Господарсько-правовий захист банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

МІЖРЕГІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ УПРАВЛІННЯ ПЕРСОНАЛОМ

Спеціальність 12.00.04 - Господарське право; господарсько-процесуальне право

АВТОРЕФЕРАТ дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Господарсько-правовий захист банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників

Демидова Алла Маркіявні

Київ - 2011

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі цивільно-правових дисциплін Інституту права ім. князя Володимира Великого Міжрегіональної Академії управління персоналом.

Науковий керівник : кандидат юридичних наук

КуЗЬМІН Ренат Равелійович,

Генеральна прокуратура України,

Перший заступник Генерального прокурора України

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент НАПрН України

БОБКОВА Антоніна Григорівна,

завідувач кафедри господарського права Донецького національного університету

доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент НАПрН України

ПОДЦЕРКОВНИЙ Олег Петрович,

завідувач кафедри господарського права

Одеська національна юридична академія

Захист відбудеться «13» 10 2011 р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.142.01 Міжрегіональної академії управління персоналом за адресою: 03039, Київ - 39, вул. Фрометівська, 2

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Міжрегіональної академії управління персоналом за адресою: 03039, Київ- 39, вул. Фрометівська, 2

Автореферат розісланий «07» вересня 2011 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради К.В.Муравйов

Актуальність теми. Метою господарсько-правового захисту банківської системи є забезпечення її безпеки за допомогою господарсько-правових засобів, а сутність цього захисту проявляється через реалізацію функцій, які повинні визначатися, виходячи з наявних і прогнозованих загроз цій системі. Від того, наскільки адекватно виявляються і реалізуються функції господарсько-правового захисту у банківському секторі, залежатиме розвиток банківського бізнесу та подальше економічне зростання у вітчизняній економіці.

На сучасному етапі розвитку банківництва особливу небезпеку банківській системі становлять зловживання з боку недобросовісних позичальників. Ці зловживання зводяться, в основному, до зловживань правом, господарським правом, як матеріальним, так і процесуальним (господарсько-процесуальним). При цьому в останній період зловживання з боку недобросовісних позичальників набули масовий характер, що призводить до величезних втрат в самій фінансово-банківській системі і в економіці держави в цілому. В українському законодавстві, як і у теорії права (загальній теорії права, теорії господарського права) проблеми боротьби із зазначеними зловживаннями практично не вирішені.

Усе це свідчить про актуальність і доцільність дослідження шляхів вдосконалення господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників як важливої наукової проблеми, що потребує вирішення.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану наукових досліджень Інституту права Міжрегіональної Академії управління персоналом на 2008-2011 рр. "Правове забезпечення управління персоналом", а також відповідно до спеціальної науково-дослідної теми кафедри цивільно-правових дисциплін Інституту права "Актуальні проблеми цивільного і господарського права та процесу".

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є вдосконалення господарсько-правового захисту від зловживань з боку недобросовісних позичальників.

Для досягнення зазначеної мети було поставлено такі завдання:

- розкрити поняття та складові безпеки банківської системи. Виявити всю сукупність загроз цій безпеці;

- визначити феномен зловживання правом та категорію "недобросовісність" позичальника;

- проаналізувати судову практику з питань господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників;

- сформулювати пропозиції щодо вдосконалення господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників, у т.ч. рекомендації із забезпечення доступності правосуддя;

- розробити господарсько-правовий механізм захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників;

- обґрунтувати критерії вдосконалення господарського законодавства, що регулює відносини, які виникають з договору позики, та здійснення господарського судочинства;

- визначити морально-правові засади господарського судочинства, проблеми дотримання суддею вимог правосуддя, нейтралізації зловживань правом. зловживання недобросовісний позичальник судочинство

Об'єктом дослідження є сукупність суспільних відносин, що складаються в процесі забезпечення безпеки банківської системи від зловживань правом з боку недобросовісних позичальників.

Предметом дослідження є господарсько-правовий захист банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників.

Методи дослідження. Методологічну основу дослідження склали загальнонаукові і спеціальні методи: формально-логічний, діалектичний, історичний, системного аналізу, аналітико-синтетичний, порівняльно-правовий. За допомогою формально-логічного методу розкрито поняття та складові безпеки банківської системи. Історичний метод використовувався при визначенні феномену зловживання правом та категорії "недобросовісність" позичальника. Порівняльно-правовий метод використовувався при обґрунтуванні необхідності вдосконалення господарського законодавства, що регулює відносини позики. Діалектичний метод і метод системного аналізу використовувалися в процесі виявлення усієї сукупності загроз безпеці банківській системі та аналізі причин їх виникнення. Аналітико-синтетичний метод застосовувався при формулюванні пропозицій щодо вдосконалення господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників.

Історичний і порівняльно-правовий методи використовувалися при обґрунтуванні економічної необхідності вдосконалення господарського судочинства, проведенні системного аналізу його ефективності з урахуванням досвіду не тільки України, але й інших країн. Діалектичний метод і метод системного аналізу дозволили провести аналіз системи факторів забезпечення ефективності господарського судочинства. Аналіз сучасного стану господарського судочинства в Україні у сфері дослідження здійснено автором за допомогою аналітико-синтетичного методу, який поряд із формально-логічним методом використовувався й у процесі розроблення пропозицій щодо підвищення ефективності господарського судочинства.

