальні, економічні й історичні чинники, що обумовили виникнення новації боргу у позикове зобов'язання;

встановити, яке місце вона займає в системі цивільних зобов'язань;

враховуючи сутність відносин, що складаються, сформулювати дефініцію новаційного договору позики;

виокремити його юридичні ознаки; проаналізувати форму, предмет, об'єкт, зміст новаційного договору позики та визначити коло учасників цивільних відносин, які можуть укласти такий договір;

визначити наслідки порушення умов новаційного договору позики;

розробити науково обґрунтовані рекомендації щодо застосування договору новації боргу у позикове зобов'язання;

новаційний договір позика борг

надати пропозиції щодо вдосконалення окремих нормативно-правових приписів у частині, що стосується досліджуваної проблеми.

Об'єктом дослідження виступають суспільні відносини, що виникають при укладанні та виконанні договору новації боргу у позикове зобов'язання.

Предметом дослідження є правові норми, теоретичні положення та доктринальні ідеї щодо правового регламентування договірних відносин, які виникають при укладанні та виконанні договору новації боргу у позикове зобов'язання, а також практично-прикладні проблеми, безпосередньо пов'язані із цим договором.

Методи дослідження (загальнонаукові і спеціальні) обрано згідно з поставленими метою та завданнями з урахуванням об'єкта і предмета дослідження. Для досягнення поставленої мети в процесі дослідження було застосовано комплекс філософських, загальнонаукових, історично-правових і теоретично-правових підходів, принципів і спеціальних методів пізнання. За допомогою діалектичного методу з'ясовувалась правова природа новації боргу у позикове зобов'язання. Історично-правовий метод використовувався при дослідженні чинників, що обумовили виникнення договору новації боргу у позикове зобов'язання в вітчизняній договірній практиці. Метод порівняльного аналізу дозволив встановити ознаки, що відмежовують новацію боргу у позикове зобов'язання від інших договорів позикового типу. Застосування системного методу дозволило визначити місце новації боргу у позикове зобов'язання в загальній системі цивільних договорів.

Наукова новизна одержаних результатів. Результатом проведеної роботи стало одне з перших у вітчизняній науці дисертаційне дослідження з визначення теоретичних і практичних проблем поняття, правової характеристики та елементів цивілістичної конструкції новації боргу у позикове зобов'язання. Найбільш значущими результатами та теоретичними висновками, що мають наукову новизну і виносяться на захист є такі:

уперше:

здійснено аналіз правової природи новації боргу у позикове зобов'язання; доведено, що вона являє собою окремий договір, відмінний від договору позики; запропоновано визначення новаційного договору позики як домовленості в межах якої одна сторона (позикодавець) зобов'язується врахувати заборгованість, що виникла з оплатного правочину або іншої правової підстави як суму позики, а інша сторона (позичальник) зобов'язується повернути її на виконання умов нового позикового зобов'язання;

обґрунтовано, що в системі цивільних зобов'язань існує підсистема позикових зобов'язань, окремі з яких є спорідненими і разом з тим мають специфіку порівняно із зобов'язаннями з надання фінансових послуг; таку підсистему складають правовідносини позики, кредиту, їх різновиди, а також інші зобов'язання позикового типу, до яких належить і домовленість сторін про заміну боргу позиковим зобов'язанням; таким чином доведено, що цивілістична конструкція новації боргу у позикове зобов'язання займає самостійне місце в системі позикових зобов'язань, що обумовлює специфіку правового регулювання зазначених відносин;

визначено об'єкт і предмет новаційного договору позики; доведено, що об'єктом вказаного договору виступає існуючий між сторонами борг (майнове право вимоги його виплати), який сторони трансформують у позику, а гроші та речі, визначені родовими ознаками, є модусами виконання цього договору; доведено, що предмет новаційного договору позики складають дії сторін, спрямовані на припинення попередніх боргових правовідносин, що існували між ними, та встановлення нових - позикових; такий договір не можна вважати укладеним, якщо в його умовах не визначено підставу виникнення й суму боргу, який трансформується в позику шляхом новації;

