Прогалини у праві та шляхи їх подолання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія наук України

Інститут держави і права ім. В.М. Корецького

УДК 340.1

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Прогалини у праві та шляхи їх подолання

Спеціальність 12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень

Колотова Олена Володимирівна

Київ 2010

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. Зміни в суспільно-політичному житті України, що відбулися з набуттям нею незалежності, поява нових економічних відносин, політична переорієнтація в умовах світової глобалізації та інтеграції, зумовили виникнення нових правовідносин в державі, оновлення всієї правової системи України. Проте, стрімкий розвиток суспільних відносин та швидкі темпи законотворчості, створили ситуації, за яких деякі відносини врегульовані неповно або взагалі неврегульовані чинним законодавством, що в науковій літературі отримало назву «прогалини у праві». Прогалини у праві відкривають широкі можливості свавільного застосування закону, що особливо неприйнятне для України - держави романо-германської правової системи, основними рисами якої є нормативність, упорядкованість і структурованість джерел права, забезпеченість правилами юридичної техніки, що обумовлює необхідність наукових розробок в галузі правозастосування при неповному врегулюванні суспільних відносин, удосконалення способів подолання прогалин у праві.

Актуальність теми дослідження зумовлена також зміною сучасного праворозуміння, інтеграцією різних шкіл права, спрямованістю на реалізацію загальноправових принципів, забезпечення прав і свобод людини і громадянина у процесі правозастосовної діяльності органів державної влади. Зокрема, в Конституції України 1996 року визнано й закріплено принцип верховенства права, який є одним із провідних в утвердженні правової держави та громадянського суспільства. Втілення його в життя потребує нового теоретико-методологічного опрацювання основних засад правозастосування при прогалинах у праві, проведення комплексних теоретичних досліджень сутності прогалин у праві та шляхів їх подолання.

Зміни міжнародного правопорядку, світові глобалізаційні процеси, вплив прецедентного права Європейського Співтовариства на національну правову систему також зумовлюють актуальність дослідження та вимагають врахування існуючого зарубіжного досвіду, розроблення науково-обґрунтованих способів подолання прогалин у праві, які б відповідали вимогам сучасності, забезпечували панування та верховенство закону і водночас реалізацію принципів права, утвердження загальносоціальних цінностей. Проведення такого дослідження дасть змогу удосконалити понятійно-категорійний апарат теорії права, поглибити зміст теорії прогалин у праві та шляхів їх подолання, що сприятиме збагаченню методологічної функції теорії права щодо галузевих юридичних наук.

Проблеми регулювання суспільних відносин при прогалинах у праві були предметом дослідження ще з давніх часів. Еволюція розуміння прогалин у праві та інституту аналогії у праві відбувалася протягом багатьох століть. Отже, науково-теоретичну та джерельну базу дослідження становлять роботи вчених різних часів. З метою проведення теоретичних узагальнень використані праці зарубіжних і вітчизняних учених ХІХ-ХХІ століть. Зокрема, у дореволюційний період проблеми прогалин у праві розглядали Е. В. Васьковський, М.М. Коркунов, П.І. Люблінський, С.А. Муромцев, М.А. Неклюдов, Л.Й. Петражицький, В.Ф. Тарановський, І.Я. Фойницький, Г.Ф. Шершеневич та ін., які сформували світоглядну та методологічну базу для проведення низки загальнотеоретичних досліджень.

Вагомий внесок у розробку питань, пов'язаних з особливостями процесу подолання прогалин у праві зробили такі відомі вчені, як: В.І. Акімов, С.С. Алексєєв, С.І. Вільнянський, А.Б. Венгєров, М.М. Вопленко, В.К. Забігайло, О.С. Йоффе, В.М. Карташов, Е.Ш. Кемуларія, П.О. Недбайло, В.В. Лазарєв, А.С. Піголкін, Ю.С. Решетов, М.Д. Шаргородський, Л.С. Явич та ін.

На сучасному етапі, дослідження основних засад правозастосовного процесу при прогалинах у праві, знаходять розвиток у працях вітчизняних дослідників у галузі теорії держави і права, таких як: В.Д. Бабкін, С.В. Бобровник, Я.М. Брайнін, Ж.О. Дзейко, Л.А. Луць, Н.М. Оніщенко, Н.М. Пархоменко, П.М. Рабінович, І.О. Рощина, О.О. Середа, О.Ф. Скакун, С.В. Шевчук, Ю.С. Шемшученко, С.В. Шмаленя, О.І. Ющик та ін. Поряд з цим, використано методологічний потенціал праць російських та білоруських правознавців, а саме: В.О. Божка, М.О. Кауфмана, А.О. Малиновського, М.О. Петровського, С.В. Поленіної, А.В. Полякова, Д.Ю. Сільченко, К.І. Спектор, Ф.Р. Уранського, О.Д. Шиндяпіної та ін., які аналізували причини виникнення прогалин у праві, види прогалин у праві, сутність аналогії закону та аналогії права, та інші теоретичні та практичні аспекти подолання прогалин у праві.

Серед зарубіжних досліджень зазначених проблем слід назвати роботи К. Бергбома, Г. Бермана, Ч. Беккарія, Р. Давида, Р. Декарта, Г. Дернбурга, Л. Денніса, Д. Дідро, Л. Еннекцеруса, Е. Ерліха, Ф. Жені, К. Жоффре-Спінозі, Р. Ієринга, Г. Кельзена, Х. Кетца, Ф. Регельсбергера, Л.Р. Сюкіяйнена, К. Цвайгерта, Р. Циппеліуса, Ф.А. Хайєка, Т.К. Хартлі, Г. Юнга, Я. Шаппа та ін.

