Из приведенного содержания ч. 1 ст. 58 УПК РК видно, что в ней не содержится обязанности специалиста представлять свое заключение ни одному из указанных участников уголовного судопроизводства. В ч. 3 ст. 86 УПК РК, которая предоставляет защитнику право собирать доказательства, также не указано право защитника на истребования заключения специалиста. Таким образом, из проведенного нами анализа действующего уголовно-процессуального закона следует, что в настоящее время защитник имеет право привлекать специалиста для консультации, оказания помощи в применении технических средств и другим вопросам, но защитник, как и обвиняемый, и потерпевший, не имеют правовых оснований для истребования заключения специалиста.

Чтобы внести окончательную ясность в этот правовой вопрос и закончить все дискуссии, законодателю следует УПК РК дополнить следующим предложением: "Заключение специалиста может быть истребовано органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором, а также судом, как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе в порядке, установленном настоящим Кодексом". Что же касается процессуального порядка истребования заключения специалиста, то он должен быть также указан законодателем в ч. 3 ст. 168 УПК РК.

Новая редакция ч. 1 ст. 144 УПК РК предусматривает, что при проверке сообщения о преступлении органа дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их проведению специалистов. Эта новелла уголовно-процессуального закона, на наш взгляд, является правовым основанием использования заключения специалиста в стадии возбуждения уголовного дела.

Заключение специалиста во многом может заменить собой так называемые предварительные или специальные исследования вещественных доказательств, которые хотя и давно используются на следственной практике, но пока остаются за рамками уголовного судопроизводства.

Большое преимущество заключения специалиста мы усматриваем в том, что оно может быть использовано на самых ранних этапах проверки сообщения о преступлении, и в то же время дознаватель и следователь получают важное доказательство, основанное на специальных знаниях специалиста. Можно сказать, что с введением в уголовный процесс нового вида доказательства - заключение специалиста - следственная практика получила возможность использовать "быструю" форму использования специальных познаний в стадии возбуждения уголовного дела, и в этом мы видим одно из достоинств этой новеллы.

При использовании заключения специалиста в доказывании в стадии возбуждения уголовного дела неизбежно возникают некоторые вопросы. Например, в каких случаях дознаватель, следователь и прокурор могут ограничиться истребованием заключения специалиста, а в каких после получения заключения следует все же назначать судебную экспертизу по тому же самому объекту и с постановкой перед экспертом тех же самых вопросов, на которые уже ответил в своем заключении специалист?

Для ответа на этот вопрос нам следует обратить внимание на характер заключения специалиста. Поскольку специалист не исследует полностью представленный для дачи заключения объект, не применяет при этом все необходимые методики исследования, то его заключение зачастую будет носить предположительный, вероятный характер. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела такого содержания заключения специалиста может оказаться достаточно, но в дальнейшем все же следователю придется назначать соответствующую судебную экспертизу.

Оценка заключения специалиста должна производиться в соответствии с общими правилами оценки доказательств. В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РК каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, а вся совокупность собранных доказательств должна быть достаточной для разрешения уголовного дела. В соответствии с ч. 4 ст. 80 УПК РК специалист после дачи заключения может быть для разъяснения своего мнения следователем допрошен. Допрос специалиста осуществляется следователем по общим правилам проведения допроса, указанным в ст. 189 УПК РК.

Таким образом, новый вид доказательств - заключение и показания специалиста расширяют возможности следователя по собиранию доказательств по уголовному делу.

2.2 Вещные доказательства

В ст. 81 УПК РК перечисляются вещественные доказательства. К ним относятся любые предметы: 1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; 2) на которые были направлены преступные действия; 3)деньги и иные ценности; 4) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Анализ этой нормы свидетельствует, что законодатель понятие "вещественное доказательство" отождествляет с вещью, предметом.

В то же время согласно ст. 74 УПК доказательствами являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Эти данные устанавливаются в числе других средств доказывания и вещественными доказательствами.

Поскольку сведения есть осознанная информация, нетрудно заметить, что законодатель в новом уголовно-процессуальном законе принял за основу информационную модель понятия "доказательство", но оказался непоследовательным при определении понятия "вещественное доказательство".

Понимание вещественных доказательств в смысле ст. 81 УПК как предметов исключает возможность рассматривать их в качестве сведений, носителями которых выступают люди. Если отнести вещественные доказательства к информации, сведениям, то они не будут обладать вещественностью, предметностью, что противоречит их определению в ст. 81 УПК.