Теоретичну основу дослідження складають роботи таких вітчизняних і зарубіжних учених: Л.І. Абалкін, Т.Є. Абова, Г. В. Атаманчук, С.С. Алексєєв, І.Л. Бачило, О.А. Беляневич, А.Г. Бобкова, Т.В. Боднар, Є.А. Борисова, Й.Т. Богдан, В.Д. Бринцев, Ю.М. Грошовий, А.О. Добровольський, О.М. Вінник, В.В. Городовенко, К.Ф. Гуценко, М.А. Гурвич, М.Л. Ентін, Д. В. Задихайло, І.Є. Замойський, Л. Г. Знаменський, М.І. Клеандров, В.М. Лебєдєв, А.Л. Лікас, В.В. Луць, В.К. Мамутов, І.Є. Марочкін, Л.М. Москвич, І.Л. Петрухін, А.Й. Осетинський, І.Г. Побірченко, О.П. Подцерковний, Д.М. Притика, П.М. Рабинович, В.О. Ржевський, В.І. Тертишніков, Н.А. Чечіна, М.Й. Штефан, В.С. Щербина, О.Х. Юлдашев, В.В. Ярков та ін.

Нормативну основу дослідження склали: господарське, цивільне і процесуальне законодавство України, а також окремі нормативно-правові акти Англії, Японії, Франції, США, Італії, Росії. Емпіричну основу - офіційні статистичні дані, судова практика.

Наукова новизна отриманих результатів. Дисертація є комплексним дослідженням проблем господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань правом з боку недобросовісних позичальників, на основі якого обґрунтовано нові теоретичні положення щодо виявлення загроз цій безпеці, аналізу причин виникнення, та розроблено пропозиції з їх усунення. У результаті дослідження отримано наступні основні наукові результати.

Уперше:

- сформульовано визначення загроз банківській системі від зловживань правом з боку недобросовісних позичальників, згідно з яким під такою загрозою доцільно розуміти використання ними різноманітних форм, методів діяльності, які дозволяють, в межах прав, наданих діючим законодавством, досягти бажаних результатів - уникнення від виконання зобов'язань за договором позики, наслідком чого є реальна вірогідність спричинення (а нерідко і завдання дійсної) шкоди банківським установам;

- проведено системний аналіз банківської безпеки, результатом якого з'явилась виявлена і систематизована сукупність загроз цій безпеці, у складі якої виділено зовнішні і внутрішні загрози. До внутрішніх загроз банківській системі віднесено зловживання правом з боку суб'єктів господарювання;

- запропоновано нове розуміння господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань правом з боку недобросовісних позичальників, під яким розуміється виявлена, виходячи з результатів аналізу загроз банківській системі, сукупність заходів, що включають внесення змін до господарського та господарсько-процесуального законодавства, реалізація яких здатна нейтралізувати загрози банківській системі, забезпечити безпеку цієї системи;

- обґрунтовано, що під зловживанням правом з боку недобросовісних позичальників слід розуміти здійснення неморальних дій, спрямованих на уникнення від добросовісного виконання своїх зобов'язань за договором позики, спричинення навмисної шкоди банківській установі;

- введено поняття та розкрито сутність господарсько-правового механізму захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних суб'єктів кредитування, що складається з двох основних частин. Це: 1) сукупність правових норм, що забезпечують цей захист, як матеріального так і процесуального характеру; 2) система інституцій, функціями яких є реалізація згаданих норм, забезпечення захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних суб'єктів кредитування.

Удосконалено:

- кваліфікацію видів зловживань правом з боку суб'єктів господарювання, за якою розрізняється: 1) зловживання матеріальним правом (норми господарського права) і 2) зловживання процесуальним правом (норми господарсько-процесуального права).

- обґрунтування доцільності, за аналогією із законодавством РФ (ст. 10 Цивільного кодексу РФ) введення в законодавство України, в т.ч. у процесуальне (господарсько-процесуальне), норми, яка визначала б шикану як дію, що здійснюється виключно для того, щоб завдати шкоди іншій особі, коли уповноважений суб'єкт користується правом з однією єдиною метою - ущемити чужі інтереси;

- обґрунтування того, що з метою створення ефективних процесуальних інструментів та передумов для боротьби з технічними та пов'язаними позовами доцільно на законодавчому рівні чи шляхом видання постанови Пленуму Вищого господарського суду України ввести правило, яке б встановлювало обов'язковість розгляду в одному провадженні позовів про стягнення боргу та зустрічних позовів боржників або поручителів про оскарження забезпечувальних договорів, якщо позовні вимоги об'єднані одним договором;

- доцільність законодавчого введення прецедентної практики в господарське судочинство, шляхом внесення до проекту Господарсько-процесуального кодексу норми, яка б встановлювала правило, згідно з яким при вирішенні господарських спорів стале застосування у судовій практиці норм права є обов'язковим для наступного судового розгляду аналогічного спору.

Дістало подальший розвиток:

- розуміння зловживання з боку недобросовісного позичальника господарсько-процесуальним правом (його нормами) як такої поведінки заявника, що спрямована на затягування провадження у справах за позовом банку про стягнення боргу шляхом подання (зустрічного) позову про визнання недійсними договорів позики або оспорювання забезпечувальних зобов'язань з метою виграти час, неправомірно продовжувати користуватися запозиченими грошами, а також позбавити банк ліквідного забезпечення за допомогою подання технічних та пов'язаних позовів щодо оскарження договорів застави та поруки, до вирішення яких зупиняється розгляд справи за позовом банку про стягнення боргу;

- критерій розрізнення моральних і неморальних дій, добросовісності і недобросовісності позивача (відповідача у справі), згідно з яким моральними діями, властивими для добросовісного позивача (відповідача) є такі вчинки людини, які відповідають нормам загальновизнаної, світової моралі, зокрема, категоричному імперативу Канта - "поводь себе з людьми так, як ти хочеш щоб поводилися з тобою". Відповідно, неморальними діями, характерними для недобросовісного позивача (відповідача), є такі, що не відповідають нормам загальновизнаної, світової моралі, спрямовані на заподіяння шкоди, зла іншій стороні у справі.