Втім, розвиток суспільних відносин, реформування різноманітних сфер життєдіяльності суспільства, особливо правової, зумовлює необхідність більш глибокого аналізу та поглиблення знань про особливості застосування даного правового інституту аналогії, який би відповідав потребам сьогодення.

Дослідження проблематики подолання прогалин у праві потребує комплексного підходу, врахування нових напрямів розвитку вітчизняної юридичної науки, з одночасним переосмисленням наукових поглядів минулого, висвітленням прикладних аспектів даного напряму дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження здійснювалось у межах планових тем відділу теорії держави і права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України «Теоретичні проблеми реалізації прав і свобод особи і громадянина в Україні» (номер державної реєстрації 0104U007590) та «Теоретичні проблеми реалізації принципу верховенства права в Україні» (номер державної реєстрації 0106U008729).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є комплексний аналіз прогалин у праві та шляхів їх подолання. Для досягнення поставленої мети передбачено вирішення наступних завдань:

· визначити методологію дослідження прогалин у праві, аналогії права та аналогії закону;

· розглянути прогалини у праві та шляхи їх подолання в контексті класичних та сучасних шкіл праворозуміння;

· розкрити сутність прогалин у праві, визначити їх поняття та ознаки;

· класифікувати прогалини у праві;

· відмежувати прогалини у праві від суміжних правових явищ;

· розкрити зміст поняття інституту аналогії у праві та визначити його ознаки та функції;

· розкрити поняття аналогії закону та аналогії права;

· відмежувати аналогію у праві від суміжних правових явищ та визначити їх спільні риси;

· визначити та охарактеризувати умови та правила застосування аналогії закону та аналогії права, основні аспекти їх співвідношення.

Об'єктом дослідження є неврегульовані позитивним правом суспільні відносини, але які потребують правового регулювання у процесі правозастосування.

Предмет дослідження становлять прогалини у праві та шляхи їх подолання.

Методи дослідження. Методологічною основою дослідження є сукупність філософсько-світоглядних, загальнонаукових підходів і принципів та спеціально-наукових методів, що забезпечили об'єктивний аналіз досліджуваного предмету. Філософсько-світоглядною основою дослідження є положення діалектики, за допомогою яких відбувалося визначення та обґрунтування основних понять, що використані у роботі, зроблено висновки щодо сутності, змісту та ознак прогалин у праві та шляхів їх подолання.

Методологічну базу дослідження становить також ряд загальнонаукових та спеціально-наукових методів, серед яких: системний - використаний у дослідженні структури системи права з метою виявлення прогалин у праві, визначення їх видів та порядку застосування аналогії закону і аналогії права; порівняльний метод сприяв визначенню спільних і відмінних ознак прогалин у праві та шляхів їх подолання із суміжними правовими явищами; формально-юридичний метод використаний у процесі аналізу норм, що виражають певний рівень готовності права до реалізації або, навпаки, містять прогалини; логіко-юридичний метод надав змогу визначити зміст процесу застосування аналогії права та аналогії закону при прогалинах у праві, виявити прогалини у праві; функціональний метод забезпечив визначення призначення інституту аналогії у праві, розкриття сутності даного інституту в процесі правозастосування; синергетичний метод сприяв виявленню та розумінню причин виникнення прогалин у праві.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що вперше у вітчизняній науці теорії права здійснено комплексне спеціальне дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання, в ході якого сформульовано ряд нових теоретичних висновків та узагальнень, зокрема:

вперше:

· визначено методологічні підходи, загальні принципи та методи дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання, а саме: практичний, ціннісний, антропологічний, герменевтичний, деформалізаційний підходи, які використовуються відповідно до принципів науковості, усебічності, обґрунтованості, об'єктивності, історизму та за допомогою діалектичного, логічного, порівняльного, системного, функціонального, синергетичного, міждисциплінарного, формально-юридичного, класифікації та ін. методів дослідження;

· зроблено висновок про те, що дослідження основних засад теорії прогалин у праві та шляхів їх подолання доцільно проводити на основі інтегративного праворозуміння, що включає в себе теоретично та практично обґрунтовані положення природної, соціологічної, нормативістської, психологічної та інших концепцій праворозуміння;

· визначено ознаки інституту аналогії у праві, який є: логічним прийомом умовиводу, що полягає у поширенні юридичних норм та принципів права на відносини, які неврегульовані законом; формою нетипового правозастосування; має державно-владний характер; є правовим засобом регулювання суспільних відносин; забезпечує організацію суспільних відносин, їх конкретність, спрямованість, зміст; має творчий, оціночний, казуальний, комплексний характер; є процедурно-процесуальною формою правозастосовної діяльності; застосовується відповідно до вироблених юридичною наукою та практикою умов та правил;

· з'ясовано функції інституту аналогії у праві: виявлення суспільних відносин які знаходяться в сфері правового впливу та потребують правового регулювання; регулювання суспільних відносин, які повністю або частково неврегульовані нормами права; забезпечення стабільності суспільних відносин; розвиток права, шляхом застосування за аналогією права або закону норм або принципів права до суспільних відносин неврегульованих законом;

удосконалено:

· визначення поняття та ознак прогалин у праві; «аналогія закону» і «аналогія права» та їх співвідношення;

· визначення поняття аналогії у праві, як матеріально-правового інституту, що складається із сукупності процедурних норм, які встановлюють порядок застосування аналогії закону та аналогії права щодо регулювання суспільних відносин у випадку прогалин у праві;

· основні аспекти відмежування аналогії у праві від тлумачення права та правотворчого процесу; визначення відмінності аналогії закону від субсидіарного застосування норм та застосування відсильних норм права;

отримали подальший розвиток положення щодо:

· відмежування прогалин у праві від суміжних правових явищ, а саме таких як: «кваліфіковане мовчання законодавця», «помилка у праві», «удавана» потреба у регулюванні суспільних відносин; «темнота» правових норм; колізія норм права;

· класифікації прогалин у праві: за повнотою правового регулювання: повні, неповні; залежно від правового впливу на суспільні відносини: дійсні, недійсні; залежно від джерел виявлення прогалин: загальносоціальні, юридичні; залежно від часу виникнення прогалин: початкові, подальші; залежно від причин виникнення: суб'єктивні, об'єктивні; залежно від поділу норм права за субординацією в правовому регулюванні: матеріальні, процесуальні;

· визначення умов застосування аналогії у праві: входження суспільних відносин до сфери правового впливу; повна або часткова відсутність врегулювання конкретного випадку нормою права (наявність прогалин у праві); юридична компетентність правозастосовного органу щодо застосування аналогії у праві; відповідність застосування закону за аналогією принциповим положенням певної галузі права;

· характеристику правил застосування аналогії у праві, які одночасно окреслюють межі її допустимості у правозастосуванні та забезпечують дотримання принципу законності.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що в дисертації сформульовано та обґрунтовано висновки та положення, які можуть сприяти подальшому поглибленню концептуальних засад дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання. Ці результати також можуть бути використані у законопроектній діяльності з метою вдосконалення механізму подолання прогалин у праві; у практичній діяльності суб'єктів правозастосування; для подальшої розробки наукових, теоретичних основ правозастосування, а також науково обґрунтованого процесу впровадження права у життя; у навчальному процесі, при викладанні курсу теорії держави і права, у вищих юридичних закладах освіти; при написанні підручників, навчальних посібників, довідкової та методичної літератури, монографій з проблем, пов'язаних із правозастосуванням.

Апробація результатів дисертації. Висновки і положення дисертації обговорювалися на засіданнях відділу теорії держави і права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. Результати дослідження були апробовані на міжнародних і вітчизняних науково-практичних конференціях, у тому числі: «Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку» (м. Косів Івано-Франківської області, 27 - 31 січня 2008 р.; тези опубліковано); «Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку» (м. Луцьк, 14 - 15 березня 2008 р.; тези опубліковано); «Захист прав і свобод людини та громадянина: напрямки реалізації в Україні» (м. Тернопіль, 10 лютого 2009 р.; тези опубліковано); «П'яті юридичні читання. Проблеми верховенства права: теорія і практика» (м. Київ, 23 - 24 квітня 2009 р.; тези опубліковано); «Міжнародна наукова конференція «Юридична відповідальність: проблеми теорії та практики» (м. Київ, 3 червня 2010 р.; тези опубліковано).

Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження викладені у 5 статтях, опублікованих у наукових фахових виданнях, перелік яких затверджено ВАК України.

Структура та обсяг дисертації. Структура дисертації обумовлена метою та завданнями дослідження. Робота складається із вступу, трьох розділів, в яких міститься сім підрозділів, висновків і списку використаних джерел (364 найменування на 33 сторінках). Загальний обсяг дисертації становить 231 сторінку, з них основного тексту - 198 сторінок.

Основний зміст дисертації

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, характеризується ступінь наукової розробки проблеми, її зв'язок з науковими програмами, планами і темами, мета і завдання дослідження, визначаються об'єкт, предмет і методи дослідження, формулюється наукова новизна одержаних результатів, висвітлюється практичне значення результатів дисертаційного дослідження, наводяться дані про їх апробацію та публікації автора, її структуру та обсяг.

Розділ 1. «Теоретико-методологічні засади дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання», що складається з двох підрозділів, присвячений визначенню теоретичних засад дослідження, зумовлених специфікою прогалин у праві та шляхів їх подолання як предмета дослідження. Автором проаналізовано розвиток наукового пізнання прогалин у праві та шляхів їх подолання у контексті основних концепцій праворозуміння. Обґрунтовано положення про те, що однією з важливих умов, яка визначає специфіку розуміння прогалин у праві та шляхів їх подолання, є панівний тип праворозуміння.

У підрозділі 1.1 «Методологія дослідження прогалин у праві, аналогії права та аналогії закону» наголошується на тому, що методологія дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання являє собою складну і багатогранну систему наукових теоретичних знань про методи дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання, їх структуру і склад, а також сукупність наукових підходів та принципів, кожен з яких посідає певне місце стосовно інших прийомів та способів пізнання, оскільки є основою для ґрунтовніших досліджень.

Відповідно, дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання має ґрунтуватися на принципах: науковості, усебічності, обґрунтованості, об'єктивності, історизму та відбуватись в межах певних підходів. Практичний підхід передбачає проведення дослідження на підставі вивчення юридичної практики, що забезпечує всебічне розроблення і поглиблення основних положень теорії виявлення прогалин у праві та їх подолання, вдосконалення понятійного апарату, виявлення головних тенденцій та закономірностей виникнення прогалин у праві; ціннісний підхід полягає у дослідженні значення інститутів аналогії права та аналогії закону для реалізації права; антропологічний підхід передбачає, що дослідження застосування аналогії у праві має ґрунтуватись на загальнолюдських цінностях, принципах справедливості, розумності та добросовісності, уникаючи однобічного коментування та застосування норм законодавства; підхід деформалізації дозволяє глибше збагнути функціональні, практичні та творчі потенції аналогії закону та аналогії права; ґерменевтичний підхід до вивчення прогалин у праві та шляхів їх подолання дає можливість уявити їх у вигляді взаємодії суб'єктів суспільних відносин з приводу застосування норм права, що зводиться до розумово-речової діяльності.