досліджено особливості укладання та специфіку змісту новаційного договору позики; доведено, що розписка, видана позичальником позикодавцю, не виступає документом, яким можна підтвердити факт укладання сторонами новаційного договору позики; встановлено, що виконання боржником своїх позикових зобов'язань за новаційним договором може бути здійснене достроково, незалежно від того, чи передбачено у ньому виплату кредиторові процентів;

набуло подальшого розвитку:

аналіз існуючих у цивілістичній літературі поглядів та пропозицій щодо вдосконалення законодавчого визначення поняття новації; встановлено, що новацією повинно визнаватись спосіб припинення зобов'язання за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами, що передбачає інший спосіб виконання;

розкриття питання щодо неможливості оскарження новаційного договору позики на підставі того що позичальником насправді не були отримані гроші або речі, визначені родовими ознаками від позикодавця;

удосконалено:

дослідження правової природи процентів які підлягають сплаті за надані кошти, за договором новації боргу у позикове зобов'язання; обґрунтовано, що вони виступають мірою відповідальності за використання чужих коштів, отриманих на підставі попередніх зобов'язань та неправомірно утримуваних у власних фондах; у зв'язку з цим встановлено, що послуги новації боргу у позикове зобов'язання не є фінансовими, тому юридичні особи можуть без обмежень систематично припиняти боргові зобов'язання шляхом укладання процентного новаційного договору позики;

положення, що цивілістичній конструкції новації боргу у позикове зобов'язання притаманні ознаки непоіменованих договорів, що зумовлює її специфіку як правоприпиняючого та правовстановлюючого юридичного факту водночас.

Практичне значення одержаних результатів. Викладені в роботі положення можуть бути використані у законотворчій діяльності, для внесення змін до ч.2 ст.604, ч.2 ст.1047, ч.2 ст.1049, ст.1051, ст.1053 ЦК України; у правозастосовчій діяльності - у договірній роботі учасників цивільних відносин та судів під час розгляду справ цієї категорії; у науково-дослідницьких цілях, для подальших досліджень у сфері договірного регулювання майнових відносин; у навчальному процесі, при підготовці відповідних розділів підручників і навчальних посібників, а також у викладанні курсу "Цивільне право".

Апробація результатів дисертації. Основні теоретичні положення, висновки та пропозиції, що містяться в дисертації апробовано на IV Міжнародній науково-практичній конференції молодих учених "Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку” (м. Луцьк, 2008 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції молодих учених та здобувачів "Юридична наука очима молодих вчених” (м. Харків, 2008 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції молодих учених "Осінні юридичні читання" (м. Харків 2008 р.), Міжнародній науково-практичній конференції молодих учених та здобувачів "Юридична осінь 2009 року” (м. Харків 2009), V Міжнародній науковій конференції студентів та молодих вчених "Від громадянського суспільства до правової держави" (м. Харків 2010); обговорювались на методологічних семінарах та засіданнях кафедри цивільного права №2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого.

Публікації. Основні теоретичні та практичні висновки, положення та пропозиції дисертаційного дослідження викладено у шести наукових працях, опублікованих у фахових виданнях, перелік яких затверджено ВАК України, а також у п'яти тезах доповідей оприлюднених на науково-практичних конференціях.

Структура і обсяг дисертації. Дослідження побудовано за принципом поступального розгляду окремих питань, пов'язаних із його проблематикою. Дисертація складається зі вступу, двох розділів, які містять у собі вісім підрозділів, висновків та списку використаних джерел (213 найменувань). Загальний обсяг роботи - 200 сторінок, із яких основного тексту - 181 сторінка, списку використаних джерел - 19 сторінок.