Практичне значення отриманих результатів. Отримані в дисертаційній роботі результати, а також її теоретичні висновки можуть бути використані у законотворчій діяльності при розробці змін до законодавства, що регулює організацію господарського процесу.

Основні положення роботи можуть бути використані при підготовці навчальних посібників і методичних рекомендацій, а також при викладанні курсів господарського права, господарсько-процесуального права, правового забезпечення господарського процесу. Наукові положення дисертації можуть стати базою для подальших наукових досліджень проблем вдосконалення господарського процесу.

Апробація результатів дослідження. Теоретичні положення, висновки, пропозиції, викладені в дисертації, були предметом доповідей та обговорень на науково-практичних конференціях, круглих столах, зокрема, на XIII Науково-практичній конференції (м. Київ, 2009), студентській та професорсько-викладацькій науковій конференції "Актуальні проблеми цивільного та господарського права" (Київ, 2009), на засіданнях кафедри цивільно-правових дисциплін Інституту права МАУП.

Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження викладено у п'яти статтях, в т.ч. чотири опубліковано у наукових фахових виданнях, а також дві публікації у тезах наукових збірників матеріалів науково-практичних конференцій.

Структура роботи. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, чотирьох підрозділів, висновків і становить 185 сторінок. Список використаної літератури складається з 203 найменувань і займає 17 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обґрунтовуються актуальність теми дисертаційного дослідження, досліджуються методологічні й теоретичні засади, нормативна й емпірична бази, формулюється наукова новизна, зазначаються теоретичне і практичне значення, містяться дані про апробацію і впровадження результатів дослідження, структуру роботи.

Розділ 1. "Складові безпеки банківської системи" включає два підрозділи. У підрозділі 1.1 "Поняття безпеки банківської системи та загрози цій безпеці" зазначається, що проведений системний аналіз безпеки банківської системи дозволив виділити найбільш суттєві загрози цій безпеці. На думку дисертанта, в залежності від виду засобів, які можна застосувати для нейтралізації цих загроз, їх можна поділити на економіко-управлінські і господарсько-правові. До економіко-управлінських загроз можна віднести некерованість процесу переходу до ринкової економіки, відсутність науково-обґрунтованої фінансової політики в Україні, суб'єктивізм у побудові і здійсненні адміністративного управління банківською системою, неконтрольоване одержання величезних іноземних кредитів вітчизняними банківськими установами та легковажне і занадто інтенсивне кредитування резидентів української економіки тощо. Джерела загроз та небезпек банку поділяються на зовнішні (держави, зарубіжні й міжнародні організації, іноземні юридичні та фізичні особи, які проводять агресивну фінансову політику щодо України) і внутрішні (банки-конкуренти, злочинність, у т.ч. і організована, корупція, банківські ризики і т.д.).

Застосування системного аналізу дозволило виділити і дослідити такі фактори підвищення рівня безпеки банківської системи (а у кінцевому рахунку і покращення господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників) як поліпшення якості корпоративного управління, його господарсько-правового забезпечення, досягнення більшої прозорості діяльності банків, підвищення ефективності ризик-менеджменту, а також вдосконалення правового (господарсько-правового) регулювання відносин між органами банківського управління, акціонерами, вкладниками, іншими зацікавленими особами та об'єктивний, неупереджений, заснований на законі розгляд господарських спорів між банками і позичальниками (юридичними особами). Розглянуто зазначені складові безпеки банківської системи. Зроблено висновок про те, що оптимізація перерахованих факторів, зокрема, покращення моделі корпоративного управління, вдосконалення принципів та інструментів безпеки банківської системи (таким вдосконаленням слід вважати наближення діяльності комерційних банків до міжнародних стандартів, включаючи міжнародні стандарти з угодами щодо капіталу Базель II, а також використання підходів до банківського регулювання і нагляду, перевірених світовою практикою) сприятиме досягненню мети підвищення ефективності безпеки банківської системи, покращить господарсько-правовий захист банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників.

Щодо господарсько-правових загроз безпеці банківській системі, то їх потенційними носіями є суб'єкти господарювання, споживачі, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності, чиї конкретні дії можуть завдавати фінансової шкоди. Це також громадські організації, фонди та ін., які провадять господарські операції. Щодо змісту господарсько-правових загроз безпеці банківській системі, то це, перш за все, зловживання правом з боку суб'єктів господарювання - використання ними різноманітних форм, методів діяльності, які в межах прав, наданих діючим законодавством, дозволяють суб'єктам господарювання - недобросовісним позичальникам досягти бажаних наслідків - ухилитися від виконання своїх обов'язків за договором позики, - спричиняючи загрозу, а нерідко і шкоду безпеці банку (його підрозділам). Проведений аналіз дозволив виявити усю сукупність загроз безпеці не тільки банкам, а й банківській системі, фінансовій сфері держави.