Досягнення мети дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання можливе виключно в результаті поєднання принципів і підходів з низкою загальнонаукових та спеціально-наукових методів. Зокрема: діалектичний метод пізнання дає змогу визначити поняття прогалин у праві, інституту аналогії у праві, їх місце серед інших правових інститутів та зв'язок із ними в контексті їх виникнення, функціонування та розвитку; логічний метод дозволяє за допомогою законів формальної логіки з'ясувати особливості сутності прогалин у праві та шляхів їх подолання; порівняльний метод забезпечує з'ясування спільних та відмінних рис аналогії закону та аналогії права з суміжними правовими явищами та місце останніх серед способів подолання прогалин у праві, а також відмінність прогалин у праві від таких правових явищ, які долаються за допомогою власних засобів вирішення відповідних випадків; системний метод лежить в основі виявлення прогалин у праві та порядку застосування аналогії закону та аналогії права з огляду на системну природу самого права, що регулює суспільні відносини за допомогою норм, інститутів та галузей законодавства; функціональний метод забезпечує визначення функцій інституту аналогії у праві, розкриття сутності та соціального призначення даного інституту в процесі правозастосування; синергетичний метод сприяє кращому розумінню причин виникнення прогалин у праві; міждисциплінарний метод допомагає збагатити дослідження не лише виключно юридично-правовими положеннями, але й досягненнями інших наук, таких як логіка, психологія; формально-юридичний метод сприяє аналізу норм, що виражають певний рівень готовності права до реалізації або навпаки містять прогалини у праві; аналіз або метод розгортання, дає змогу дослідити прогалини у праві, аналогію права та аналогію закону з точки зору елементного складу, кожен з яких сам по собі може бути досліджено окремо; синтез конкретизує загальне бачення досліджуваних правових явищ, їх зв'язки з іншими правовими явищами, характерні конкретні вияви прогалин у праві та аналогії у праві; за допомогою класифікації можливо розподілити виявлені види прогалин по групам на підставі якісно однорідних загальних ознак; індукція та дедукція дають змогу з'ясувати специфіку виявлення та подолання прогалин у праві.

У підрозділі 1.2 «Прогалини у праві та шляхи їх подолання в контексті класичних та сучасних концепцій праворозуміння» аналізуються основні підходи до визначення сутності та змісту прогалин у праві, аналогії права та аналогії закону в контексті природної, нормативістської, соціологічної, психологічної, а також сучасних правових шкіл, зокрема: лібертарної, комунікативної, інструментальної, інтегративної.

Аналіз поглядів прибічників природно-правової школи дає змогу констатувати, що її засновники та послідовники завжди визначали прогалини у позитивному праві у його співвідношенні з природним правом та вважали, що прогалинами у праві є часткова або повна відсутність в законі необхідних для правового рішення юридичних положень. Адже законодавство не може охопити всі без виключення життєві випадки, в той час як природне право безпрогальне, воно існує завжди та є джерелом заповнення прогалин законодавства, долаючи прогалини за допомогою природного права, суддя не створює нове право, а застосовує вже існуюче.

Відповідно до поглядів позитивістів прогалини можливі лише у реально існуючому нормативно-правовому акті, який може охопити всі без виключення відносини; відсутність нормативного врегулювання суспільних відносин відноситься за межі дії права, отже, прогалинами визнається фактично неповне врегулювання суспільних відносин врегульованих в загальній нормі, які можуть долатися за допомогою аналогії закону; аналогія права у разі застосування неписаних принципів є судовою правотворчістю, яка заперечується; не визнається пряма дія принципів права, оцінка законодавства з точки зору моралі, розумності, справедливості; аналогія права є фактичним застосуванням принципів, що встановлені у законі.

Соціологічна школа навпаки підтримує правотворчий характер діяльності суддів, що забезпечує подолання «розриву» між правом та суспільством, особливо при прогалинах у законодавстві. Психологічна теорія обґрунтовує, що правозастосовна практика при виявленні та подоланні прогалин у праві ґрунтується також на психологічних здібностях суб'єкта правозастосування.

Інструментальна теорія визначає сутність інституту аналогії у праві, як ефективного правового інструменту, спрямованого на збереження правової системи стабільною, що забезпечує розвиток права, захист прав та законних інтересів громадян при прогалинах у праві. Прибічники лібертарно-юридичної теорії права, вбачаючи досить широку свободу для пошуку права, допускають застосування за аналогією права не лише законодавство, але й природні принципи права, юридичну доктрину тощо. Положення комунікативної концепції праворозуміння, обґрунтовуючи сутність закону та права, констатують те, що закон не протиставляється праву, а містить відповідні правила поведінки, які є обов'язковими для суб'єктів, водночас прогалини у праві - це колізія між необхідністю правового регулювання і відсутністю первинного правового тексту.

Кожна концепція значно збагачує наші знання про прогалини у праві та шляхи їх подолання, водночас, визначення їх сутності потребує не однобічного, а комплексного підходу, здатного забезпечити їх повне і всебічне дослідження. Тому, реалізація даної мети можлива лише за допомогою інтегративного підходу, який охоплює найцінніші положення класичних та сучасних шкіл права. В межах цього підходу обґрунтовується раціональне застосування інституту аналогії закону та аналогії права відповідно до певних умов та правил, заснованих на принципах права щодо прийняття справедливих, морально-етичних рішень, спрямованих на забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Розділ 2. «Прогалини у праві: їх сутність та види», що складається з двох підрозділів, присвячений з'ясуванню сутності, основних ознак та визначенню поняття прогалин у праві. Автором досліджено види прогалин у праві та їх класифікацію, проаналізовано теоретичні та практичні засади відмежування прогалин у праві від суміжних правових явищ.

