Анализ условий и гражданско-правовых признаков соглашения о разделе продукции

Однако мы полагаем, что СРП не следует относить к административному праву. А связано это с тем, что п.3 ст.1 Закона о СРП четко относит права и обязанности, возникающие в рамках реализации соглашений к гражданско-правовым правам и обязанностям.

Исследователи, которые определяют СРП как комплексный договор, рассматривают с традиционной, но односторонней точки зрения, когда договор рассматривается как юридический факт и упускают из виду, что договор может рассматриваться и как правоотношение. Для примера, Суханов Е.А. указывает, что в современном гражданском праве понятие договора стало многозначным и выделяет три аспекта договора: договор как юридический факт, как правоотношение и как форма соглашения - документ Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Суханов Е.А. - М: Статут, 2011. С. 135-136. .

Мы разделяем позицию таких авторов как Суботин М.А., Конопляников А.А., Юшкарев И.Ю., Немеченко С. Б., которые относят СРП к гражданско-правовому договору. При анализе норм Закона о СРП, можно выделить следующие присущие гражданско-правовому договору черты:

1. Объектом соглашения являются гражданско-правовые отношения (п.3 ст. 1 ФЗ о СРП);

2. СРП присущ признак возмездности (ст. 8 ФЗ о СРП)

3. Невзирая на участие в обороте государства отношения лежат в частноправовой плоскости, поскольку строятся на основе договора, предопределяющего взаимные права и обязанности, порядок и условия ответственности контрагентов по договору Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. Попондопуло В.Ф. - М: Омега-Л, 2004. С. 277. ;

4. Основанием возникновения правоотношения является достижение соглашения, а выдача лицензии инвестору является обязанностью государства и происходит после подписания соглашения (п.2 ст.4 ФЗ о СРП);

5. Предусмотрена возможность передачи инвестором своих прав и обязанностей по соглашению, которая происходит в рамках норм гражданского права (ст. 16 ФЗ о СРП);

6. Контрагенты по СРП несут гражданско-правовую ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий соглашения (п.1 ст. 20 ФЗ о СРП);

7. Споры между государством и инвестором подлежат разрешению в соответствии с соглашением, в арбитражном суде или третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах), а не в административном (ст. 22 ФЗ о СРП);

8. Изменение условий соглашений возможно только при согласии сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с гражданским законодательством (п.1 ст. 17 ФЗ о СРП).

Гражданское законодательство Российской Федерации не предусматривает СРП как один из видов договора, поэтому следует рассмотреть вопрос о месте СРП в системе обязательственного права.

В первую очередь дадим понятие СРП, которое содержится в ст. 2 ФЗ о СРП. Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

Махлина М.И. высказала мнение, что договорные отношения в недропользования необходимо строить на основе конструкции договора аренды и назвать договором горной аренды Махлина М.И. О развитии гражданско-правовых отношений недропользования в России // Минеральные ресурсы России. Экономика и управление. 1999. N 5. С. 47.. Так, она указывала на то, что данный договор позволяет одновременно сохранить право государственной собственности на недра и не препятствует переходу добытых полезных ископаемых в частную собственность недропользователей. Аналогичной позиции придерживаются С. Дьяченко Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ и право. 1996. № 4(10). С. 45. , Н.В. Данилова Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра: Дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2003. С. 148., а также Н.Л. Платонова Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции» / Платонова Н.Л. - М.: Торус-Пресс, 2003. С. 25..

По нашему мнению СРП нельзя признать договором аренды. Во-первых, в соответствии со ст. 607 Гражданского кодекса РФ объектами аренды выступают непотребляемые вещи, т.е. такие вещи, которые не теряют своих свойств в процессе их использования Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательств РФ. № 5. ст. 410.. Участок недр при использовании теряет свои свойства и является, на наш взгляд, потребляемым имуществом, что противоречит исходным принципам конструирования договора аренды в российском праве.

Во-вторых, право пользования участком недр устанавливаются на основании выданной инвестору лицензии. Лицензия является специальным разрешением, выданным уполномоченным органом в установленном законом порядке, для осуществления конкретных видов деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Предоставляемое на основании такого разрешения право отличается по своей правовой природе от вещного права аренды.

Также вызывает интерес мнения В.С. Ема и Н.В. Козловой, согласно которой СРП можно считать договором простого торгового товарищества Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (коммент. главы 55 ГК РФ) // Законодательство. 2000. № 1. С. 13. . В своей работе, исследователи указывают, что СРП по своей сути является простым торговым товариществом. Данный вывод был ими сделан из анализа ст. 8 ФЗ о СРП, которая предусматривает порядок и условия раздела произведенной продукции между государством и инвестором, что свидетельствует о сходстве аналогичного порядка и в договоре простого товарищества.

На наш взгляд, данная позиция является неправильной. По договору простого товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п.1 ст. 1041ГК РФ). По соглашению о разделе продукции Российская Федерация не принимает на себя обязательство действовать совместно и соединять свои вклады, поскольку по такому соглашению инвестору предоставляются исключительные права на производство определенных работ на предоставленном ему на основании лицензии участке недр.

Кроме того в соответствии с п.1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища в общее дело признается все то, что он вносит, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация. Со стороны Российской Федерации никакой вклад в общее дело не передается, поскольку даже участок недр для производства на нем определенных соглашением о разделе продукции работ предоставляется инвестору не как вклад в общее дело, а в порядке выдачи лицензии в соответствии с публичным законодательством Российской Федерации.