Таким чином, під забезпеченням безпеки банку розуміється процес створення умов для стабільного фінансового розвитку, економічного суверенітету держави; попередження й усунення загроз, умов та інших чинників, здатних виявити негативний, дестабілізуючий вплив на процеси розвитку національної банківської системи, усунення суперечностей між інтересами держави та окремих соціальних груп, суспільства й індивіда. Забезпечення безпеки банку передбачає цілеспрямовану, постійно здійснювану діяльність (нормотворчу, аналітичну, оперативно-розшукову тощо) усіх суб'єктів безпеки із захисту його життєво важливих інтересів. У результаті застосування системного аналізу складових безпеки банківської системи встановлено, що значну небезпеку являють собою дії з боку недобросовісних позичальників - зловживання ними своїми правами за договорами позики та забезпечення виконання позичальниками зазначених договорів.

У підрозділі 1.2 "Феномен зловживання правом та категорія "недобросовісність" позичальника" дисертант відзначає, що під зловживанням правом з боку недобросовісних позичальників доцільно розуміти здійснення неморальних дій стосовно своїх обов'язків за договором позики, з метою уникнення їх добросовісного виконання. Це некарані дії позичальників - суб'єктів господарювання, що спрямовувалися на використання закону для ухилення від добросовісного виконання ними своїх обов'язків (зловживання правом) за договором позики, використання позичальниками - суб'єктами господарювання своїх прав на шкоду іншим учасникам суспільних відносин (суб'єктам підприємництва, суспільству у цілому), але в межах права юридичного. Таким чином, під зловживанням правом з боку суб'єктів господарювання за договором позики розуміються дії позичальників (суб'єктів господарювання), спрямовані на використання закону для ухилення від добросовісного виконання ними своїх обов'язків, спричинення шкоди іншим учасникам суспільних відносин.

У роботі пропонується класифікація випадків зловживання правом стосовно предмета дослідження, за якою розрізняються два види зловживань правом з боку суб'єктів господарювання: 1) зловживання матеріальним правом і 2) зловживання процесуальним правом. Досліджуючи історію розвитку юридичного тлумачення феномену зловживання правом, автор зазначає, що питання про межі поведінки суб'єкта, який здійснює надане йому законом суб'єктивне право, поставлено ще у Стародавньому Римі. Саме у той час зловживання правом на шкоду іншому ідентифікувалося категорією "шикани". У римському праві можна виявити перші згадки про неприпустимість "злісного" правовикористання. Римське право, у свою чергу, мало великий вплив на появу категорії шикани в цивільному законодавстві країн Європи. Місцеве право європейських держав визнавало неприпустимим вчинення шикани щодо сусідів, встановлюючи за це відповідальність. Значний розвиток з кінця ХІХ ст. одержали наукові юридичні розробки щодо зловживання правом у Російській імперії, до складу якої входила Україна. Правознавці та законодавці працювали над пошуком чітких юридичних критеріїв зловживання правом, вивчали необхідність законодавчої заборони такого способу зловживання. Встановлені певні межі власного розсуду суб'єктів цивільного права при здійсненні ними своїх прав, перехід за які заборонено і розглядається як зловживання правом. Однією з форм прояву останнього виступає користування правами, що здійснюється з метою заподіяння шкоди іншим особам. Така форма зловживання правом теж позначається терміном шикана, який використовує, зокрема, Цивільний кодекс РФ 1994 року. Таким чином, зловживання правом - таке здійснення суб'єктивного права, що заподіює зло. Злом є також порушення прав, свобод та інтересів суб'єктів права, створення ситуації, в умовах якої їх неможливо реалізувати. Зловживання правом є не лише злочином або деліктом, але досить часто правомірною, хоча й аморальною провиною. Деякі автори розглядають зловживання правом - зло як явище, тотожне будь-якій соціальній шкоді, що завдається суспільним відносинам у процесі реалізації права. У дисертації аргументується доцільність розглядати зловживання правом не тільки у правовому, а й у загальносоціальному, моральному, загальнолюдському значенні. Аналіз сучасної судової практики дозволив дисертанту зробити висновок про те, що шиканою повинні визнаватися в тому числі і дії, спрямовані на досягнення, крім зазначеної, й інших цілей, зокрема, отримання матеріальної вигоди. Одним із правових наслідків вчинення шикани є передбачена в пункті 2 статті 10 Цивільного кодексу РФ можливість відмови правопорушнику в захисті його цивільних прав. Аналіз сучасної судової практики продемонстрував, що найбільш частою формою застосування зазначеної санкції виступає відмова у задоволенні вимог особи, які випливають із належного йому права, що використовується, проте, на шкоду іншому. Аргументується доцільність, за аналогією із законодавством РФ ввести в законодавство України, в т.ч. в процесуальне (господарсько-процесуальне), норми, які визначали б шикану як дію, яка здійснюється виключно для того, щоб завдати шкоди іншій особі, коли уповноважений суб'єкт користується правом з єдиною метою - ущемити чужі інтереси. У дисертаційному дослідженні розглянуто проблеми застосування норм про заборону шикани у сфері дії корпоративного права. Щодо зловживання правами у цій сфері, то під ним розуміється використання їх у корисливих цілях, всупереч інтересам інших, суспільства в цілому, а також досягнення поставленої мети невідповідними моралі засобами. Доцільно, як це відбувається у Германії, відносити до зловживань правом також завідомо безпідставні звернення до суду, звернення, побудовані на уявних, вигаданих обґрунтуваннях, що не відповідають вимогам моралі, відволікають суди від спорів, які дійсно порушують інтереси позичальників, потребують справедливого судового розгляду.