Слово "вещь" в общеупотребительном его смысле обозначает всякий неодушевленный предмет, обладающий определенными свойствами. Свойства вещи - это то, что характеризует какую-либо ее сторону и что выявляется в ее взаимоотношениях с другими вещами или явлениями. Свойства в их отношении к вещам подразделяются на две группы. Свойства одной группы образуют границу данной вещи, ибо с исчезновением их данная вещь превращается в другую; их именуют качествами вещи. Свойства другой группы, не определяющие границ вещи, называют просто [12, с.47].

Источник вещественного доказательства формируется путем отражения информации на материальных объектах. Если говорить о понятии "формирование доказательства" с процессуальной точки зрения, то оно формируется путем "снятия" информации с источника доказательства процессуальными средствами.

Когда мы говорим о вещах как источниках доказательств, то подразумеваем, что эти вещи обладают такими свойствами, которые являются сведениями, имеющими значение для дела, т.е. доказательствами. Доказательство, таким образом, это не сама вещь, а ее свойства.

Если свойства не относятся к числу существенных, не определяют качества вещи, то они могут быть отделены от нее без изменения ее сущности, а будучи отделены, образуют сущность новой вещи, которая и выступает в качестве носителя доказательств.

Среди предметов, обладающих статусом вещественных доказательств, законодатель называет документы, если им присущи признаки, указанные в ст. 81 УПК РК. Если документ служил орудием преступления, был предметом преступного посягательства или сохранил на себе следы преступления - это вещественное доказательство. Во всех остальных случаях, когда документ содержит изложение фактов или обстоятельств, надлежащим образом удостоверенное, - это документальное доказательство (ст. ст. 83 - 84 УПК). Основание для их разграничения - незаменимость первых и заменимость вторых.

Среди источников доказательств выделяются микрообъекты (микроследы, микрочастицы и микроколичества вещества), собирание которых осуществляется по специально разработанным методикам и с помощью специального инструментария. Однако следует отметить сложности, связанные с необходимостью исследования таких объектов и демонстрации результатов исследования в суде.

Многие свойства вещественных доказательств (например, химический состав) недоступны визуальному наблюдению и требуют более углубленного исследования и интерпретации с использованием соответствующих специальных познаний.

В принципе обстановку места происшествия также можно рассматривать в качестве комплексного вещественного доказательства. И в качестве такового она фиксируется путем отражения в протоколе осмотра, фотосъемкой или видеозаписью, что не исключает приобщения к делу отдельных предметов (фрагментов) обстановки в качестве источников вещественных доказательств и позволяет осуществлять исследование путем проведения экспертиз.

Говоря о классификации доказательств, следует отметить, что в литературе отношение к делению доказательств на личные и вещественные неоднозначно. Некоторые авторы считают его неправомерным, приводя основной аргумент формально-логического порядка: в таком делении один вид доказательств - вещественные доказательства - противопоставляется всем остальным. По нашему мнению, поскольку вещественное доказательство не тождественно предмету, на базе которого оно сформировано публичным субъектом процессуального познания (следователем, дознавателем), оснований для такого деления нет.

Таким образом, вещественное доказательство представляет собой сложное образование, состоящее из двух компонентов, различных по форме своего бытия: вещественного и личного, объективного и субъективного. Оно выступает перед участниками процесса в форме материального бытия - как некоторый предмет, реальное существование которого делает возможным зафиксировать его в сознании и протоколах следственных и судебных действий. Предъявление доказательства со стороны его вещественного компонента выступает "аргументом" очевидности, непосредственно, воочию убеждающим адресата в существовании предмета и его свойств.

Согласно ч. 2 ст. 81 УПК предметы, под которыми законодатель понимает вещественные доказательства, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

В соответствии с ч. 1 ст. 217 и ч. 1 ст. 284 УПК вещественные доказательства на стадии ознакомления с материалами уголовного дела предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а на стадии судебного следствия они в любой момент осматриваются по ходатайству сторон.

Законодатель, оставаясь на этот раз последовательным в части понятия "вещественное доказательство" как вещи, видимо, считает необходимым представление данного предмета участникам процесса и суду.

Однако анализ подп. "в" п. 1 ч. 2, подп. "б" и "в" п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК свидетельствует, что при определенных условиях допускается фактическая утрата предмета, являющегося "вещественным доказательством".