К соглашению о разделе продукции не применяется режим ответственности и порядка ведения общих дел товарищей, основания и условия покрытия расходов Бычков А.И. Правовая природа соглашения о разделе продукции: смешанный или самостоятельный договор? // Юрист. 2011. № 20. С. 15. .

Ряд авторов относят СРП к договорам подряда. Так, М.Ф. Лукьяненко считает, что соглашение о разделе продукции является договором подряда, в частности, потому что ст. 7 закона о СРП установлено, что работы выполняются в соответствии с программами, проектами, планами и сметами, что свидетельствует о наличии в СРП такой черты подрядных договоров, как работа по заданию заказчика Лукьяненко М.Ф. Правовая природа соглашений о разделе продукции // Ученые записки Института государства и права Тюменского государственного университета. Вып. 1. Актуальные проблемы цивилистики. Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2000. С. 61..

Ю. Тен отмечал, что СРП за рубежом - это договоры подряда, а иностранные нефтяные компании - всего лишь подрядчики на производство добычных работ. Вознаграждение за произведенные работы и компенсацию своих затрат они получают в виде продукции - нефти или газа Тен Ю. Указ. соч. С. 37.. Одновременно указывая на то, что в России СРП потерял подрядную сущность.

К.К. Сунгуров также относит СРП к договорам подряда, отмечая, что по своей правовой природе соглашение о разделе продукции следует отнести к договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ Сунгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти: Дис. канд. юрид. наук: спец 12.00.03. М., 2001. С. 36..

Не смотря на то, что в СРП можно наблюдать элементы, которые присущи договору подряда, относить его к такому роду договоров не следует. Модель классического подрядного договора предполагает осуществление подрядчиком деятельности на основании задания заказчика с передачей результата такой деятельности заказчику, который обязан его оплатить. Так, в соответствии с п.1. ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять его и оплатить. В силу п. 1 ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Аналогично решен вопрос и в ст. 758 ГК РФ, регламентирующую порядок выполнения проектных и изыскательных работ.

По условиям СРП инвестор не действует по заданию заказчика, а ему предоставляются исключительные права на ее осуществление. Результат такой деятельности, добытая продукция, заказчику передается не целиком, как в подрядном договоре, а делится между его сторонами. Российская Федерация, кроме того, в отличие от заказчика по подрядному договору такой результат дополнительно не оплачивает.

Также, как указывает А.И. Бычков, производство работ по соглашению о разделе продукции в соответствии с программами, сметами и иными подобными документами свидетельствует не об их осуществлении в соответствии с заданием заказчика, как ошибочно полагают сторонники идеи подрядного характера соглашения о разделе продукции, а о наличии условий к их выполнению в соответствии со ст. 7 ФЗ о СРП Бычков А.И. Указ. соч. С. 17..

С.Б. Немченко относит СРП к смешанным договорам, поскольку оно «содержит элементы различных гражданско-правовых договоров, но в большей степени СРП тяготеет именно к договорам подрядного типа, поскольку его сущность отражает тенденции правового регулирования подрядных отношений» С.Б. Немченко. К вопросу о месте соглашения о разделе продукции в системе обязательственного прав // Юрист. 2008. № 5. С. 20. . И.Ю. Юшкарев также поддерживает данную позицию, указывая, что СРП является разноотраслевым гражданско-правовым договором подрядного типа Юшкарев И.Ю., Немченко С.Б. Указ. соч. С. 26..

Определить, является ли договор самостоятельным или смешанным важно с точки зрения того, что неверная квалификация договора может стать причиной применения норм, к нему не относящихся, что недопустимо. Что касается СРП, нам кажется, что данный договор нельзя признавать смешанным.

В соответствие с п.3 ст. 421 ГК РФ, смешанным договором признается договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Применительно к договору коммерческой концессии В.В. Витрянский указал, что, несмотря на то что внешне в названном договоре содержатся элементы лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг и других договоров, в качестве смешанного по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ он квалифицирован быть не может, поскольку имеет единый предмет Договорное право: Договор о выполнении услуг и оказании работ. Кн. 3 / Брагинский М.И., Витрянский В.В.- М: Статут, 2007. С. 991. .

Е.А. Суханов относительно договора транспортной экспедиции указывал на то, что сочетание в нем иных элементов (перевозки, хранения, поручения, комиссии и т.д.) дает новое качество, в результате чего обязательство транспортной экспедиции приобретает самостоятельных характер, который не укладывается в рамки известных договоров Суханов Е.А. Указ. соч. С. 746. .

Поддерживается этот подход и судебной практикой.

Президиум ВАС РФ, оценивая договор по техническому подключению сетей заказчика к точкам тепло- и электроснабжения, отметил ошибочность выводов судов о его смешанной природе (элементы договора возмездного оказания услуг и подряда) и указал, что он является договором по технологическому присоединению, который прямо непоименован в ГК РФ, но согласно п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2551/12 по делу № А56-66569/2010 Требование: О взыскании неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11..

Таким образом, наличие в договоре, выделенном в отдельный договорный тип или вид элементов, других элементов, имеющих с ними определенное сходство, не позволяет говорить о смешанном характере такого договора, поскольку он имеет свой собственный предмет и специальное регулирование.