Основний зміст роботи

У Вступі розкривається актуальність теми дисертації, зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, вказуються мета й завдання, об'єкт, предмет і методи дослідження, формулюються наукова новизна й основні положення, що виносяться на захист, висвітлюється їх практичне значення, надається інформація про апробацію результатів дослідження, зазначаються публікації за темою дисертації, структура та обсяг роботи.

Розділ 1 "Загальні положення про новацію боргових зобов'язань" присвячений дослідженню поняття, сутності, ознак інституту новації як передумови виникнення цивілістичної конструкції новації боргу у позикове зобов'язання, з'ясуванню правової природи останньої, механізму та підстав її утворення.

У підрозділі 1.1 "Історія виникнення та розвитку інституту новації" досліджуються чинники, які обумовили виникнення і становлення інституту новації та його сучасного виду - цивілістичної конструкції новації боргу у позикове зобов'язання. Визначається, що новація як правовий інститут зародилася та широко використовувалася ще в римському праві. У цей період виділяли два типи новації. Вона могла укладатись між тими самими суб'єктами первісного зобов'язання чи здійснюватись із заміною суб'єктів зобов'язання - кредитора (шляхом delegatio nominis) або боржника (шляхом expromissio чи delegatio debiti). Внаслідок рецепції римського права велика кількість кодифікацій XIX ст. (ЦК Франції, Саксонське Цивільне Уложення, Італійське Цивільне Уложення) перейняли єдиний інститут новації, що охоплював обидва її типи. Але із розвитком та поширенням інституту зміни осіб у зобов'язанні більшість країн Західної Європи відмовились від novatio subjectiva. На сьогодні така законодавча конструкція зустрічається дуже рідко, наприклад, у ст.1271 ЦК Франції, ст.1868 ЦК Латвії, ст.1531 ЦК штату Каліфорнії в США. Таким чином, у більшості сучасних правових систем новація існує як домовленість сторін, внаслідок якої вони погоджуються замінити одне зобов'язання іншим, при цьому сторони не втрачають свого правового зв'язку, оскільки на базі старого зобов'язання виникає нове. Такий погляд на інститут новації є традиційним для вітчизняної правової системи. Він використовувався ще під час розробки проекту Цивільного уложення Російської імперії, у складі якої була Україна, а згодом був реалізований у всіх наступних цивільно-правових кодифікаціях нашої держави.

Конструкція новації боргу у позикове зобов'язання ґрунтується на нормах інституту новації. Вона є новою як для цивільного права України, так і для цивільного законодавства інших країн світу. Аналіз джерел римського права та цивільних кодексів західноєвропейських держав свідчить про те, що зазначена правова конструкція не знайшла в них свого відображення. Історично першою передумовою виникнення новації боргу у позикове зобов'язання у вітчизняному законодавстві було розширення в проекті Цивільного уложення російської Імперії предмета договору позики. Ним допускалось урахування цінностей, що виникли з передуючих цьому договору відносин сторін, як суми позики. Це послугувало підставою для подальшого вивчення новації боргу у позикове зобов'язання цивілістами, що, в свою чергу, мало наслідком закріплення досліджуваного інституту у вітчизняному законодавстві, зокрема, в Цивільних кодексах 1927, 2003 р. р.

У підрозділі 1.2 "Новація як спосіб припинення боргових зобов'язань" авторка, враховуючи те, що за своєю правовою сутністю цивілістична конструкція новації боргу у позикове зобов'язання є видом новації, і їй притаманні всі риси, умови та наслідки застосування останньої, досліджує характерні риси інституту новації, умови його існування та особливості використання.

У ході дослідження законодавчого формулювання поняття "новації" підтримується позиція більшості вітчизняних цивілістів стосовно того, що визначення закріплене в ч.2 ст.604 ЦК України не відображає суттєвих ознак новації. Це унеможливлює її відмежування від інших суміжних інститутів цивільного права. Пропонується визначати новацію як спосіб припинення зобов'язання за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами, що передбачає інші умови та порядок виконання. Таке визначення дозволяє виділити два види новації - зі зміною типу договору (коли, власне, змінюється й предмет договору) та без такої зміни.