На практике встает вопрос о возможности в случаях, не предусмотренных законом, признания вещественными доказательствами объектов, которые полностью или частично утрачены в ходе расследования уголовного дела и которых нет возможности представить ни на стадии ознакомления с материалами уголовного дела, ни в суде. Законодательно не решен вопрос: в каком объеме признавать вещественным доказательством объект, который частично утрачен, например, в ходе экспертного исследования - в объеме легализованного в уголовном процессе или в объеме, который можно представить суду фактически. Резонно встает вопрос о возможности признания допустимыми вещественных доказательств в случаях утраты объектов, на основании которых они сформированы.

Если следовать логике законодателя, что "вещественное доказательство" и есть предмет, вещь, то невозможность представления этого объекта суду предполагает признание вещественного доказательства недопустимым.

Если же исходить из посылки, что "вещественное доказательство" есть сведения, "снятые" с предмета, вещи процессуальными средствами, то отпадает вопрос о необходимости представления суду данного объекта.

Законодательная формулировка понятия "вещественное доказательство" является, на наш взгляд, рудиментом теории доказательств. Развитие общественных отношений требует новых подходов к развитию процессуальных отношений, в том числе и в сфере обеспечения прав потерпевших.

На практике все чаще и чаще на стадии предварительного расследования перед прокурорами встает вопрос обеспечения прав потерпевших в части возврата похищенного у них имущества и денежных средств.

В принципе законодатель предусмотрел такую возможность в отношении скоропортящихся товаров и продукции, имущества, подвергающегося быстрому моральному старению, предметов, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе большие партии товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью (подп. "б" п. 1, подп. "а" п. 2 ч. 2 ст. 82 УПК). Речь идет о предметах, которые в силу их специфических свойств утрачивают свои качества с течением времени. Однако можно только догадываться, что имел в виду законодатель, обусловливая возможность возврата таких предметов законному владельцу отсутствием ущерба для доказывания.

Необходимость возвращения законному владельцу его имущества на стадии предварительного расследования возникают достаточно часто, например, при кражах из торговых точек больших партий ценного имущества, привлечении оперативными службами больших сумм денежных средств для передачи вымогателям или взяткополучателям.

Это только часть проблем, связанных с понятием "вещественное доказательство", его нынешним законодательным определением. Практика настоятельно требует развития теории доказательств, адекватного отражения в законодательстве реалий сегодняшнего дня, приведения в соответствие с информационной концепцией понятия "вещественное доказательство", а возможно, и отказа от этого понятия в его современной интерпретации.

Протоколы судебных заседаний, составленные в соответствии с требованиями УПК РК, являются доказательствами по уголовным делам (ст. 83 УПК). Именно этим во многом и определяется их значение в уголовном судопроизводстве.

Следовательно, судебное заседание - это судебное разбирательство, в том числе в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций. Но протокол судебного заседания в соответствии с УПК РК ведется лишь в суде первой инстанции (ч. 9 ст. 234, ст. 259 УПК) и в суде апелляционной инстанции (ст. 372 УПК), ведение протокола в суде кассационной инстанции УПК не устанавливает, что представляется его существенным недостатком.

Ведение протокола судебного заседания в кассационной инстанции не предусматривалось и в ранее действовавшем УПК РСФСР, но это совсем не означает, что в новом УПК РК не должно быть нормы, обязывающей вести названный протокол. Наоборот, установленный ст. 377 УПК РК новый порядок рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции делает просто необходимым ведение в этом суде протокола судебного заседания.

Следовательно, рассматривая уголовное дело, суд кассационной инстанции правомочен непосредственно исследовать доказательства: допросить осужденного или оправданного, потерпевшего, свидетелей, экспертов, осмотреть вещественные доказательства, а при необходимости и соответствующие местность или помещение, огласить протоколы следственных и судебных действий, произвести освидетельствование и другие следственные действия, указанные в главе 37 УПК.

Не закрепив за судом кассационной инстанции право производства следственных действий, УПК РК не указывает, в каком порядке фиксируются результаты этих действий и в каком именно процессуальном документе. Подобное положение лишает участников уголовного судопроизводства, имеющих право приносить надзорную жалобу и надзорное представление, возможности ссылаться в них на доказательства, полученные в результате следственных действий, выполненных в кассационной инстанции.

Предоставив суду кассационной инстанции право непосредственно исследовать доказательства, законодатель тем самым, как верно отмечается в юридической литературе, приблизил кассационную инстанцию по своей процессуальной форме к апелляции. Но так как при апелляционном порядке рассмотрения уголовного дела ведется протокол судебного заседания в соответствии с требованиями, определенными ст. 259 УПК (ст. 372 УПК), то и при рассмотрении дела в кассационном порядке необходимо вести такой же протокол.