В соглашении о разделе продукции можно увидеть определенные элементы, имеющие некоторое сходство с известными гражданскому законодательству договорами, но они недостаточны для того, чтобы считать их договорами. В смешанном договоре его элементы взаимосвязаны, но их можно условно выделить как отдельный договор, между тем как в соглашении о разделе продукции это не представляется возможным: все элементы в нем соединены воедино в один предмет соглашения.

2.2 Проблемы на этапах заключения и реализации СРП

Критику, которой подвергается СРП, можно разделить на два направления: критика самого законодательства о СРП и критика реализуемых в настоящее время соглашений. При этом критика законодательства больше наблюдалась в период с 1995 года, в момент принятия закона, до 2004 года, когда были внесены последние существенные изменения. Так, Йоханнес Рат отметил, что изменения хоть и не устранили всех существующих в ФЗ о СРП проблем, но значительно его ужесточили по отношению к инвестору Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 20-21. . Критика, реализуемых соглашений, в настоящее время весьма актуальна. Еще раз позволим себе напомнить, что за весь период действия Закона о СРП не было принято не одного соглашения в соответствии с ним. Поэтому в данном параграфе, нам хотелось бы раскрыть проблемы, которые могут возникнуть на стадии заключения будущих соглашений и проблемы, которые уже возникли на стадии реализации действующих соглашений о разделе продукции.

Процесс заключения СРП состоит из множества этапов и является весьма продолжительным. Ряд авторов отмечают, что стадия заключения СРП по сравнению с выдачей лицензии в соответствии с Законом «О недрах» является наиболее удобной для расцвета коррупции Яблоко и СРП / Михайлов А.Ю., Субботин М.А. - М: Эпицентр, 2003. С. 52. . Но коррупция не единственное слабое звено в стадии заключения соглашений, сама многогранность и сложность этой стадии отпугивает потенциальных инвесторов. И мы полагаем, что из-за подобной сложности и возникают коррупционные элементы.

Первый этап заключения СРП состоит в определение участка недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях соглашения о разделе продукции. В соответствии с п.4 ст. 2 Закона о СРП условием права пользования недрами на условиях СРП, является отсутствие возможности геологического изучения, разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях пользования недрами, отличных от условий раздела продукции. При этом единственным режимом пользования недрами, отличным от режима СРП, является общий режим, предусмотренный Законом РФ «О недрах». Стоит учитывать, что законодатель имеет в виду не фактическую невозможность геологического изучения, разведки или добычи, а невозможность экономического характера, так как фактически разработка месторождения не может быть невозможной. То есть по своей сущности СРП выступает никак один из способов разработки месторождений полезных ископаемых, а как исключение из общего режима. Другими словами законодатель хотел поставить в зависимость от условий рынка возможность разработки месторождений в общем режиме. Если риски разработки месторождений в общем режиме превалируют над возможной рентабельностью проекта, тогда возникает возможность разработки данного месторождения в режиме СРП, который позволяет сбалансировать соотношение рисков и рентабельности проекта Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 94. . Но с другой стороны, в данные перечни попадают прежде всего проблемные участки недр, добыча минерального сырья на которых связана с большими затратами и хозяйственными рисками И.Н. Сидоров. Анализ экономической привлекательности недропользования на основании СРП в условиях действующего законодательства // Внешнеторговое право. 2007. № 2. С. 6. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».. И это, на наш взгляд, является одной из важнейших проблем, а именно привлекательность участков недр для потенциальных инвесторов.

Также на условиях СРП можно разрабатывать месторождения, которые ранее разрабатывались в общем режиме. Если недропользователь придет к выводу, что дальнейшая разработка недр в соответствии с Законом «О недрах» нерентабельна, то в соответствии со ст. 21 Закона «О недрах» недропользователь может объявить о досрочном прекращении права пользования недрами. Недропользователь подвергается при этом опасности утраты права пользования данным участком недр, так как после объявления недропользователем о досрочном прекращении права пользования недрами проводится аукцион на право пользования участком недр. Недропользователь может получить право пользования данным участком недр только на основании участия на общих основаниях и победы в проводимом аукционе.

Таким образом, существуют два основания для включения конкретных участков недр в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях СРП: необходимость проведения геологического изучения участка недр и экономическая нецелесообразность разработки месторождения.

Вторым этапом является проведение аукциона. Подтверждением отсутствия возможности разработки месторождения в общем режиме является проведение аукциона на предоставление права пользования участком недр на иных условиях, чем раздел продукции, в соответствии с Законом РФ «О недрах», признание аукциона несостоявшимся в связи с отсутствием участников. Таким образом, в отношении права пользования участками недр, внесенных в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, действует система двойных аукционов: сначала аукциона на право пользования участком недр, а затем - аукциона на право заключения СРП Мазков Е.Ю. Аукционы на право пользования участками недр: актуальные проблемы // Нефтегаз, энергетика и законодательство. 2005-2006. Вып. 5. С. 58. . Заметим, что проведение именно аукциона, а не конкурса, который тоже предусмотрен законодательством о недрах, является весьма разумным и направленным на устранение коррупции. Так, В. В. Астанин указывает, что наиболее распространенными являются коррупционные проявления в ходе определения победителя конкурса на получение лицензии на пользование участком недр путем выдвижения дополнительных условий конкурса, которым соответствует заранее определенный участник конкурса В.В. Астанин. Методика выявления коррупциогенных рисков в сфере недропользования при помощи оценок экспертов и анализа законодательства // Российская юстиция. 2008. № 9. С. 24. . Аукцион же является более прозрачным и может быть напрямую проконтролирован общественностью.