У підрозділі 2.1 «Поняття та ознаки прогалин у праві» проведено ґрунтовний аналіз ознак прогалин у праві на підставі яких визначено поняття прогалин у праві. До ознак прогалин у праві слід віднести: повну або часткову відсутність правового регулювання суспільних відносин (випадку), які знаходяться в сфері правового впливу та які потребують правового регулювання відповідно до змісту певної галузі права та всього законодавства, галузевих та загальних принципів права, правової доктрини та судової практики; виявлення прогалин залежить від правосвідомості суб'єкта правозастосування; це недолік права, що характеризується відсутністю в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом, зумовлюючи потребу подолання існуючого недоліку; це нетипове явище, яке зумовлює нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як система логічно пов'язаних, послідовних дій; це об'єктивні життєві ситуації, спричинені об'єктивним розвитком суспільних відносин, а в деяких випадках суб'єктивними причинами, пов'язаними з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади.

З'ясування основних ознак прогалин у праві надало можливість визначити їх поняття, а саме: прогалини у праві - це повна або часткова відсутність правового регулювання суспільних відносин, які знаходяться в сфері правового впливу та потребують правового регулювання за оцінкою суб'єкта правозастосування, є недоліком права, поява якого спричинена об'єктивним розвитком суспільних відносин або суб'єктивними причинами, пов'язаними з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади, наявність яких зумовлює нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як система логічно пов'язаних, послідовних дій.

У підрозділі 2.2 «Теоретичні та практичні засади класифікації прогалин у праві та їх відмежування від суміжних правових явищ» здійснено аналіз існуючих в теорії права поглядів на види прогалин у праві, що дало змогу поглибити розуміння їх сутності та змісту. З огляду на потреби практики правореалізації пропонується класифікувати прогалини на групи за різними критеріями: за повнотою правового регулювання: повні, неповні; залежно від правового впливу на суспільні відносини: дійсні, недійсні; залежно від джерел виявлення прогалин: загальносоціальні, юридичні; залежно від часу виникнення прогалин: початкові, подальші; залежно від причин виникнення: суб'єктивні, об'єктивні; залежно від поділу норм права за субординацією в правовому регулюванні: матеріальні, процесуальні.

У процесі правозастосування слід відрізняти від прогалин у праві такі правові явища, як «кваліфіковане мовчання законодавця», «помилка у праві», «удавана» потреба у регулюванні суспільних відносин; «темнота» правових норм; колізія норм права. В таких випадках відсутні прогалини у праві, а отже, застосування до них правил інституту аналогії у праві є неприпустимим. Ці правові явища є також нетиповими в процесі застосування права, але потребують інших шляхів вирішення, зокрема, за допомогою тлумачення тощо.

У розділі 3. «Шляхи подолання прогалин у праві в процесі правозастосовної діяльності», що складається з трьох підрозділів, визначено поняття інституту аналогії у праві, його ознаки та функції; відмінність аналогії у праві від тлумачення та правотворчості; розмежування понять «усунення», «подолання», «заповнення» прогалин у праві; визначено можливість застосування аналогії у праві в різних галузях права; суб'єктів подолання прогалин у праві; спільні та відмінні ознаки між аналогією закону (міжгалузевою аналогією закону) та субсидіарним застосуванням норм права та застосуванням відсильних норм; поняття аналогії права та аналогії закону, а також розкрито стадії правозастосування при прогалинах у праві, умови та правила застосування аналогії у праві та їх співвідношення.

У підрозділі 3.1 «Сутність аналогії у праві» проведено аналіз ознак та функцій аналогії у праві, що дало можливість визначити його поняття, а саме: інститут аналогії у праві - це матеріально-правовий інститут, що складається із сукупності процедурних норм, які встановлюють порядок застосування аналогії закону та аналогії права щодо регулювання суспільних відносин у випадку прогалин у праві. Інститут аналогії у праві має наступні ознаки: є логічним прийомом умовиводу, який полягає у поширенні юридичних норм та принципів права на відносини, неврегульовані законом; є формою нетипового правозастосування; має державно-владний характер; є правовим засобом регулювання суспільних відносин, коли за допомогою схожої норми визначаються права і обов'язки сторін, межі їх поведінки у відповідній ситуації. Інститут аналогії виступає в якості фактора, який забезпечує організацію суспільних відносин, їх конкретність, спрямованість, зміст; має творчий, оціночний, казуальний, комплексний характер; є процедурно-процесуальною формою - регулює порядок застосування інших норм права; застосовується відповідно до вироблених юридичною наукою та практикою умов та правил. Функціями інституту аналогії у праві є: виявлення суспільних відносин які знаходяться в сфері правового впливу та потребують правового регулювання; регулювання суспільних відносин, які повністю чи частково неврегульовані нормами права; забезпечення стабільності суспільних відносин; розвиток права шляхом застосування за аналогією права чи закону норм або принципів права до суспільних відносин неврегульованих в законі. прогалина право шлях подолання

Інститут аналогії у праві слід відрізняти від тлумачення права, за допомогою якого розкривається зміст існуючої норми права, яка підлягає застосуванню до врегулювання певного розглядуваного випадку, а при використанні аналогії - застосовується норма, яка передбачає не даний випадок, а найбільш схожий з ним, оскільки розглядуваний випадок законом взагалі неврегульований. При аналогії права ми не виявляємо зміст існуючої правової норми, а навпаки доповнюємо законодавство новим правилом яке формулюється за допомогою застосування принципів права; тлумачення застосовується для розкриття змісту закону, аналогія - виключно для подолання прогалин у праві. Аналогія у праві відрізняється, також, від правотворчості, в процесі якої створюються нові норми права, які автоматично поширюються на кожного, хто є учасником суспільних відносин, передбачених даними нормами, в результаті застосування аналогії у праві правоположення виведене правозастосовним органом у своєму рішенні має індивідуальний, разовий характер. При виникненні схожих відносин в подальшому, створювана раніше норма обов'язковому застосуванню не підлягає.