Встановлюється, що домовленість сторін про новацію вважається укладеною, за наявності об'єктивних і суб'єктивних умов. До перших належать:

1) існування між учасниками цивільних відносин первісного зобов'язання, внаслідок невиконання якого виник борг;

2) домовленість сторін про припинення існуючого боргового зобов'язання та заміну його іншим - позиковим;

3) можливість заміни первісного зобов'язання (воно має відповідати вимогам дійсності правочинів, бути одним із тих юридичних фактів, на підставі яких закон дозволяє здійснювати новацію зобов'язання);

4) наявність між борговим і позиковим зобов'язаннями певного проміжку часу та причинного зв'язку (боргове зобов'язання повинно існувати на момент прийняття сторонами рішення про припинення їхніх правовідносин новацією);

5) дійсність самої домовленості сторін про новацію боргу у позикове зобов'язання - вона має відповідати всім вимогам закону щодо правочинів та їхньої форми. Суб'єктивний критерій виражається в тому, що обов'язковою умовою новації є наміри сторін припинити діюче боргове зобов'язання та замінити його новим - позиковим. Така воля сторін повинна бути однозначно вираженою у договорі новації або прямо випливати з нього.

У підрозділі 1.3 "Механізм і підстави виникнення новації боргу у позикове зобов'язання" досліджується процес утворення даної цивілістичної конструкції та юридичні факти, на підставі яких сторони можуть здійснити новацію боргових зобов'язань у позикові.

Аналізується загальне поняття "боргу”. Визначається, що з точки зору права воно включає в себе поняття "обов'язку” в цивільно-правовому сенсі, власний психічний примус діяти належним чином та тісно пов'язане із поняттям відповідальності за зобов'язанням. Борг виникає у разі невиконання сторонами своїх обов'язків у будь-яких правовідносинах, у тому числі й у грошових. Під час новації боргу у позикове зобов'язання відбувається трансформація грошового боргового зобов'язання в грошове позикове зобов'язання. Вони, в свою чергу, співвідносяться як родове та видове поняття боргового зобов'язання - відбувається оновлення попередніх боргових відносин за грошовим зобов'язанням і їхній перехід у позикові боргові зобов'язання.

Визначається, що завдяки специфічним економічним відносинам, що виникають під час здійснення новації боргу у позикове зобов'язання, її можна віднести до групи грошових зобов'язань. Це пояснюється тим, що у випадку здійснення такої правової конструкції під час врахування суми заборгованості за первісним зобов'язанням сторони використовують певний майновий еквівалент наданих кредитором послуг, за які повинен розрахуватись боржник відповідно до первісного зобов'язання. Винятком є лише новація боргу у позикове зобов'язання речей, визначених родовими ознаками, яку сторони можуть укласти у випадку, якщо й оновлюване первісне зобов'язання було пов'язано із діями щодо речей, визначених родовими ознаками.

У роботі проводиться аналіз можливих підстав здійснення сторонами новації боргу у позикове зобов'язання. Виходячи з класифікації зобов'язань на регулятивні та охоронні, встановлюється, що в кожній із цих груп боргове зобов'язання може перетворюватись на позикове. Виняток становить недопустимість новації щодо правопорушень особистого характеру, як то відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та ін., що випливає з ч.3 ст.604 ЦК України. У інших охоронних зобов'язаннях може виникати "подвійне оновлення”. Так боргове зобов'язання по відшкодуванню шкоди, що утворилось внаслідок невиконання контрагентом своїх зобов'язань чи завдання майнової шкоди, являє собою новий обов'язок у правовідносинах сторін і може бути повторно оновлене на боргове позикове зобов'язання.