На данном аукционе решается вопрос о дальнейшей судьбе участка недр, будет ли он включен в перечень недр, право на пользование которыми может предоставляться по соглашениями о разделе продукции. Так, если аукцион был признан состоявшимся, недропользователь получает право пользования недрами в соответствии с нормами Закона РФ «О недрах». Если аукцион признан не состоявшимся в связи с отсутствием участников является одновременно подтверждением отсутствия возможности разработки месторождения в общем режиме, т.е. в данном случае проведение аукциона и отсутствие заявок на участие в нем являются подтверждением экономической неэффективности разработки месторождения.

Проблема на данном этапе заключается в том, что на сегодняшний день он мало осуществим. Аукцион, как мы выяснили, является условием для подтверждения экономической неэффективности разработки месторождения. Большая часть из перечня участков недр, право на пользование которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (см. приложение 3), уже используются на условиях общего режима Д. Симаков, Е. Осетинская, Б. Грозовский. Срп больше не будет . Чтобы воплотить в жизнь данный этап, нужно отозвать лицензию у нынешних обладателей, выставить ее на аукцион на условиях национального режима и если лицензия не найдет обладателя, только после этого может быть заключено СРП.

Третьим этапом является проведение второго аукциона. В соответствии с п.1 ст. 6 ФЗ о СРП проведение аукциона на право заключения СРП предшествует подписанию СРП. Победителем аукциона является участник аукциона, предложивший наиболее высокую цену за право заключения соглашения. Помимо этого, п. 1 статьи устанавливается, что условиями аукциона должно быть предусмотрено участие российских юридических лиц в реализации соглашений в долях, определенных Правительством РФ. В отношении участков недр, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, условиями аукциона должна быть предусмотрена выплата соответствующих компенсаций за нарушение режима традиционного природопользования.

Законодательство предусматривает два исключения из системы двойного аукциона:

1. Наличие лицензии на право пользования участком недр. В ФЗ от 06.06. 2003 года № 65-ФЗ, который внес правило двойного аукциона, предусмотрено, что данная норма не распространяет свое действие на участки недр, которые ранее были предоставлены в пользования для цели разведки и добычи полезных ископаемых на иных условиях, чем раздел продукции, в случаях, если такие участки недр расположены на континентальном шельфе РФ, в пределах исключительной экономической зоны РФ или на части дна Каспийского моря, находящегося под юрисдикцией Российской Федерации. Другими словами, указанный федеральный закон не имеет обратной силы.

2. Участки недр, возможность разработки которых установлена международными договорами РФ. Подобные договоры были заключены Российской Федерацией с Республикой Казахстан и Республикой Азербайджан. Первоначально, 6 июля 1998 г., было заключено Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о разграничении дна северной части Каспийского моря в целях осуществления суверенных прав на недропользование Федеральный закон от 05.04.2003 № 40-ФЗ «О ратификации Соглашения между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о разграничении дна северной части Каспийского моря в целях осуществления суверенных прав на недропользование и Протокола к Соглашению между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о разграничении дна северной части Каспийского моря в целях осуществления суверенных прав на недропользование от 6 июля 1998 года» // Российская газета. 2003. № 67. . Позднее, 23 сентября 2002 г., было подписано также Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Азербайджан о разграничении сопредельных участков дна Каспийского моря Федеральный закон от 02.07.2003 № 90-ФЗ «О ратификации Соглашения между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой о разграничении сопредельных участков дна Каспийского моря» // Российская газета. 2003. № 130.. Данные ратифицированные международные Соглашения в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 // Российская газета. 1993. № 237. имеют приоритет по отношению к национальному праву, что подтверждается и ст. 24 ФЗ о СРП.

По смыслу ст. 7 ФЗ от 06.06.2003 года № 65- ФЗ, данные исключения освобождают от двух аукционов одновременно. То есть можно говорить о преимущественном праве заключения соглашений субъектами, указанными в норме закона. Однако встает вопрос, будет ли применяться глава 26.4 Налогового кодекса к соглашениям, которые были заключены без аукциона? В соответствии со ст. 346.35 НК РФ одним из главных условий применения специального налогового режима, является проведение аукциона. В этой связи, считается разумным внести соответствующие поправки в НК РФ, чтобы избежать противоречий в будущем.

Четвертый этап это создание подготовительной комиссии. Не позднее чем через шесть месяцев со дня объявления результатов аукциона создается правительственная комиссия с целью разработки условий недропользования, подготовки проекта соглашения и ведения переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования. На сегодняшний день, в соответствии с приказом Минэнерго России от 29 апреля 2011 г. № 158 Приказ Минэнерго РФ от 29.04.2011 № 158 «О межведомственной комиссии по разработке условий недропользования на месторождении «Хвалынское» и подготовке проекта соглашения о разделе продукции» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2011. № 29. создана межведомственная комиссия по разработке условий недропользования на нефтегазоконденсатном месторождении «Хвалынское».