У Розділі 2 "Аналіз судової практики з питань господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників" наводяться судові рішення щодо визнання договору позики недійсним: рішення за позовом в господарський суд міста Києва Закритого акціонерного товариства "Шевченківський універмаг" до Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк", відповідно до якого позивач просив суд визнати недійсним пункт 6.2 договору кредиту, укладеного між ЗАТ "Шевченківський універмаг" та Банком, відносно третейської угоди у вигляді викладеного в зазначеному пункті договору третейського застереження. Наведено також рішення з цього приводу Київського апеляційного господарського суду та Вищого господарського суду України (ВГСУ); рішення за позовом, а потім апеляційною та касаційною скаргами Дочірнього підприємства "Агросервіс" Фірми "Житомирінвест" відкритого акціонерного товариства до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ" про визнання договорів недійсними; постанова Вищого господарського суду України за касаційною скаргою фізичної особи - підприємця на постанову Одеського апеляційного господарського суду та ін. Результати аналізу судової практики з питань визнання кредитних договорів недійсними засвідчили, що основними підставами для визнання договорів кредиту (здебільшого в іноземній валюті) недійсними звичайно називаються такі: 1) неправомірність надання кредиту у гривнях (згідно з ч. 1 ст. 533 Цивільного кодексу України грошовою одиницею України є гривня, а всі розрахунки із виконання цивільно-правових та господарських зобов'язань на території України мають бути визначеними та проводитися виключно у гривні); 2) у разі надання кредиту в іноземній валюті банки зобов'язані під час укладення кредитного договору попередити споживача про валютні ризики під час виконання зобов'язань за кредитним договором. Невиконання цієї вимоги є порушенням вимоги п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" у частині надання достовірної інформації стосовно банківського продукту; 3) згідно з вимогами п. "г" ч. 2 ст. 11 Закону "Про захист прав споживачів", банк зобов'язаний у письмовій формі повідомити споживача про тип відсоткової ставки. Невизначення в договорі кредиту типу відсоткової ставки - фіксованої чи/або змінної - свідчить, нібито, про недосягнення позичальником і банком згоди щодо всіх істотних умов, а отже, про неукладення кредитного договору. При цьому позичальники (їх представники) посилаються на ч. 1 ст. 638 та ч. 1 ст. 1054 ЦКУ; 4) умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживачу, а також встановлення жорстких обов'язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця. Одержувачі споживчих кредитів посилаються також і на приписи ст. 19 ("Заборона нечесної підприємницької практики") та ст. 21 ("Порушення прав споживачів") Закону України "Про захист прав споживачів". Отже, основні підстави для визнання кредитних договорів в іноземній валюті недійсними зводяться до наступних двох припущень:

- банк не має права надавати, а позичальник - отримувати та повертати кредит в іноземній валюті без отримання відповідної індивідуальної ліцензії;

