Договір консалтингу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Договір консалтингу

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми. Консалтингові послуги в Україні, існують відносно недавно. Поява таких послуг в Україні пов'язана, насамперед, із запозиченням правового досвіду інших країн і залученням в Україні інвестицій. Проте постійне підвищення на вищевказані послуги обумовлюється тим, що внаслідок глобального та локального зростання комерційного, технологічного та підприємницького ризику у осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність, а також в інвесторів все частіше виникає потреба у проведенні критичної оцінки діяльності підприємців незалежними висококваліфікованими спеціалістами. Така оцінка складає сутність консалтингових послуг, які опосередковуються договором консалтингу (договором про надання консалтингових послуг).

Чинне законодавство України досить обмежено та лише в загальних рисах регламентує відносини з договору консалтингу, залишаючи особливості регулювання цих відносин на відкуп договірної практики. Правову базу договору консалтингу складають лише загальні положення цивільного законодавства України, зокрема, загальні положення про зобов'язання, загальні положення про договори, а також загальні положення про послуги. Використовуючи терміни «консалтинг» і «консалтингова послуга» в текстах деяких нормативно-правових актів, вітчизняний законодавець не розкриває їх поняття та правову природу. Не закріплені законодавчо важливі для виконання договорів консалтингу критерії якості надання консалтингових послуг, вимоги до змісту консультацій, які надаються за договорами консалтингу. Внаслідок такого обмеженого законодавчого регулювання консалтингових відносин на практиці виникають непоодинокі спори з приводу укладення, виконання, зміни та припинення зазначено вище договору. Крім того, неналежне нормативне регулювання консалтингових послуг не дозволяє чітко відмежувати договір консалтингу від договорів про надання суміжних послуг (інжинірингу, аутсорсінгу, маркетингових, інформаційних, юридичних та інших послуг), що створює певні проблеми у договірній і судовій практиці.

Вітчизняна доктрина цивільного права та спеціальна юридична література не містять спеціальних досліджень договору консалтингу. Більшість вітчизняних наукових праць, що стосуються консалтингових послуг, проводились у галузі менеджменту, економіки, фінансів і управління. Правові ж дослідження договору консалтингу в Україні знаходяться в зародковому стані та зводяться в основному до постановки відповідної проблематики, а не до її детального дослідження. Разом з тим, не можна не відзначити наукові пошуки щодо договору консалтингу російських науковців. Зокрема, у 2009 році у Російській Федерації Л.Б. Сітдіковою було захищено докторську дисертацію на тему: «Правовое регулирование отношений в сфере оказания информационных и консультационных услуг в Российской Федерации», в рамках якої було детально проаналізовано договір консалтингу за законодавством Російської Федерації. Також дослідження окремих правових аспектів надання консалтингових послуг проводили й інші російські вчені-правники, зокрема О. Посадський та С. Хайніш. У світовій юридичній літературі окремі дослідження з цього питання проводили такі вчені як Ж. Боркевич, В. Станкович, Б. Мітрович, Р. Саватьє та інші.

Науково-теоретичною основою дисертаційної роботи стали праці українських та зарубіжних цивілістів, а саме: Ч.Н. Азімова, О.А. Беляневич, І. Е. Берестової, С.М. Бервено, Т.В. Боднар, М. І. Брагінського, О.Г. Брателя, В.А. Васильєвої, В.В. Вітрянського, В.П. Грибанова, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, Є. В. Ізмайлової, О.С. Іоффе, А.Ю. Кабалкіна, І. С. Канзафарової, О.В. Кохановської, М.В. Кротова, Н.С. Кузнєцової, І. М. Кучеренко, В.В. Луця, Р.А. Майданика, В.С. Мілаш, Є. О. Мічуріна, Н.М. Мироненко, С.О. Погрібного, Л.Б. Сітдікової, Є. О. Суханова, Р.Й. Халфіної, Р.Б. Шишки, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича та інших.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано відповідно до напрямів наукових досліджень Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Національної академії правових наук України «Проблеми здійснення і захисту суб'єктивних цивільних прав» (номер державної реєстрації 0108U000494) та «Розробка механізму правового регулювання договірних відносин у підприємницькій діяльності» (номер державної реєстрації 0109U001218).

Мета і завдання дослідження. Мета дисертаційної роботи полягає в розробці концепції сучасного цивільно-правового регулювання договору консалтингу та виробленні науково-теоретичних висновків і практичних рекомендацій щодо подальшого вдосконалення законодавчих положень щодо цього договору та практики їх застосування.