Пятым этапом является подписание соглашения с победителем аукциона. Соглашение о разделе продукции является двусторонним договором, оно подписывается представителем или представителями инвестора, с одной стороны, и Правительством РФ, с другой стороны. Право подписания соглашений о разделе продукции со стороны Правительства РФ было делегировано Министерству промышленности и энергетики РФ Постановление Правительства РФ от 14.03.2006 № 133 «О порядке назначения и деятельности представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1304. , однако Указом президента от 12.05.2008 года оно было упразднено, и полномочия были переданы Министерству энергетики Российской Федерации Указ Президента РФ от 12.05.2008 № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» // Российская газета. 2008. № 100..

На наш взгляд в этот же этап входит выдача лицензии на право пользования участком недр. Мы не выделяем выдачу лицензии в отдельную стадию, так как выдача такой лицензии является не правом Российской Федерации, а прямой обязанностью в соответствии с п. 2 ст. 4 ФЗ о СРП. Лицензия выдается инвестору соглашения или одному из участников консорциума, являющемуся юридическим лицом, в порядке, установленном законодательством о недрах, в течение 30 дней со дня подписания соглашения на весь срок действия соглашения.

Проблема состоит в том, что лицензия на право пользования недрами в соответствие с ФЗ «О недрах» подлежит государственной регистрации. В п. 2 ст. 4 ФЗ о СРП не предусмотрено, что соглашение после его подписания должно быть еще и утверждено. Остается неясным, выдается ли лицензия сразу после подписания соглашения, когда оно еще не утверждено, или нет. Будет логичнее, если лицензия будет выдаваться в течение 30 дней после его утверждения Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 103. . соглашение продукция нестабильность закон

В отдельный этап можно выделить утверждение соглашения федеральным законом. Выделение данной процедуры в отдельный этап связанно с тем, что утверждению федеральным законом подлежат не все соглашения. В соответствии с абз. 5 п. 1. ст. 6 Закона ФЗ о СРП соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ, утверждаются отдельными федеральными законами. Только после этого соглашение может быть реализовано. При этом законодатель либо утверждает, либо не утверждает соглашение. Изменить условия соглашения он не вправе.

СРП-проекты реализуемые в настоящие время, имеют ряд проблем, которые влияют на их эффективность и вследствие чего вызывают критику. При этом вина лежит не только на недобросовестных инвесторах, но и на государстве, которое за последние 8 лет поручало контроль реализации соглашений о разделе продукции поочередно четырем министерствам: Министерству топлива и энергетики Российской Федерации, Министерству экономического развития и торговли Российской Федерации, Министерству промышленности и энергетики Российской Федерации, Министерству энергетики Российской Федерации. И даже при выявлении нарушений, как отмечают органы прокураторы, не всегда возможно применять экономические санкции как альтернативу отзыва лицензии. Иные санкции у нас не применяются вовсе, т.е. нарушитель остается безнаказанным, что поощряет нарушения.

Так, Счетная палата РФ установила факты неэффективного использования средств по проекту «Сахалин-1» в сумме 2,8 млн. долл. на оплату имущества, изначально не пригодного к использованию в проекте за 2011 год Счетная палата проверила эффективность реализации действующих СРП. Документ опубликован не был. . На наш взгляд это является следствием неоднозначных и расплывчатых формулировок, содержащихся в п. 1 ст. 2 ФЗ о СРП. Здесь говорится, в частности, об исключительном праве инвестора на поиски, разведку, добычу и на ведение связанных с этим работ. Хотя совершенно очевидно, что речь должна идти только о работах, связанных с обустройством месторождения. Для примера также можно указать, что в соглашении по «Харьяге» записано, что старое оборудование, привозимое из-за рубежа, можно включать в стоимость затрат по цене 50% от стоимости нового оборудования. И вот несколько лет из-за рубежа ввозится металлолом, за который платит российское Правительство Г.Е. Быстров. Законодательство о соглашениях о разделе продукции и государственный экологический контроль за его соблюдением // Экологическое право России: Сборник материалов научно-практических конференций: Учебное пособие для вузов. - М.: Форгрейфер, 2009. Вып. 6. С. 214..

По мнению А. Мельникова, СРП позволило привлечь прямых инвестиций в экономику России в сумме 30 млрд. долл. США. Причем 60 % процентов из этих инвестиций было направлено на заказы российским предприятиям и организациям А. Мельников и В. Милов: закон о cоглашениях о разделе продукции.. Также, А. Мельников отмечает, что процент граждан Российской Федерации из общего числа работников СРП-проектов составляет 90%. Эти факты указывают, что ст. 7 Закона о СРП на сегодняшний день работает. Но и тут зарубежные инвесторы пытаются извлечь прибыль. Так, Американцы из компании «Exxon» включили в смету затрат по "Сахалину-1" работу нескольких сотрудников, которые никогда не были на Сахалине и находятся в Хьюстоне.