Основними умовами застосування інституту аналогії у праві є: входження суспільних відносин до сфери правового впливу; повна або часткова відсутність врегулювання конкретного випадку нормою права; юридична компетентність правозастосовного органу щодо застосування аналогії у праві; відповідність застосування закону за аналогією принциповим положенням певної галузі права.

Суб'єктами застосування інституту аналогії є уповноважені органи та особи, що діють від імені держави. У випадку прогалин у праві суб'єкт правозастосування повинен: встановити фактичні обставини справи; впевнитись у тому, що відносини входять в сферу правового впливу; встановити галузеву приналежність суспільних відносин; встановити відсутність у законодавстві норм, що регулюють дані суспільні відносини; проаналізувати правозастосовну практику щодо вирішення схожих випадків; знайти норму, що регулює схожі суспільні відносини або встановити відсутність норм, дія яких може поширюватись на схожі суспільні відносини неврегульовані правом, тобто встановити неможливість застосування аналогії закону; прийняти рішення по справі на підставі схожої норми або випрацюваного правоположення по справі, які ґрунтуються на принципах права, правозастосовній практиці, з вмотивуванням застосування аналогії закону або неможливості її застосування, розкриття змісту принципів права які застосовуються у даному випадку.

На основі аналізу галузей права та методів правового регулювання, які в них переважають, зроблено висновок, що подолання прогалин у праві виправдано в галузях права з диспозитивним методом правового регулювання, у галузях права з імперативним методом правового регулювання, застосування аналогії підлягає обмеженню, зокрема, слід виключити спосіб подолання прогалин в галузях, які пов'язані з встановленням відповідальності за скоєння злочину чи правопорушення. Тут аналогія можлива лише щодо процесуальних або процедурних норм права.

У підрозділі 3.2 «Порядок застосування аналогії закону» розглянуто особливості застосування аналогії закону та відмежування даного правового інституту від суміжних правових явищ. З'ясовано, що міжгалузеву аналогію у праві слід відрізняти від субсидіарного застосування норм та застосування відсильних норм права за наступними рисами: 1) застосування субсидіарних норм та відсильних норм права може носити не тимчасовий, як різновид аналогії закону (міжгалузевої аналогії), а стабільний характер, безпосередньо встановлений законодавцем з метою досягнення єдності у правовому регулюванні суспільних відносин, в той час, як застосування аналогії закону (міжгалузевої аналогії) є індивідуально визначеним, одиничним випадком; 2) субсидіарне застосування норм права та застосування відсильних норм права здійснюється безпосередньо по волі законодавця, який у відповідній правовій нормі встановлює спеціальні відсилки до інших норм або нормативно-правових актів в цілому, які регулюють схожі відносини. Водночас застосування інституту аналогії у праві законом не встановлюється, а здійснюється відповідно до умов та правил застосування аналогії закону та аналогії права; 3) субсидіарне застосування норм та застосування відсильних норм здійснюється при відсутності прогалин у праві, які є обов'язковою умовою для застосування інституту аналогії у праві.

Розглянуто, що спільними ознаками субсидіарного застосування норм права та застосування відсильних норм права з міжгалузевою аналогією є: 1) можливість застосування норм іншої галузі права; 2) спільність методів правового регулювання, як передумова їх застосування; 3) здійснення регулювання суспільних відносин.

Проаналізовано теоретичні та практичні положення щодо правил застосування аналогії, які одночасно окреслюють межі її допустимості у правозастосуванні та забезпечують реалізацію принципу законності, зокрема: 1) при аналогії закону необхідна наявність норми, яка регулює схожі суспільні відносини. При цьому схожість аналізованих обставин і обставин, передбачених діючою нормою, повинна бути встановлена в істотних, рівнозначних в правовому відношенні ознаках, розходження - в деталях, в несуттєвому; 2) норми та принципи, які застосовуються за аналогією, повинні відноситися до тієї ж галузі права, і лише у випадку відсутності таких можливе звернення до норм інших галузей права; 3) застосування аналогії забороняється, якщо конкретні законоположення пов'язують настання відомих наслідків лише з законом; 4) результат застосування аналогії, тобто створені правозастосовним органом правоположення, не повинні суперечити діючому законодавству та принципам права; 5) обґрунтованість застосування аналогії, тобто мотивоване пояснення причин застосування до даних суспільних відносин аналогії права або аналогії закону; 6) аналогія права застосовується лише тоді, коли неможливо віднайти норму права, яка регулює схожі суспільні відносини.

У підрозділі 3.3 «Основні аспекти співвідношення аналогії права та аналогії закону» визначено сутність аналогії права та з'ясовано, що інститут аналогії у праві передбачає застосування аналогії закону і аналогії права, які обмежені, з одного боку, нормою закону, з іншого - принципами права, мають врегулювати суспільні відносини, неврегульовані законом відповідно до принципів права. Визначено поняття аналогії права, як врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві на підставі принципів права, що закріплені у законодавстві, виводяться із його змісту та сутності, сформульовані у правовій доктрині та судовій практиці, походять з правової системи та міжнародного права. Вирішуючи справу за аналогією права, суб'єкт правозастосування не створює нові принципи права, а лише виявляє вже існуючі та використовує їх у рішенні в процесі врегулювання конкретного випадку. При цьому, застосування принципів права до врегулювання суспільних відносин за аналогією передбачає відсутність у законодавстві необхідних в цих випадках норми або принципу права, що можуть прямо їх врегулювати.