- умови договорів про надання кредиту в іноземній валюті нібито порушують принцип справедливості, закріплений ст. 3 ЦКУ. Соціологічні опитування позичальників, які оскаржують кредитні договори, свідчать про сталість серед них думки про те, що коли навіть суд відмовив у задоволенні позову про визнання кредитного договору в іноземній валюті недійсним, його оскарження може бути досить ефективним засобом захисту майнових прав та інтересів боржника у плані відстрочення стягнення на заставне майно останнього (відповідно до ст. 201 Цивільного процесуального кодексу України та ст. 79 Господарського процесуального кодексу України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі в разі неможливості її розгляду до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом). Такий тактичний хід надає боржникові додатковий час для відновлення платоспроможності та пошуку ресурсів, необхідних для погашення заборгованості за кредитним договором, дозволяє йому зберегти право власності на заставне майно. В адвокатській практиці сформувався певний інструментарій, який можна використати, щоб розірвати кредитний договір чи визнати його недійсним. І хоча окремі підстави визнання договору позики недійсним, на які посилаються позичальники, вже визнані Вищим господарським судом необґрунтованими (зокрема, ВГСУ у своєму рішенні від 18.11.2009 р. вказав на необґрунтованість твердження про недійсність кредитних договорів, укладених в іноземній валюті, виходячи з того, що єдиним законним платіжним засобом на території України є гривня), однак загрози зловживання правом з боку недобросовісних позичальників є ще достатньо великими. Використовують також інструменти банкрутства та реструктуризації суб'єктів підприємницької діяльності. Розробляються індивідуальні схеми розірвання або визнання кредитного договору недійсним. Умовно судові спори з приводу кредитів можна поділити на такі, що випливають з договорів про надання кредитних ліній (про стягнення заборгованості за кредитом з одного боку та оскарження кредитного договору з іншого) або з договорів, які забезпечують виконання боржником своїх кредитних зобов'язань (застава або іпотека, порука, банківська гарантія). Боржники зацікавлені і в оспорюванні забезпечувальних зобов'язань, щоб виграти час, а також позбавити банк ліквідного забезпечення. Тому для банків актуальна проблема технічних та пов'язаних позовів щодо оскарження договорів застави та поруки, до вирішення яких зупиняється розгляд справи за позовом банку про стягнення боргу. Ефективних засобів інформування про наявність пов'язаних позовів та чітких процесуальних норм для боротьби з такими позовами (наприклад, правил про обов'язковий розгляд в одному провадженні позовів про стягнення боргу та зустрічних позовів боржників або поручителів про оскарження забезпечувальних договорів) в Україні немає. І хоча суддівська практика йде по шляху протидії зловживанням правом (останнім часом, як зазначається у роботі, суди апеляційної інстанції все частіше скасовують ухвали місцевих судів про зупинення провадження у справі до розгляду технічних позовів, зазначаючи, що відсутній той чи інший з елементів, сукупність яких необхідна для зупинення провадження у справі), проблема залишається. Пропонується закріпити практику відмови у задоволенні клопотань про зупинення провадження у справі до розгляду технічних позовів на рівні постанови Пленуму Вищого господарського суду України. У розділі також відмічається, що окремі боржники намагаються стягнути з банків суми збитків, які в декілька разів перевищують кредитні зобов'язання. Для цього призначені схеми з використанням завдатку при укладенні попереднього договору відчуження майна, яке, наприклад, поки перебуває в іпотеці банку, але щодо якого є рішення місцевих судів про визнання іпотеки недійсною чи припиненою. Однак такі позови не повинні мати судові перспективи через неможливість забезпечувати завдатком попередні договори і відсутність елементів правопорушення в діях банку, який, на думку боржника, завдав йому збитків своєю бездіяльністю щодо звільнення майна боржника з-під обтяження. У деяких справах позивачі просили визнати договір недійсним у зв'язку з правом банку в односторонньому порядку змінювати розмір процентів, мотивуючи позов порушенням принципу свободи договору. Однак ВГСУ зазначив, що на час укладення кредитного договору законодавство не забороняло односторонню зміну розміру кредитної ставки, а отже підстави для задоволення позову відсутні. Набули поширення позови на підставі ст. 652 ЦКУ (зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин). Проте правова конструкція цієї статті доволі складна і передбачає чотири умови для визнання обставини істотною, а саме: сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обумовлена причинами, які зацікавлена сторона не могла усунути попри свою обачливість; виконання договору позбавило б зацікавлену сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору, та порушило б співвідношення майнових інтересів сторін; ризик зміни обставин не покладений на зацікавлену сторону. Позови, обґрунтовані впливом світової фінансової кризи, мають відхилятися з огляду на те, що впливу кризи зазнала й інша сторона, тобто банк, а підприємницька діяльність є ризиковою за визначенням, і сторони кредитного договору повинні були передбачити ймовірність настання фінансової кризи. Тому судам потрібно ретельно перевіряти наявність усіх чотирьох умов, достатності їх обґрунтування. Робляться спроби обґрунтувати недійсність договору на підставі умов, які містяться у ЦКУ (ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 і ст. 215) та Господарському кодексі України (ч. 1 ст. 207). Такими критеріями є: невідповідність договору загальним вимогам законодавства та моральним засадам суспільства (постанова Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання угод недійсними" від 06.11.2009 р. № 9), порушення публічного порядку, відсутність свободи волевиявлення контрагентів та невідповідність волевиявлення їх внутрішній волі (обман, насилля тощо), а також відсутність реального настання правових наслідків (ст. 234 ЦКУ). Однак це явні зловживання правом, а тому судова практика та різноманітні роз'яснення державних органів, як правило, не стають на бік сторони, яка зацікавлена у визнанні договору недійсним. Натомість є чимало резонансних справ, у яких в основу рішень судових інстанцій були покладені занадто вільні трактування принципів і засад цивільного та господарського права: справедливість, розумність, добросовісність. Тому феномен справедливості заслуговує окремого розгляду. У роботі зазначається, що справедливість припускає об'єктивність, безсторонність, обґрунтованість правового реагування на ті чи інші дії, розв'язання спорів стосовно права і виникаючих при цьому конфліктів, припускає рівність перед законом і судом, відповідність між цілями законодавця і вибраними засобами їх досягнення. І тепер щодо суддів - тих, хто повинен виносити справедливі рішення - відправляти правосуддя. Суддя в сучасній державі володіє значними можливостями, оскільки не лише застосовує закон і тлумачить його положення, але й, як свідчить практика багатьох держав, має право на судовий розсуд. Давно назріла необхідність запровадження дійсного конкурсного відбору кандидатів на посаду судді. Необхідно перевіряти не лише рівень юридичних знань кандидата, а й запровадити спеціальне тестування, перевірку його моральних якостей, а також віковий ценз.

Розділ 3 "Шляхи вдосконалення господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників" містить два підрозділи. У підрозділі 3.1 "Забезпечення доступності правосуддя як засіб вдосконалення господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників" розглядаються питання вдосконалення однієї зі складових господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників - завдання покращення господарського процесу, забезпечення доступності правосуддя. Важливими засобами розв'язання цих завдань є широке використання різноманітних форм позасудового порядку розгляду спорів - передача відповідних справ, що випливають з договорів позики на розгляд третейського суду, застосування медіації тощо. Адже саме в рамках цих форм господарський процес наближається до своєї колишньої природи - арбітрування. Пошук консенсусу між сторонами спору - чи не найнадійніший спосіб забезпечення справедливості судових рішень, а отже і забезпечення доступності правосуддя. Згідно зі ст. 5 Закону України "Про третейські суди" юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону. Спір може бути переданий на вирішення третейського суду до прийняття компетентним судом рішення у спорі між тими ж сторонами, з того ж предмета і з тих самих підстав. Зазначається, що з метою покращення доступу до суду постійно ведеться робота з вдосконалення господарського процесу. Це і розробка проекту нового Господарського процесуального кодексу, і поглиблення судової реформи, і багато ін. Так, згідно зі ст. 167 Проекту Кодексу господарського судочинства, підготовленого Верховним Судом України, "Законність і обґрунтованість рішення", рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і справедливим. При цьому законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, що входять до предмету доказування, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Стаття 297 "Підстави для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції і залишення в силі судового рішення суду першої інстанції" Проекту Кодексу господарського судочинства говорить про те, що суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке є законним, обґрунтованим і справедливим. У ст. 298 "Підстави для скасування судового рішення і закриття касаційного провадження або залишення скарги без розгляду" теж згадуються такі властивості судового рішення як законність, обґрунтованість і справедливість: якщо судами першої інстанції та апеляційної інстанцій ухвалено законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду, виникли після його ухвалення, суд апеляційної інстанції визнає таке судове рішення нечинним і закриває провадження у справі або визнає таке судове рішення нечинним і залишає заяву без розгляду. Якщо судами першої та апеляційної інстанцій ухвалено законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення … і т.д. Водночас пропонується встановити обставини, за яких рішення суду вважається незаконним або необґрунтованим. Доступність суду безпосередньо пов'язана і з розумністю строків розгляду спору. Як висновок, у роботі зазначається, що результати дослідження дозволяють зробити висновки про безпосередній зв'язок доступності правосуддя з поширенням форм позасудового порядку розгляду спорів, вдосконаленням судового процесу та з забезпеченням прийняття справедливих судових рішень, розумності строків судового розгляду.