Также вызывает большой вопрос дальнейшая реализация правил, касающихся привлечения российских граждан и организаций к реализации соглашений после вступления России в ВТО. В п. 2 ст. 7 Закона о СРП установлено требование, в соответствии с которым положения данной статьи, противоречащие принципам ВТО, в случае присоединения России к Организации теряют свою силу или должны быть приведены в соответствие с этими принципами в сроки и в порядке, которые предусмотрены документами ВТО и соглашением о вступлении Российской Федерации в ВТО. В соответствии с перечнем специфических обязательств Российской Федерации по услугам, который содержится в Приложении к Протоколу о присоединении к ВТО, установлены следующие ограничения национального режима Дедич Т. Россия вступает в ВТО: что изменится в законодательстве // Экономика и жизнь. 2012. № 32. С. 9.:

- российские юридические лица имеют преимущественное право на участие в реализации Соглашения о разделе продукции в отношении разведки, разработки и добычи минеральных ресурсов в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве по соглашениям (контрактам) с инвесторами;

- не менее 80 процентов всего нанятого персонала, задействованного в реализации Соглашения о разделе продукции, должны быть гражданами РФ.

Другими словами 70%-ый лимит технологического оборудования, технических средств и материалов для геологического изучения, добычи, транспортировки и переработки полезных ископаемы российского происхождения будет убран и у российских организаций останется лишь преимущественное право. Как будет реализоваться это право, не указано. На наш взгляд, данные изменения породят коррупцию в сфере получения права на участие в реализации соглашений.

Наблюдаются нарушения и в сфере экологического законодательства. Г.Е. Быстров на основании отчета рабочей группы, образованной Советом Федерации для детального изучения действующих СРП-проектов, сделал следующие выводы, связанные с нарушением норм экологического права Быстров Г.Е. Указ. соч. С. 215.:

- платформа на Пильтун-Астохском месторождении построена в опасной близости от места кормления уникальной северо-западной популяции серых китов;

- добыча нефти на северо-востоке Сахалина резко сокращает численность стад наваги и сельди, являющихся главными объектами питания коренных народов - нивхов;

- токсичные отходы бурения и нефтедобычи на сахалинском шельфе сбрасываются в море, иногда даже без предварительной очистки;

- при прохождении водотоков наблюдаются массовые случаи завала нерестовых рек вынутым из траншеи грунтом. В результате уничтожены десятки нерестилищ ценных пород рыб.

Эти и ряд других нарушений вызвали глубокий резонанс, как у общественности, так и у специальных организаций, занимающихся защитой окружающей среды. Все это привело к тому, что в октябре 2006 года Министерство природных ресурсов РФ через Генеральную прокуратуру добилось отмены своего приказа № 600 от 15 июля 2003 года, которым было утверждено Заключение экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по второму этапу проекта Сахалин-2. С отменой экологической экспертизы по проекту «Сахалин-2», запрещалась хозяйственная и иная деятельность до получения нового заключения государственной экологической экспертизы и устранения всех нарушений природоохранительного законодательства. Однако зарубежные обозреватели увидели в этом не нарушения экологического законодательства, а политические мотивы, направленные на усиление российскими властями контроля над нефтяной индустрией в момент, когда цены на нефть достигают рекордно высоких значений.

Если смотреть на эффективность СРП со стороны прибыли, получаемой государством, то для наглядности стоит осветить доход от СРП с 2006 года. Так к началу 2007 года, суммарный доход от трех СРП составил 883,5 млн.долл. США, к началу 2009 - 1,1 млрд. долл. США, в 2010 доход увеличился на 55% и составил 2,2 млрд.долл. США, к началу 2012 года, по сообщению Минэнерго от реализации СРП государством были получены доходы в сумме более 3 млрд.долл. США Минэнерго России: Итоги реализации действующих проектов СРП в 2011 году свидетельствуют об их эффективности и значительном вкладе в развитие экономики РФ..

ГЛАВА 3. МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ИНВЕСТИЦИЙ В СОГЛАШЕНИЯХ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ

3.1 Внесудебные механизмы защиты инвестиций

Важнейшими элементами СРП - в том числе и из экономических соображений - являются механизмы защиты инвестиций. Механизм защиты инвестиций является одним из основных элементов, отличающих систему СРП от административной системы, закрепленной в Законе РФ «О недрах» Новикова Е.В. проблемы реформирования законодательства России о недропользование // Нефтегаз, энергетика и законодательство. 2005-2006. Вып. 5. С. 11. . Несмотря на то, что на иностранные инвестиции распространяется действие двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций, механизмы их защиты, закрепленные непосредственно в соглашении, играют очень большую роль.

Механизмы, направленные на защиту интересов инвесторов при реализации соглашений о разделе продукции можно разделить на два направления:

1) Механизмы, направленные на защиту интересов инвесторов на протяжении действия всего соглашения, к ним относятся: стабилизирующая оговорка, ограниченный иммунитет государства;

2) механизмы, направленные на разрешение, возникших споров, связанных с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений.

Одной из сторон в СРП выступает государство, что влечет за собой ряд проблем. Государство, обладая властными полномочиями, может односторонне изменить правовые условия, определяющие содержание соглашения. Так, например, при повышении мировых цен на нефть уже после заключения договора может возникнуть ситуация, при которой государство может принять законодательные акты, определяющие изменение условий соглашения. Таким образом, государство как законодатель впоследствии потенциально может оказать влияние на взаимность договора, в формировании которого он принимал участие в качестве стороны договора. В такой ситуации стабилизирующая оговорка призвана защитить положения договора от изменений применимого права

Стабилизирующая оговорка - это оговорка, определенная действующим законодательством или определенная в рамках договора между государством и иностранным и (или) национальным субъектом права, применяемая с целью защиты правового положения сторон договора в случае последующего внесения изменений в действующее законодательство Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 48. .