У Висновках дисертації зазначені найсуттєвіші результати дисертаційного дослідження, наведено теоретичне узагальнення та нове вирішення наукового завдання щодо теоретико-методологічних засад прогалин у праві, а саме:

1. Методологія дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання є складовою методології права та містить знання про сукупність взаємопов'язаних підходів, принципів, методів і прийомів, які необхідно використовувати при дослідженні прогалин у праві, інститутів аналогії закону і аналогії права.

2. Виходячи з аналізу положень різноманітних шкіл праворозуміння можна вести мову про доцільність дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання в межах інтегративного підходу, який здатний забезпечити раціональне застосування інституту аналогії закону та аналогії права відповідно до певних правил і прийомів, заснованих на принципах права, прийняття на цій основі справедливих, морально-етичних рішень, спрямованих на забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

3. Прогалини у праві - це повна або часткова відсутність правового регулювання суспільних відносин, які знаходяться в сфері правового впливу та потребують правового регулювання, за оцінкою суб'єкта правозастосування, є недоліком права, поява якого спричинена об'єктивним розвитком суспільних відносин або суб'єктивними причинами, пов'язаними з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади, наявність яких зумовлює нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як система логічно пов'язаних, послідовних дій.

4. У процесі правозастосування слід відрізняти від прогалин у праві такі правові явища, як «кваліфіковане мовчання законодавця», «помилка у праві», «удавана» потреба у регулюванні суспільних відносин; «темнота» правових норм; колізія норм права;

5. Прогалини у праві класифікують на види за наступними критеріями: за повнотою правового регулювання: повні, неповні; залежно від правового впливу на суспільні відносини: дійсні, недійсні; залежно від джерел виявлення прогалин: загальносоціальні, юридичні; залежно від часу виникнення прогалин: початкові, подальші; залежно від причин виникнення: суб'єктивні, об'єктивні; залежно від поділу норм права за субординацією в правовому регулюванні: матеріальні, процесуальні.

6. Інститут аналогії у праві - це матеріально-правовий інститут, що складається із сукупності процедурних норм, які встановлюють порядок застосування аналогії закону та аналогії права щодо регулювання суспільних відносин у випадку прогалин у праві. Інститут аналогії у праві має певні ознаки та функції.

7. Інститут аналогії у праві слід відрізняти від тлумачення права і правотворчого процесу. Також, підлягають відмежуванню від аналогії закону субсидіарне застосування норм права та застосування відсильних норм права.

8. Застосування інституту аналогії у праві потребує певних умов та правил, обмежене суб'єктним складом та можливістю застосування у певних галузях права.

9. Аналогія закону - це врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві шляхом застосування до них норм національного або міжнародного права, що регулюють найбільш схожі відносини тієї ж або іншої галузі права. Аналогія права - це врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві на підставі принципів права, що закріплені у законодавстві, виводяться із його змісту та сутності, сформульовані у правовій доктрині та судовій практиці, походять з правової системи та міжнародного права. Співвідношення «аналогії закону» та «аналогії права» полягає у обмеженні один одного, з одного боку, нормою закону, з іншого - принципами права, з метою врегулювання неврегульованих суспільних відносин відповідно до принципів права.

Список опублікованих праць за темою дисертації

1. Колотова О. В. Поняття та сутність прогалин у праві / О. В. Колотова // Держава і право. Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. - № 39. - К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2008. - С. 74-81.

2. Колотова О. В. Види прогалин у праві / О. В. Колотова // Держава і право. Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. - № 41. - К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2008. - С. 86-91.

3. Колотова О. В. Допустимість застосування аналогії у галузях права / О. В. Колотова // Держава і право. Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. - № 44. - К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2009. - С. 60-66.

4. Колотова О. В. Відмежування аналогії закону від суміжних правових явищ / О. В. Колотова // Держава і право. Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. - № 45. - К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2009. - С. 119-125.

5. Колотова О. В. Відмежування прогалин у праві від суміжних правових явищ / О. В. Колотова // Часопис Київського університету права. - 2009. - № 3. - С. 55-59.

6. Колотова О. В. Види прогалин у праві / О. В. Колотова // Збірник матеріалів ІХ Міжнародної наукової конференції «Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку» (27-31 січня 2008 р., м. Косів Івано-Франківської області).- К., 2008. - Вип. 9. - С. 161-163.

7. Колотова О. В. Поняття та сутність прогалин у праві / О. В. Колотова // Збірник тез наукових доповідей ІV Міжнародної науково-практичної конференції молодих вчених «Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку» (14-15 березня 2008 року). - Луцьк, 2008. - С. 31-33.

8. Колотова О. В. Допустимість застосування процесуальної аналогії / О. В. Колотова // Матеріали міжнародної науково-практичної інтернет-конференції «Захист прав і свобод людини та громадянина: напрямки реалізації в Україні» (10 лютого 2009 року). - Тернопіль, 2009. - Ч. 1. - С. 7-10.

9. Колотова О. В. Реалізація принципу верховенства права при застосуванні аналогії закону і аналогії права / О. В. Колотова // Матеріали міжнародної наукової конференції «П'яті юридичні читання. Проблеми верховенства права: теорія і практика» (23 - 24 квітня 2009 р., м. Київ). - К., 2009. - С. 119-121.

10. Колотова О. В. Застосування юридичної відповідальності за аналогією / О. В. Колотова // «Юридична відповідальність: проблеми теорії та практики»: Альманах права; Науково-практичне видання. (3 червня 2010 р., м. Київ). - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2010. - С. 106-110.

Анотація

Колотова О.В. Прогалини у праві та шляхи їх подолання. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень. Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. - Київ, 2010.