У договірних зобов'язаннях вказана конструкція може виникати в усіх випадках, окрім правовідносин безоплатного характеру. У них дії однієї особи не потребують зустрічного майнового надання з боку іншої сторони, отже, у випадку невиконання договору не виникає майнового боргу (окрім випадків, коли сторона понесла збитки у зв'язку з невиконанням, які належить відшкодувати, але це вже будуть охоронні зобов'язання).

На підставі недоговірних зобов'язань - публічної обіцянки винагороди, оголошення конкурсу, вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення, сторони можуть здійснювати новацію своїх боргових зобов'язань у випадку, коли такі правовідносини стають зобов'язальними, тобто, коли одна сторона отримує право вимагати від іншої вчинення на її користь певних дій майнового характеру, і коли на підставі таких зобов'язань виникає борг однієї із сторін.

Встановлюється, що новація боргу у позикове зобов'язання також може здійснюватись у разі, якщо грошові боргові зобов'язання виникли на підставі рішення суду, акту органу публічної влади або документу.

Окремо в роботі аналізується можливість здійснення новації боргового зобов'язання по сплаті неустойки. Робиться висновок, що дане оновлення може відбуватись у будь-якому випадку, коли виникає самостійна грошова вимога сплатити борг яку можна замінити позиковим зобов'язанням. При цьому така можливість не залежить від підстави виникнення зобов'язання та його правової природи (самостійне чи додаткове), а стосується лише специфіки існуючих між сторонами відносин. Неустойка не є самостійним зобов'язанням і має підлеглий характер стосовно головного зобов'язання, на підставі якого вона виникла. Вона виступає способом забезпечення та мірою відповідальності за неналежне виконання останнього. Проте обов'язок сплатити суму неустойки є майновою цінністю, яка є вторинною за моментом виникнення, але самостійною за своєю сутністю. Отже, виходячи з принципу диспозитивності та свободи договору, боргове зобов'язання по сплаті неустойки може бути припинено домовленістю сторін про заміну його на нове - позикове.

У підрозділі 1.4 "Місце домовленості сторін про новацію боргу у позикове зобов'язання в системі цивільно-правових договорів" робиться висновок про місце даної правової конструкції у загальній системі цивільних договорів та аналізується її співвідношення із договором позики.

Зазначається, що у системі цивільних зобов'язань існує підсистема позикових зобов'язань, окремі з яких є спорідненими та водночас мають специфіку порівняно з зобов'язаннями з надання фінансових послуг. Але, їх не можна поєднувати із зобов'язаннями що виникають внаслідок укладення договорів страхування, банківського вкладу, банківського рахунку в єдину групу з надання фінансових послуг, а також розрахунковими відносинами, з зобов'язаннями з передачі майна у власність або тимчасове користування. Зазначена підсистема складається з правовідносин позики, кредиту, їх різновидів, та інших відносин які можуть породжувати позикові зобов'язання (договори купівлі-продажу, найму (оренди), перевезення та ін., що включають умови про повну попередню оплату, аванс, відстрочку або розстрочку оплати переданого майна, виконаних робіт чи наданих послуг), а також новації боргу у позикове зобов'язання.