У підрозділі 3.2 "Господарсько-правовий механізм захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників" введено поняття "господарсько-правовий механізм захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних суб'єктів кредитування", під яким розуміється сукупність відповідних правових норм і організаційно-структурних інституцій. Аргументовано, що використання категорії "господарсько-правовий механізм захисту банківської системи" є достатньо продуктивним. Адже цю сукупність можна визначати, виходячи із загроз цій безпеці. А це відкриває можливість визначення відповідної сукупності правових норм і організаційно-структурних інституцій, виходячи з принципу повноти і достатності цих норм для досягнення головної цілі - забезпечення безпеки банківської системи. Крім того, згадану сукупність норм і інституцій можна розглядати як систему, в якій виділяється її структура (склад і підпорядкованість правових норм, інституцій за ознаками їх субординації та ін.) та інші системоутворюючі ознаки (повнота, несуперечливість норм, мінімальність і достатність інституцій, що входять у систему тощо).

На сучасному етапі банківська система у масовому порядку піддається свого роду "рейдерським атакам", що здійснюються недобросовісними суб'єктами господарювання - позичальниками кредитних ресурсів. Зловживаючи своїми правами, вони намагаються ухилитися від додержання своїх кредитних зобов'язань. Щодо цих зловживань з боку недобросовісних суб'єктів кредитування (загроз безпеці банківській системі), то це ухиляння ними від додержання своїх кредитних зобов'язань, як правило, шляхом визнання недійсним кредитного (основного) договору та (або) забезпечувального договору (договору застави, іпотеки), фіктивного банкрутства та ін. Зазначається, що спекулюючи на протиріччях норм банківського та валютного регулювання, недобросовісні суб'єкти господарювання зловживають своїми правами на судовий захист - звертаються у господарські суди з позовами про визнання кредитних договорів недійсними, вдаються до фіктивного банкрутства. Аналіз показує, що значна кількість злочинів породжується недосконалістю господарського законодавства у галузі кредитування. Нормативно-правові акти, що відносяться до даної сфери правовідносин: закони "Про заставу", "Про страхування", "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та ін., не забезпечують, як свідчить практика, дієву охорону банків від протиправних посягань на їх кредитні ресурси. З метою вирішення зазначеної проблеми пропонується на законодавчому рівні чітко врегулювати порядок надання кредиту в іноземній валюті, а також визначити правові засади грошово-кредитної політики та контролю за її виконанням, що здійснюється Національним банком України (його Радою). Крім того, необхідно забезпечити проведення єдиної судової практики з питань захисту банківської системи від зловживань правом суб'єктами господарювання. Нерідко банкам доводиться стикатися з труднощами, пов'язаними із зверненням стягнення на заставлене майно. Головна складність пов'язана з тим, що за чинним законодавством вимоги заставодержателя задовольняються з вартості закладеного майна. Тобто, у разі відсутності договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання, банк не може просто оформити право власності, наприклад, на закладену квартиру, і тим задовольнитися. Спочатку майно має бути продано, і тільки потім банк може витребувати належну йому суму. Найчастіше недобросовісні боржники вдаються до зловживання своїми процесуальними правами, зокрема, до затягування процедури розгляду судового спору з приводу задоволення вимоги кредитора. При цьому, коли банк звертається до суду для звернення стягнення на заставлене майно, то у боржника є цілий арсенал засобів із затягування судового процесу і процедури виконавчого провадження. Це можуть бути і постійні відкладання судових засідань, і безпідставне оскарження прийнятих судових актів, і використання прийомів, пов'язаних з визнанням недійсними договору кредиту та (або) договору застави. Затягування процедури стягнення боргу дозволяє несумлінному позичальнику вивести активи, на які може бути звернено стягнення, а у випадку з порукою - перепродати майно кілька разів таким чином, що останній набувач буде претендувати на статус добросовісного. Як представляється, такий стан справ невиправданий і така практика не повною мірою відповідає потребам господарського обігу. Тому давно настав час звернутися до інших законодавчих конструкцій щодо банківської засади, відомих ще з часів римського права, яке в числі інших заставних правовідносин виділяло так звану фідуцію. Її суть полягала в тому, що боржник у цілях забезпечення основного зобов'язання передає майно у власність забезпеченій стороні, але при цьому між сторонами укладається додаткова угода, за якою заставний кредитор зобов'язаний у разі своєчасної сплати боргу повернути закладене йому майно. Ця конструкція отримала поширення в сучасних правопорядках. Так у США і Великобританії одним з видів забезпечення виконання є іпотечна застава з поступкою титулу, а в Німеччині існує санкціонований судовою практикою інститут забезпечувального привласнення. Неурегульованість зазначених питань в Україні є основною причиною становища, що склалося. Вирішення проблеми визнання і реєстрації права власності на об'єкт незавершеного будівництва є також важливим. Аналіз законодавства, юридичної літератури та практики свідчить, що у боротьбі із злочинними посяганнями на власність та імідж банків, забезпеченні безпеки їх діяльності необхідне подальше удосконалення: 1) господарського судочинства у напрямку недопущення зловживання суб'єктами господарювання правами у підприємницькій сфері, підвищення ефективності використання норм права в процесі судового розгляду; 2) господарського управління та регуляторної діяльності з боку відповідних регуляторних органів - Мінфіну, Мінекономіки та Нацбанку; 3) узгодженості та цілеспрямованості зусиль відповідних суб'єктів держави, що здійснюють контроль, нагляд та боротьбу з такими злочинами (перш за все -- це органи прокуратури, безпеки); 4) подальшого удосконалення господарсько-правових норм у сфері підприємництва, у т.ч. і у напрямі встановлення відповідальності за спроби неповернення кредитних позик. Щодо визнання недійсним забезпечувального договору - договору іпотеки.