Дисертація є комплексним науковим дослідженням теоретико-методологічних засад прогалин у праві та шляхів їх подолання, в ході якого визначається понятійно-категорійний апарат теорії прогалин у праві, який включає: методологію, поняття „прогалини у праві”, ознаки прогалин у праві, їх класифікацію та шляхи подолання, порядок та умови застосування аналогії права та аналогії закону, інститут аналогії у праві, поняття „аналогія права” та „аналогія закону”, ознаки інституту аналогії у праві та його функції.

Дисертація містить ґрунтовний аналіз методологічних засад дослідження прогалин у праві та шляхів їх подолання на основі інтегративного праворозуміння, що передбачає врахування основних положень класичних та сучасних шкіл права. В роботі використано зарубіжний досвід подолання прогалин у праві.

В дисертації розкрито теоретичні та практичні засади подолання прогалин у праві, проаналізовано сутність та ознаки прогалин у праві та шляхів їх подолання за допомогою інституту аналогії у праві, що включає взаємопов'язані правові засоби - аналогію закону та аналогію права, з'ясовано значення інституту аналогії у праві, його функції та ознаки, порядок, умови та правила застосування аналогії, межі застосування аналогії у галузях права, суб'єктів уповноважених долати прогалини у праві.

Ключові слова: прогалини у праві, ознаки прогалин у праві, аналогія закону, аналогія права, подолання прогалин у праві, ознаки та функції інституту аналогії у праві.

Аннотация

Колотова Е.В. Пробелы в праве и пути их преодоления. - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.01 - теория и история государства и права; история политических и правовых учений. Институт государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины. - Киев, 2010.

Диссертация является комплексным научным исследованием теоретико-методологических основ пробелов в праве и путей их преодоления. В диссертации определен категориальный аппарат теории пробелов в праве, который включает: методологию; понятие „пробелы в праве”; признаки пробелов, их классификацию и пути преодоления; порядок преодоления пробелов в праве; институт аналогии в праве; понятия „аналогия права” и „аналогия закона”; признаки института аналогии в праве; функции института аналогии в праве.

Диссертация содержит всесторонний анализ методологических основ исследования пробелов в праве и путей их преодоления: раскрыты методы, подходы и принципы исследования пробелов в праве, аналогии права и аналогии закона. Предмет исследования рассмотрен в контексте классических и современных подходов правопонимания, в результате чего, сделан вывод о целесообразности проведения исследования на основании интегративного подхода, предусматривающего учет основных положений всех школ права.

В диссертации рассмотрены теоретические и практические основы преодоления пробелов в праве, проанализированы сущность и признаки пробелов в праве, виды пробелов в праве, на основании чего предложена их классификация; рассмотрены смежные правовые явления, которые следует отличать от пробелов в праве. Автором исследована сущность института аналогии в праве, определено его значение, функции и признаки, на основании чего определено понятие института аналогии в праве, как материально-правового института, который состоит из совокупности процедурных норм, которые устанавливают порядок применения аналогии закона и аналоги права для урегулирования общественных отношений в случае наличия пробелов в праве. При этом, установлено, что аналогию в праве следует отличать от толкования закона и правотворчества.

В работе проанализированы и определены основные признаки отличия и сходства аналогии закона с субсидиарным применением норм права и применением отсылочных норм, которые, по мнению автора, должны решаться с помощь других правовых средств.

Автором обосновано положение о том, что условиями применения аналогии в праве являются: вхождение общественных отношений, которые требуют правового регулирования в сферу правового влияния; полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех других возможностей для его решения, предоставленных законом; юридическая компетентность правоприменительного органа применять аналогию в праве; соответствие применения закона по аналогии принципиальным положениям отрасли права. При этом, аналогия в праве осуществляется в соответствии с выработанными наукой и практикой правилами применения аналогии.

В работе представлены результаты анализа соотношения аналогии закона и аналогии права, которое, по мнению автора, состоит в ограничении друг друга, с одной стороны, нормой закона, с другой - принципами права, с целью урегулирования неурегулированных общественных отношений в соответствии с принципами права.

Ключевые слова: пробелы в праве, признаки пробелов в праве, аналогия закона, аналогия права, преодоление пробелов в праве, признаки и функции института аналоги в праве.

Summary

Kolotova O.V. The gaps in law and the ways of their overcoming. - Manuscript.

Thesis for obtaining a scientific degree of Candidate of Science (Law), specialty 12.00.01 - theory and history of the state and law; history of political and legal studies. - Institute of State and Law named after V.M. Koretskyi of the National Academy of Sciences of Ukraine. - Kyiv. - 2010.

The thesis is a comprehensive scientific research on theoretical and methodological foundations of the gaps in law and the ways of their overcoming. The thesis contains conceptual framework of the theory of the gaps in law which includes: the methodology, conception „the gaps in law”, features of the gaps in law, classification of the gaps in law, the ways of overcoming the gaps in law, sources of overcoming the gaps in law, the institute of analogy in law, conception „analogy of law” and „analogy of legislation”, features of the institute of the analogy in law, functions of the institute of the analogy in law.

The thesis contains the basic methodological foundations of the research of the gaps in law and the ways of their overcoming on the grounds of integrative approach in law understanding, which considers the main principles of classic and modern schools of law. Here has been analyzed foreign experience of the overcoming of gaps in law.

In the thesis are presented theoretical and practical foundations for overcoming of the gaps in law and analyzed their nature and features, the ways of their overcoming with help of the institute of the analogy in law, which includes interrelated legal methods - the analogy of the legislation and the analogy of law. Here have been also described the means of the institute of analogy in law, its functions and features, the sequences, stipulations and rules of using the analogy, the subjects available to overcome the gaps in law.