Стабилизирующие оговорки - это относительно новое явление в договорных отношениях. Так, первой стабилизирующей (замораживающей) оговоркой принято считать оговорку, установленную в ст. 89 договора между британской компанией Lena Goldfields Limited и СССР. Договор заключили в 1930 году. Путем стабилизации условий договора государство соглашается на то, что оно не сможет изменять условия договора ни законодательными, ни административными действиями Рат Й. СРП: уроки их международного опыта и тенденции // Вестник налоговой службы республики Казахстан. 2010. № 12. .

ФЗ о СРП содержит три стабилизирующие оговорки. Пункт 1 ст. 17 ФЗ о СРП устанавливает, что условия заключенного соглашения действуют на протяжении всего срока, на который договор был заключен. Изменение этих условий возможно только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии ГК РФ. В данном случае изменения условий соглашения будут происходить по правилам ст. 451 ГК РФ, за исключением того, что правила о расторжении договора, установленные в ГК РФ, не будут применяться к соглашениям Комментарий к федеральному закону от 30 декабря 1995 «О соглашениях о разделе продукции» / Борисов А.Н. - М: Юстицинформ, 2006. С. 130. . Связанно это с тем, что Закон о СРП является специальным по отношению к ГК РФ и прекращение действия соглашения регулируется положениями ст. 21 Закона о СРП.

Оговорка, закрепленная в п. 2 ст. 17, является гарантией от неблагоприятного изменения законодательства и предусматривает, что в случае, если в течение срока действия соглашения федеральным, региональным или местным законодательством будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора, в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действующего на момент заключения Соглашения законодательства. Эта оговорка носит компенсационный характер, имеющий в виду публично-правовые условия осуществления СРП.

Пункт 2 ст. 17 ФЗ о СРП распространяет действие стабилизации исключительно на стороны СРП. Так, например, стабилизационная оговорка не действует в отношении поставщиков, подрядчиков или субподрядчиков инвестора, в связи с чем критикуется рядом авторов Дубынин С.В. СРП и действующий лицензионный режим глазами инвестора // Нефтегаз, энергетика и законодательство. 2002 - 2003. Вып. 2. С. 42, 44.. Йоханнес Рат считает данную критику необоснованной, указывая на то, что «…соглашение реализуется на протяжении достаточно длительного времени, в течение которого могут возникнуть непредвиденные при заключении договора риски. Но поставщики, подрядчики и субподрядчики инвестора не связаны с ним договорами, длящимися на протяжении всей реализации проекта, при этом капиталовложения инвестора в реализуемый проект значительно выше аналогичных капиталовложений поставщиков, подрядчиков и субподрядчиков» Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 52. . На наш взгляд данная точка зрения является не совсем верной. В соответствии с принципом свободы договора, договор может быть заключен на любой срок или без указания срока, если срок для этого договора не является существенным условием. Срок для договора поставки не является существенным условием, так как при отсутствии условия о сроке, применяются диспозитивные нормы Суханов Е.А. Указ. соч. С. 217.. Отношения по договору поставки, как и в отдельных случаях по договору подряда могут носить длящийся характер и реализовываться на протяжении срока действия всего соглашения. Однако на наш взгляд данная критика тоже является неоправданной, но связано это с тем, что отношения инвестора с поставщиками, подрядчиками и субподрядчиками строятся на основании гражданского законодательства и закон о СРП не распространяет свое действие на указанных лиц.

Такой же позиции придерживается президиум ВАС РФ в своем постановлении от 29.09.2010 г. № 1674/10 Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 № 1674/10 по делу № А59-1445/08-С15 «Заявление в части доначисления налога на прибыль в отношении доходов, полученных от выполнения работ по соглашению о разделе продукции, начислении пеней и штрафа удовлетворено, так как условия налогообложения лиц, привлекаемых компанией как инвестором для реализации данного соглашения, определяются действующим налоговым законодательством без каких-либо изъятий, данные изъятия не могут устанавливаться соглашениями о разделе продукции как не охватываемые предметом регулирования таких соглашений» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 11.. Так президиум ВАС указал на то, что «правоотношения подрядчиков и субподрядчиков, привлекаемых инвестором для реализации этих соглашений, не регулируются Законом о СРП и главой 26.4 Кодекса в том числе и в части норм, устанавливающих указанное положение о сохранении условий налогообложения, определенных соглашениями, заключенными до вступления в силу Закона о СРП».

В свою очередь оговорка, закрепленная в п. 2 ст. 18 ФЗ о СРП предусматривает, что на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением. Данное правило не распространяется на предписания соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности.

Стабилизирующие оговорки, закрепленные в статьях 17 и 18 ФЗ о СРП, дополняют друг друга и представляют собой систему стабилизации, действующей на протяжении всего срока соглашения. Главной их задачей является предоставление гарантии инвестору, что его правовое положение не будет односторонне изменено законодателем, и гарантирует также, что если подобное изменение все же произойдет, то оно не будет несанкционированным.