ВИСНОВКИ

За результатами дослідження зроблено теоретичні та практичні узагальнення і внесено пропозиції з удосконалення законодавства з метою підвищення ефективності господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників. У числі висновків є наступні:

1. Під безпекою банківської системи слід розуміти певну систему (систему безпеки) її діяльності, яку можна розглядати як стан стійкої життєдіяльності, за якого забезпечуються реалізація основних інтересів, пріоритетних цілей банків, захист від зовнішніх і внутрішніх дестабілізуючих факторів. Основним критерієм ефективності безпеки банківської діяльності є стабільність фінансового та економічного стану банку.

2. Застосування системного аналізу дозволило виділити і дослідити такі фактори підвищення рівня безпеки банківської системи (складові безпеки), а у кінцевому рахунку і покращенню господарсько-правового захисту банківської системи від зловживань з боку недобросовісних позичальників, як поліпшення якості корпоративного управління, його господарсько-правового забезпечення, досягнення більшої прозорості діяльності банків, підвищення ефективності ризик-менеджменту, а також вдосконалення правового (господарсько-правового) регулювання відносин між органами банківського управління, акціонерами, вкладниками, іншими зацікавленими особами та об'єктивний, неупереджений, заснований на законі розгляд господарських спорів між банками і позичальниками (юридичними особами).

3. Оптимізація перерахованих факторів, зокрема, покращення моделі корпоративного управління, вдосконалення принципів та інструментів безпеки банківської системи (таким вдосконаленням слід вважати наближення діяльності комерційних банків до міжнародних стандартів, включаючи міжнародні стандарти з угодами щодо капіталу Базель II, а також використання підходів до банківського регулювання і нагляду, перевірених світовою практикою) сприятиме досягненню мети підвищення ефективності безпеки банківської системи.

Потенційними носіями господарсько-правових загроз безпеці банківській системі є суб'єкти господарювання, споживачі, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності, чиї конкретні дії можуть завдавати фінансової шкоди. Це також громадські організації, фонди та ін., які провадять господарські операції. Щодо змісту господарсько-правових загроз безпеці банківській системі, то це, перш за все, зловживання правом з боку суб'єктів господарювання - використання ними різноманітних форм, методів діяльності, які в межах прав, наданих діючим законодавством, дозволяють суб'єктам господарювання досягти бажаних наслідків - ухилитися від виконання своїх обов'язків за договором позики - спричиняючи загрозу, а нерідко і шкоду безпеці банку (його підрозділам).

4. Усю сукупність загроз в залежності від виду засобів, які можна застосувати для нейтралізації цих загроз, можна поділити на економіко-управлінські і господарсько-правові. До економіко-управлінських загроз слід віднести некерованість процесу переходу до ринкової економіки, відсутність науково-обґрунтованої фінансової політики в Україні, суб'єктивізм у побудові і здійсненні адміністративного управління банківською системою, неконтрольоване одержання величезних іноземних кредитів вітчизняними банківськими установами та легковажне і занадто інтенсивне кредитування резидентів української економіки тощо.

5. Під господарсько-правовим захистом банківської системи від зловживань правом з боку недобросовісних позичальників доцільно розуміти виявлену, виходячи з результатів аналізу загроз банківській системі, сукупність заходів, що включають внесення змін до господарського та господарсько-процесуального законодавства, реалізація яких здатна нейтралізувати загрози банківській системі, забезпечити безпеку цієї системи.

7. Доцільно, за аналогією із законодавством РФ ввести в законодавство України, в т.ч. в процесуальне (господарсько-процесуальне) норми, які визначали б шикану як дію, що здійснюється виключно для того, щоб завдати шкоди іншій особі, коли уповноважений суб'єкт користується правом з єдиною метою - ущемити чужі інтереси.

8. З метою створення ефективних процесуальних інструментів та передумов для боротьби з технічними та пов'язаними позовами доцільно шляхом видання постанови Пленуму Вищого господарського суду, ввести правило, яке б встановлювало обов'язковість розгляду в одному провадженні позовів про стягнення боргу та зустрічних позовів боржників або поручителів про оскарження забезпечувальних договорів, якщо позовні вимоги об'єднані одним договором.