Досліджуючи спірне в науці цивільного права питання щодо співвідношення правової конструкції новації боргу у позикове зобов'язання із нормами, що регулюють договір позики (законодавчі вимоги стосовно його реальності, об'єкта та ін.) дисертантка робить висновок, що договірні відносини новації боргу у позикове зобов'язання є позиковими. Це підтверджується місцем розташування норми, присвяченої даним відносинам, у структурі Цивільного Кодексу (ст.1053 розміщена в гл.71 ЦК України "Позика. Кредит. Банківський вклад”). Незважаючи на це, не можна стверджувати, що боргове зобов'язання трансформується в договір позики, оскільки поняття "позикове зобов'язання” є ширшим, ніж "договір позики”. Водночас, зобов'язаннями позики можна назвати всі правовідносини за якими, одна сторона передає іншій гроші або речі, визначені родовими ознаками, з обов'язком останньої повернути ту саму кількість грошей або речей того ж роду та якості. Договір позики виступає універсальним кредитним правочином, законодавче регулювання якого розповсюджується на всі договірні відносини позикового типу, тому домовленість сторін про новацію боргу у позикове зобов'язання регулюється нормами ЦК України, присвяченими регулюванню правовідносин позики, крім тих, що суперечать її специфіці. Так, вона не має відповідати умові реальності договору позики; об'єктом такої домовленості виступають не гроші та речі, визначені родовими ознаками, а заборгованість, що виникла з попередніх правовідносин сторін; укладення даних правовідносин не може бути оскарженим на підставі того, що позичальник насправді не отримав від позикодавця гроші або речі, визначені родовими ознаками, оскільки за домовленістю сторін про новацію боргу у позикове зобов'язання позикодавець нічого позичальнику не передає, а відбувається врахування суми заборгованості за первісним зобов'язанням як суми позики.

Окремо в роботі розглядається питання про можливість новації боргового зобов'язання в вексельне зобов'язання, що відбувається шляхом видачі останнього. Встановлюється, що правова природа векселя є багатогранною, оскільки він виконує функцію платіжного засобу та водночас виступає засобом оформлення заборгованості, тобто заміни будь-якого грошового зобов'язання вексельним. Таким чином визначається, що під час видачі (передачі) векселя відбувається новація боргу в вексельне зобов'язання, при цьому авторкою доводиться, що такий спосіб припинення первісного зобов'язання (шляхом укладення нового) з практичної точки зору має переваги перед новацією боргу у позикове зобов'язання.

Розділ 2 "Договір позики в механізмі новації боргу у позикове зобов'язання: правова природа та елементний склад" присвячений докладному розгляду поняття новаційного договору позики, визначення його місця в загальній системі договорів, елементів правової характеристики, суб'єктного складу, особливостей укладання та змісту, відповідальності за порушення умов зазначеного договору.

У підрозділі 2.1 "Поняття та юридичні ознаки новаційного договору позики" визначається, що цивілістичній конструкції новації боргу у позикове зобов'язання притаманні всі ознаки самостійного договору, який пропонується називати "новаційним договором позики”. Аналізуються його юридичні ознаки та на їх основі формулюється дефініція. Визначається, що новаційний договір позики - це договір за яким одна сторона (позикодавець) зобов'язується врахувати заборгованість, що виникла з оплатного правочину або іншої правової підстави як суму позики, а інша сторона (позичальник) зобов'язується повернути її на виконання нового позикового зобов'язання. За правовою характеристикою вказаний договір є консенсуальним, одностороннім, може бути відплатним або безвідплатним.

Визначається, що за своєю спрямованістю новаційний договір позики є правоприпиняючим та водночас правовстанолюючим правочином. Інтерес сторін, які його укладають, спрямований на впорядкування своїх попередніх боргових відносин і досягнення мети - найскорішого (у порівнянні із судовою тяганиною) отримання боргів. Економічний сенс новаційного договору позики полягає в отриманні боржником відстрочки розрахунку за боргові зобов'язання, які виникли з попередніх зобов'язань сторін шляхом встановлення нових позикових правовідносин.

Досліджуючи дискусію щодо поіменованих або непоіменованих цивільним законодавством договорів, автор визначає правову природу новаційного договору позики. Незважаючи на те, що можливість його укладення передбачена ЦК, вказаному договору притаманні ознаки непоіменованості. Так, у Законі прямо не визначені його предмет, умови та зміст. Він має свої власні, нові, відмінні від традиційного договору позики ознаки, внаслідок чого не всі норми, що регулюють правовідносини позики, можуть застосовуватися до нього. Таким чином новаційний договір позики можна умовно віднести до непоіменованих договорів.