Для досягнення поставленої мети були визначені такі основні завдання дослідження:

1) встановити гносеологію, тенденції й етапи розвитку договору консалтингу;

2) визначити правову природу договору консалтингу, розкрити підходи до його поняття;

3) розкрити правові підходи до визначення поняття цього договору;

4) з'ясувати місце договору консалтингу в системі договорів за цивільним законодавством України;

5) дати загальну характеристику зазначеного договору;

6) визначити особливості укладення, зміни і припинення договору консалтингу;

7) здійснити аналіз змісту цього договору;

8) виявити особливості сторін договору консалтингу;

9) з'ясувати співвідношення суб'єктивних прав і юридичних обов'язків сторін за цим договором;

10) розкрити специфіку цивільно-правової відповідальності за невиконання або неналежне виконання договору консалтингу;

11) виробити конкретні пропозиції, рекомендації та доповнення до чинного законодавства, спрямовані на удосконалення правового регулювання договору консалтингу та відповідної правозастосувальної практики.

Об'єктом дослідження є цивільно-правові відносини, що опосередковуються договором консалтингу.

Предметом дослідження є наукові погляди, концепції, ідеї, теорії, нормативно-правові акти України та зарубіжних країн, правозастосувальна та судова практика, положення доктрини цивільного права щодо консалтингових послуг.

Методи дослідження. Під час проведення дисертаційного дослідження використовувались як загальнонаукові, так і спеціально-правові методи наукового пізнання. В основу методології дослідження покладено загальнонауковий діалектичний метод, а також методи історичного, порівняльного та системно-структурного аналізу. За допомогою діалектичного методу досліджувалось формування, становлення та розвиток відносин із надання консалтингових послуг та правових норм, що їх регулюють (розділ 1 дисертації). Історичний метод було використано під час дослідження пам'яток римського приватного права та інших історико-правових джерел, що закріплювали норми про послуги взагалі та консалтингові послуги зокрема (підрозділ 1.1. дисертації). За допомогою порівняльного методу виявлялись особливості та загальні риси правового регулювання договору консалтингу у різних країнах світу (підрозділи 1.2., 1.3., 1.4., 2.4., розділ 3 дисертації). Метод системно-структурного аналізу використаний для встановлення правової природи і місця договору консалтингу в системі цивільних договорів на надання оплатних послуг (підрозділи 1.5., 2.1 дисертації), а також особливостей сторін договору консалтингу, їх прав та обов'язків (підрозділи 2.2., 2.3. дисертації).

Наукова новизна одержаних результатів виражається у висновках і наукових положеннях, що виносяться на захист.

Вперше:

1) сформульовано авторське визначення договору консалтингу як різновиду договору оплатного надання послуг, за яким одна сторона - виконавець, зобов'язується здійснити для іншої сторони - замовника, фактичну діяльність зі створення та передачі обумовленої сторонами інформації для вирішення конкретних проблем підприємницькій діяльності замовника, що використовується у процесі її здійснення, а замовник зобов'язаний прийняти та оплатити її;

2) встановлено, що метою договору консалтингу є покращення економічних показників підприємницької діяльності замовника;

3) доведено, що предметом договору консалтингу є виключно дії виконавця зі створення, аналізу, обробки та передачі корисної інформації, яка в подальшому, буде проваджена у підприємницьку діяльність замовника, результат якої, як правило, зафіксований на матеріальному носії;

4) встановлено, що консалтингові послуги відносяться до змішаного виду послуг, оскільки вони включають як юридичні, так і фактичні дії;

5) зроблено висновок, що договір консалтингу є непоіменованим договором, який займає самостійне місце серед інших договорів про надання послуг;

6) обґрунтовано, що консалтинговій послузі, за результатами надання якої буде отримано нову або удосконалену інформацію, що може бути впроваджена у виробничу, аналітичну, інжинірингову діяльність замовника, притаманний інноваційний характер.

Удосконалено:

7) положення щодо неможливості встановлення чіткого корисного результату консалтингової послуги, адже момент закінчення її надання та її корисний результат, з огляду на специфічний характер цієї послуги, можуть не співпадати, оскільки впровадження результату консалтингової послуги діє й після закінчення її надання;

8) класифікацію договорів консалтингу, а саме залежно від терміну укладання їх поділено на: 1) договори про надання консалтингової послуги за заявкою; 2) договори консалтингу на абонентське обслуговування;

Дістало подальший розвиток:

9) визначення правової природи консалтингової послуги як різновиду послуг, яка є: різновидом комерційних та інформаційних послуг, результатом інтелектуальної, творчої діяльності, створеним консалтинговою юридичною особою та/або фізичною особою-консультантом внаслідок збору, накопичення, обробки та передачі інформації (яка, як правило, зафіксована на матеріальному носії) із подальшим впровадженням її у діяльність замовника для настання певних корисних для останнього наслідків;