В протоколе, как представляется, в числе других данных, названных в ст. 259 УПК, обязательно должны указываться: сведения о разъяснении конкретным участникам судебного заседания их прав, обязанностей и ответственности; подробное содержание заслушанных показаний; вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы; результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол; основное содержание доводов лиц, подавших кассационную жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда кассационной инстанции; сведения о разъяснении судом права обжалования вступившего в законную силу определения суда в порядке, установленном главой 48 УПК.

Следует отразить в протоколе и данные о дополнительных материалах, представленных сторонами в суд кассационной инстанции в соответствии с ч. ч. 5 и 6 ст. 377 УПК.

Дополнение УПК РК нормой, обязывающей вести протокол в суде кассационной инстанции, положительно скажется на качестве решений, принимаемых данным судом, на обоснованности приносимых сторонами надзорного представления или жалобы, на законности и обоснованности решений суда надзорной инстанции, который в числе других материалов уголовного дела получит возможность изучить и протокол заседания суда кассационной инстанции.

К ним относятся любые документы, изготовленные не в ходе процессуальной деятельности (справки, акты ревизий, аудиторских и иных проверок, ведомости, расписки и др.). Доказательствами они становятся, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств уголовного дела (ст. 84 УПК).

Наиболее распространенными являются письменные документы (печатные и рукописные). Но сведения, содержащиеся в документе, могут быть зафиксированы и в ином виде. К таким документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации (ст. 84 УПК). В качестве доказательств могут выступать как официальные документы (справки, акты и т.п.), так и неофициальные (например, личное письмо).

Документы могут быть первоначальными (подлинники) и производными (копии). Документы должны быть получены в установленном законом порядке - изъяты в ходе производства какого-либо следственного действия, истребованы либо представлены кем-либо из участников судопроизводства. Факт их получения следователем или судом должен быть соответствующим образом процессуально оформлен.

Официальные документы должны содержать все необходимые реквизиты (печать, подписи и т.д.).

Обязательным условием использования документов в качестве доказательств является то, что должен быть известен их источник - автор или исполнитель. Особенно это касается личных документов, которые могут не содержать даже подписи. Поэтому при проверке таких документов должен проводиться допрос их автора или исполнителя, в необходимых случаях может производиться почерковедческая или автороведческая экспертиза, а применительно к фонограммам - фоноскопическая.

Документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения (ч. 3 ст. 84 УПК). Однако вынесения особого постановления (определения) о таком приобщении, как это имеет место в отношении вещественных доказательств, не требуется. Имеется в виду их "физическое" приобщение, т.е. они просто подшиваются в дело.

По ходатайству законного владельца изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК). Документы, как самостоятельный вид доказательств, необходимо отличать от документов - вещественных доказательств. Любой документ может стать вещественным доказательством, если приобретает какой-либо из его признаков, о которых речь шла выше (например, будет похищен или подвергнется подчистке). В таких случаях документ приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

Заключение

1. С учетом изложенного полагаем, что под источником доказательств понимаются: показания, заключения, вещественные доказательства, протоколы и иные документы, содержащиеся сведения о фактах, вовлеченные в сферу доказывания в установленном законодательством процессуальном порядке.

В этой связи нами предлагается внести следующие изменения и дополнения в ч. 2 ст. 74 УПК РК:

"В качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, полученные посредством использования процессуальной формы;

2) показания потерпевшего, свидетеля, полученные посредством использования процессуальной формы;

3) заключение и показания эксперта, полученные посредством использования процессуальной формы;

4) заключение и показания специалиста, полученные посредством использования процессуальной формы;

5) вещественные доказательства, полученные посредством использования процессуальной формы;

6) протоколы следственных и судебных действий, полученные посредством использования процессуальной формы;

7) иные документы".

2. Было бы логичным включение в заключение специалиста и сведений о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Но, как ни парадоксально это прозвучит, учитывая то, что в соответствии с ч. 2 ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса РК в качестве доказательств по уголовному делу на равных допускаются и заключение эксперта, и заключение специалиста, на сегодняшний день подобная ответственность законодательством не предусмотрена.

Представляется, что за дачу специалистом заведомо ложного заключения должна быть определена в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса РК ответственность, равная ответственности за дачу заведомо ложного заключения экспертом.