У роботі встановлюється, що суб'єктами новаційного договору можуть бути, як на стороні позичальника, так і позикодавця, будь-які учасники цивільних відносин - фізичні, юридичні особи, публічні утворення. Це стосується як платного (у разі, якщо в договорі встановлюються проценти, які нараховуються на суму боргу, трансформованого в суму позики), так і безоплатного (безпроцентного) договору. Обмеження, що висуваються до можливості систематичного надання процентних позик юридичними особами, які не є фінансовими установами або не отримали на здійснення такої діяльності відповідного дозволу, не стосуються учасників новаційного договору позики. Це пояснюється тим, що проценти за таким договором стягуються позикодавцем із позичальника не в якості плати за наданий. Вони мають іншу правову природу - виступають мірою відповідальності боржника за невиконані попередні грошові зобов'язання. Окрім цього, послуги новації боргу у позикове зобов'язання, на відміну від звичайної позики, не є фінансовими, тому вказані обмеження не можна поширювати на досліджувані правовідносини новації.

У підрозділі 2.2 "Предмет та об'єкт новаційного договору позики" авторкою робиться висновок, що об'єктом зобов'язання є ті блага матеріального та нематеріального світу, заради яких особи вступають у правовідносини, таким чином об'єктом новаційного договору позики виступають боргові відносини, які утворились внаслідок невиконання або неналежного виконання контрагентом своїх зобов'язань, на трансформацію яких у позикові і спрямовані правовідносини сторін. Борг представляє собою майнове право вимоги його виплати, яке належить кредиторові. Таким чином встановлюється, що відносини в договорі новації боргу у позикове зобов'язання складаються стосовно існуючого в чистому вигляді боргу. Гроші (готівкові або безготівкові) та речі, визначені родовими ознаками, є модусами виконання (погашення боргу) в новаційному договорі позики, тобто є формами повернення боргу за зобов'язанням, а не об'єктом цього договору.

Виходячи з тези про те, що предметом зобов'язання виступають ті дії осіб, які повинні бути здійснені ними відносно певного об'єкта, визначається предмет новаційного договору позики. Його складають дії сторін, спрямовані на припинення попередніх боргових правовідносин та виникнення між ними нових - позикових. Окремо звертається увага на те, що в предметі зазначеного договору повинно чітко визначатися, які саме зобов'язання і в якому обсязі припиняються, та має бути вказано те, що саме вони замінюються позиковими відносинами.

У підрозділі 2.3 "Форма та зміст новаційного договору позики" розглядаються можливі форми укладення новаційного договору позики та аналізуються умови, які складають його зміст.

Зокрема зазначається, що вказаний договір може укладатися як в усній, так і в письмовій формі. Законодавством передбачені обов'язкові випадки його укладення у письмовій формі, а саме, коли сума боргу, врахована як сума позики, перевищує десять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або на боці однієї із сторін виступає юридична особа. В усіх інших випадках зазначений договір може укладатись усно.

Звертається увага на те, що якщо сторони укладають новаційний договір позики в усній формі, у разі виникнення спору їм буде складно підтвердити сам факт вчинення ними такого правочину. Розписка позичальника, видана позикодавцю, яка виступає підтвердженням укладання усного договору позики, не може виступати таким письмовим доказом у разі виникнення між сторонами спору стосовно факту укладання договору новації боргу у позикове зобов'язання. Це пояснюється тим, що в розписці зазначається односторонній обов'язок боржника виплатити суму позики. Зазначений документ не відображає основну рису новаційного договору позики - взаємну згоду сторін на припинення попередніх боргових зобов'язань і встановлення нових - позикових. Факт укладання такого правочину повинен встановлюватися в одному акті взаємної волі, зі змісту якого повинно бути чітко зрозумілим те, що припинення попереднього зобов'язання не відмежовується від встановлення нового.