Иммунитет государства есть один из краеугольных институтов международного частного права, определяющих правовое положение государства в международных сделках и вообще в частноправовых отношениях международного характера. Иммунитет, в соответствии с которым государство при осуществлении им гражданско-правовых актов с субъектами национального права иностранных держав не подсудно иностранным судам, не подчиняется действию иностранных законов, освобождается от обеспечительных и принудительных мер по иску и исполнению судебного решения, а также ареста и реквизиции собственности, принято обосновывать обычно-правовой нормой, вытекающей из принципов суверенного равенства и уважения суверенитета государств, действующих в международном публичном праве. Принято различать следующие виды иммунитетов Международное частное право. Учебное пособие / Под ред. Г.К. Дмитриевой. - М.: Проспект, 2004. C. 279.:

1) иммунитет от действия законодательства иностранного государства;

2) юрисдикционные иммунитеты:

а) судебный иммунитет (иммунитет от предъявления иска в иностранном суде),

б) иммунитет от предварительного обеспечения иска,

в) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения;

3) иммунитет государственной собственности.

Прежде всего, отметим, что ни доктрина, ни судебная практика, ни законы не установили какие-либо объективные критерии, c помощью которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаще всего называется характер (природа) операции или ее цель Фархутдинов Н.Э. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций// Экономика и управление. 2000. № 3. С. 70-71..

Статья 251 АПК РФ 2002 г. в отличие от других российских законов распространяет действие иммунитета только на те иностранные государства, которые действуют как носители власти: «Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом...» Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ // Российская газета. 2002. № 137. . Видимо, эту формулировку можно толковать как шаг в сторону национального иммунитета. В то же время, какую бы деятельность государство не осуществляло, оно всегда выступает как носитель власти. Государство - суверенитет - власть: неразрывно связанные понятия. Властная природа государства проявляется в любой его деятельности. Поэтому едва ли можно безоговорочно утверждать закреплении в ст. 251 АПК РФ функционального (ограниченного) иммунитета.

Идея и основа функционального (ограниченного) иммунитета заключается в том, что иммунитет - это право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок случаев и обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом.

В ФЗ о СРП вопрос об иммунитете государства затронут в ст. 23. Она устанавливает, что в «соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения». Отдельные авторы усматривают в этом «дискриминацию своих собственных нефтяных компаний» и предлагают сделать запись об отказе от иммунитета государства также в отношении российского инвестора Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи / Вознесенская Н.Н. - М., 1997. С. 51. . На деле в этом нет необходимости, так как в отношении российских инвесторов государство отказывается от своего иммунитета в рамках п. 1 ст. 124 ГК РФ Платонова Н.Л. Научно-практический Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции»… С. 284-285. .

На наш взгляд, слабость избранной законодателем формулировки состоит не в отсутствии ссылки на отечественного инвестора, а в словах «может быть предусмотрен». Ясно выраженный отказ от указанных видов иммунитета должен формулироваться не как право, а как обязанность государства применительно к отношениям, осложненным иностранным элементом и не относящимся к сфере международного публичного права, особенно в случаях передачи спора на рассмотрение в международные арбитражные институты или же - в иностранный суд. В противном случае его разрешение должно будет осуществляться только на основе российского права. При этом также может быть затруднено предварительное обеспечение иска и исполнение вынесенного по спору решения.

Основанием для подобного вывода служит тот факт, что, даже вступая в гражданско-правовые отношения, государство продолжает оставаться суверенным и не подчиняется юрисдикции и праву иностранного государства. Как отмечал проф. Л.А. Лунц, «из начала государственного суверенитета и обусловленного им иммунитета государства вытекает, что и гражданско-правовые сделки государства подчиняются, в принципе, также его собственному праву. Для того чтобы государство могло быть подчинено в отношении своих сделок иностранному закону или иностранной юрисдикции, необходимо, чтобы на то было согласие, выраженное expressis verbis компетентным органом государства, и притом в форме, предписанной его законом» Международное частное право. Общая часть / Лунц Л.А. - М., 1969. С. 273. .

Приведенное высказывание Л.А. Лунца и связанные с ним рассуждения автора иллюстрируют так называемую доктрину абсолютного (полного) иммунитета государства, имевшую на протяжении длительного времени широкое распространение в международных отношениях.

На современном этапе растущее влияние приобретает, как уже говорилось выше, доктрина функционального (ограниченного) иммунитета Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. № 6. С. 40. . В целом она гораздо более требовательна к государству, вступающему в отношения, предполагающие равноправие участников и исходит из того положения, что, вступая в частноправовые отношения, государство тем самым отказывается от своего положения как суверена и носителя принадлежащих ему видов иммунитета. В контексте такого подхода еще более очевидна бессмысленность включения в ФЗ о СРП положения о том, что соглашением «может быть предусмотрен» отказ от тех или иных видов иммунитета государства. Напротив, в свете этой популярной сейчас теории российское государство может, пожалуй, утратить даже последний вид иммунитета - иммунитет государственной собственности, включая собственность на объекты, которые могут находиться только в руках государства. В связи с этим российским законодателям следовало бы, учитывая реалии современного международного права, более четко представлять последствия принимаемых ими законов, не вводя в заблуждение себя и органы исполнительной власти, ответственные за заключение конкретных СРП. В целом полезно выделить в ФЗ о СРП специальную статью или раздел, где можно было бы отразить специфику участия в соглашениях о разделе продукции иностранного инвестора.