Список использованных источников

1. Конституция Республики Казахстан от 30.08.1995 г. (с изм. и доп.).

2. Конвенция «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам». Минск от 22.01.1993 г.

3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским семейным и уголовным делам. Кишинев от 7.10.2002 г.

4. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. (Общая часть). Комментарий. - Алматы: Жеті жар?ы, 2003.

5. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. (Особенная часть). Комментарий. - Алматы: Жеті жар?ы, 2003.

6. Оспанов С.Д. Уголовный процесс Республики Казахстан (общая часть). - Алматы : Ун-т экономики и права , 2000 г.

7. Сарсенбаев Т.Е., Хан А.Л. Уголовный процесс: Досудебное производство: Учебное пособие. - Алматы, 2000.

8. Сулейменова Г.Ж. Уголовный процесс Республики Казахстан. Схемы и определения. Особенная часть.- Алматы: «Полиграфсервис», 1999.

9. Толеубекова Б.Х. Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан. - Алматы: Баспа, 1997.

10. Толеубеков Б.Х. , Капсалямов К.Ш., Шнарбаев Б.К. , Бекишев Д.К. Уголовно- процессуальное право Республики Казахстан. Часть особенная. Досудебные Стадии. - Алматы: Данекер, 2001.

11. Ахпанов А.Н Проблемы уголовного процессуального принуждения в стадии предварительного расследования. - Алматы: Жеты Жаргы, 1997 г.

12. Шнарбаев Б.К., Казиканов Т.Т. Механизм возбуждения и расследования уголовного дела: Учебно-практическое пособие. - Костанай, 2007.

13. Ережепов Н. Определение судей подсудности уголовных дел при рассмотрении вопроса о назначении главного судебного разбирательства // Фемида. - 2001. - №2.

14. Нарикбаев М.С. Авторитет судебной власти начинается с ее независимости // Казахстанская правда. 2001. - 10 ноября.

15. Сборник постановлений пленума Верховного суда Республики Казахстан (Казахской ССР). - Т.1 (1961-1997) - Алматы: «Санат», 1997.

16. Абдиканов Н.А. Организация главного судебного разбирательства по уголовным делам в Республике Казахстан. Учебное пособие. - Алматы: Баспа, 2001.

17. Байбатыров С.К. Некоторые вопросы использования научно-технических средств в главном судебном разбирательстве // Право и государство. - 1998. - №3.

18. Лазарев В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. - Самара, 1999.

19. Мами К. Становление и развитие судебной власти в Республике Казахстан. - Астана: Елорда, 2001.

20. Ахпанов А.Н., Юрченко Р. Апелляция в уголовном судопроизводстве. // Тураби. - 1998. - №4.

21. Александров А.С., Ковтун Н.Н. Основания отмены (изменения) приговора в суде апелляционной инстанции // Государство и право. - 2001. - №10.

22. Победкин А.В. Апелляционное производство в уголовном процессе России: проблемы становления // Государство и право. 2001. - №5.

23. Ширинский С. Обжалование приговора в порядке надзора // Российская юстиция. - 1998. - №5.

24. Громов Н. Вновь открывшиеся обстоятельства в уголовном процессе. - М., 1999.

25. Махова Т.Н. Возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам // Комментарий судебной практики за 1985 г. - М.: Юридическая литература, 1986.

26. Черкасов А., Николайченко В., Громов Н. Возбуждение производства по вновь открывшимся обстоятельствам и их расследование // Законность. - 1993. - №1.

27. Минимальные стандарты правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила) / Приняты резолюцией 40/33 Генеральной Ассамблей ООН от 29 ноября 1985 г.

28. Правила ООН, касающиеся защиты несовершеннолетних, лишенных свободы от 14 декабря 1990 г. / Генеральная Ассамблея ООН. Официальные отчеты. Сорок пятая сессия. Дополнение №49 (А/45/49). - С.275-283.

29. Руководящие принципы ООН для предупреждения преступности среди несовершеннолетних (Эр-Риядские руководящие принципы) / Приняты и провозглашены резолюцией 45/112 Генеральной Ассамблеей от 1 декабря 1990 г.

30. Типовое положение о комиссии по защите прав несовершеннолетних: Утв. Пост. Правительства Республики Казахстан от 11 июня 2001 г. №789 // САПП. - 2001. - №21. - Ст.266-267.

Размещено на Allbest.ru