Зміст договору новації боргу у позикове зобов'язання складають сукупність умов (пунктів), погоджених сторонами. За загальним правилом, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Оскільки досліджуваний правочин є зобов'язанням позикового типу, його істотні умови будуть аналогічними тим, що погоджуються сторонами під час укладання договору позики, але із певними відмінностями.

У предметі новаційного договору позики повинно зазначатись, що сторони припиняють конкретні боргові зобов'язання (або певні частини таких зобов'язань), які існують між ними, і відповідну суму боргу, що утворилася внаслідок невиконання одним із контрагентів своїх обов'язків, враховують як суму наданої позики. При цьому припиняється дія як самих попередніх зобов'язань, так і додаткових, що пов'язані з ними (застава, порука тощо). Узгодження сторонами умови про предмет також передбачає визначення строку подальшого утримання позичальником суми боргу, перетвореної в суму позики, порядок її повернення позикодавцю, розмір процентів за "ніби” надану позику й відповідний порядок їхньої виплати. Зазначені умови належать до диспозитивних умов. Якщо сторони не передбачили їх в договорі, вони є визначеними в Гл.71 ЦК України.

У підрозділі наголошується на певних особливостях домовленості сторін про новацію боргу у позикове зобов'язання, які відрізняють її від звичайного договору позики. Авторкою встановлюється, що в досліджуваному правочині позичальник може достроково виконати свій обов'язок незалежно від того, процентним або безпроцентним є цей договір.

У підрозділі 2.4 "Відповідальність за новаційним договором позики" вказується, що виходячи з одностороннього характеру новаційного договору позики, говорити про відповідальність за невиконання його умов можна лише розглядаючи відповідальність позичальника. Виокремлюються декілька видів останньої: відповідальність за неповернення суми позики у строк; відповідальність за несплату процентів, передбачених договором; відповідальність за невиконання обов'язку щодо повернення частини позики за умови погашення боргу у розстрочку; відповідальність за порушення обов'язку щодо забезпечення повернення суми позики.

Визначається, що новаційний договір позики частіше всього являє собою грошове зобов'язання, але існують випадки, коли первісне зобов'язання (що оновлюється) пов'язано із будь-якими діями щодо речей, визначених родовими ознаками. Сторони у такій ситуації можуть трансформувати борг, що виник на підставі невиконання зобов'язання, у позикове зобов'язання тих самих "родових" речей. Питання відповідальності за невиконання чи неналежне виконання вказаного договору буде вирішуватись відповідно до ч.1 ст.1050 ЦК України, у якій зазначається, що якщо позичальник своєчасно не повернув речі, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 ЦК України, яка нараховується від дня коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві. Розмір такої неустойки сторони встановлюють в договорі самостійно, оскільки її конкретний розмір у ЦК України не визначається, а встановлюється лише загальні положення про неї. Звертається увага, що неустойка у зазначеному випадку сплачується у вигляді штрафу, який може бути виражений у грошовій або майновій формах. Це пояснюється тим, що за правовою природою штраф є нетривалою неустойкою, що одноразово застосовується і обчислюється у відсотках від суми невиконаного чи неналежно виконаного зобов'язання. Пеня як форма неустойки у випадку прострочення "родової" позики не застосовується, оскільки вона нараховується у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення.

Окремо в роботі розглядається відповідальність за новаційним договором позики як грошовим зобов'язанням. Досліджується правова природа процентів річних які за своєю економічною сутністю є платою за неправомірне (позадоговірне) користування чужими коштами, проте, внаслідок їхнього застосування в умовах правопорушення, вони стають формою відшкодування збитків. Визначається, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання позичальником обов'язку щодо повернення суми позики з нього можуть бути стягнуті: сума боргу (позики) із процентами за користування нею; неустойка (якщо така передбачена домовленістю сторін); три проценти річних як міра відповідальності й узаконена сума збитків, наявність яких не потребує доведення кредитором внаслідок економічної природи грошей.

Висновки