10) встановлення ознак консалтингової послуги, до яких відносяться такі: 1) надання консалтингової послуги здійснюється, як правило, юридичними особами та фізичними особами-підприємцями; 2) переважно оплатний характер консалтингової послуги; 3) невіддільність послуги від виконавця; 4) відсутність чіткої завершеної матеріальної форми, тобто результат консалтингової послуги не має оречовленого вигляду; 5) ексклюзивність послуги; 6) неможливість надання консалтингової послуги третіми особами; 7) відсутність чітко визначених критеріїв якості надання консалтингових послуг; 8) результат консалтингової послуги - інтелектуальна, творча діяльність виконавця; 9) алеаторний характер, оскільки корисний результат наданої консалтингової послуги не завжди співпадає з очікуванням замовника; 10) настання корисного результату від консалтингової послуги можливе через певний проміжок часу, вчинення дій, правочинів після завершення її надання.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що викладені в дисертаційній роботі положення, висновки і пропозиції можуть бути використані:

? у правотворчій діяльності для вдосконалення положень чинного законодавства України, що регулює договірні відносини. Дисертанткою сформульовані конкретні пропозиції про внесення змін та доповнень до Цивільного кодексу України (Додаток А);

? у науково-дослідній діяльності для подальших наукових досліджень проблем договірного права в цілому та інституту договору консалтингу;

? у навчальному процесі при викладанні навчальних дисциплін «Цивільне право», «Господарське право», спецкурсів «Договірне право», «Договірна техніка та технологія» та інших навчальних дисциплін для студентів вищих навчальних закладів, підготовки відповідних методичних розробок, підручників і навчальних посібників (Акт про впровадження у навчальний процес Кіровоградського юридичного інституту ХНУВС результатів дисертаційного від 04.10.2010 р. - Додаток Б);

? у правозастосовній діяльності, зокрема в договірній практиці, пов'язаній із договорами консалтингу, та в судовій практиці, що виникають з таких договорів (Акт про впровадження результатів дисертаційного дослідження у судову практику при вирішенні спорів суддями Апеляційного суду Кіровоградської області від 08.09.2010 р. - Додаток В).

Апробація результатів дисертації. Основні результати дисертації обговорювались на засіданні відділу проблем приватного права Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва НАПрН України.

Основні положення дисертаційного дослідження були предметом обговорення на: Міжнародній науково-практичні конференції «Проблеми цивільного права та цивільного процесу, присвячена пам'яті проф. О.А. Пушкіна» (м. Харків, Харківський національний університет внутрішніх справ, 26 травня 2007 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Актуальні проблеми цивільного права та цивільного процесу» (м. Донецьк, Донецький юридичний інститут Луганського державного університету внутрішніх справ ім. Е.О. Дідоренка, 26 жовтня 2007 р.), ІІ Міжнародній науково-практичній конференції «Методологія приватного права: сучасний стан та перспективи розвитку» (м. Київ, Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва Академії правових наук України, 22-23 травня 2009 р.), Міжнародній науково-практичній конференції, присвяченій пам'яті професора О.А. Пушкіна «Проблеми цивільного права та процесу» (м. Харків, Харківський національний університет внутрішніх справ, 23 травня 2009 р.), ІХ Міжнародній науково-практичній конференції «Україна на шляху соціально-економічних перетворень в умовах глобалізації» (м. Кіровоград, Кіровоградський національний технічний університет, 2009 р.), Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих вчених» (м. Київ, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, 23 квітня 2010 р.), Міжнародній науково-практичній конференції «Дев'яті осінні юридичні читання» (м. Хмельницький, Хмельницький університет управління та права, 12-13 листопада 2010 р.), Х Міжнародній науково-практичній конференції «Україна на шляху соціально-економічних перетворень в умовах глобалізації» (м. Кіровоград, Кіровоградський національний технічний університет, 2010 р.).

Публікації. Результати дослідження знайшли своє відображення у 11 опублікованих працях, зокрема, в 4 наукових статтях, опублікованих у фахових для юридичних наук виданнях, та 7 тезах виступів на науково-практичних конференціях, круглих столах та науково-практичних семінарах.

Структура дисертації. Дисертація складається із вступу, 3 розділів, що містять 11 підрозділів, висновків, 11 додатків та списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації становить 220 сторінок. Повний обсяг додатків складає 12 сторінок. Список використаних джерел налічує 268 найменувань і викладений на 25 сторінках.

Основний зміст

договір консалтинг правовий цивільний

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, зазначається його зв'язок із науковими програмами, планами, темами, визначаються мета, завдання, об'єкт, предмет і використані методи дослідження, висвітлюється наукова новизна одержаних результатів, розкривається їх практичне значення, наводяться дані щодо їх апробації та публікації.

Розділ 1. «Загальні положення договору консалтингу у цивільному праві» складається з 5 підрозділів, які присвячено розгляду питань про еволюцію та становлення консалтингових відносин, переведення змістовних економічних консалтингових відносин у правову форму, встановлення специфічних ознак консалтингової послуги як предмета договору консалтингу, виділено її види, визначено місце договору консалтингу серед інших договірних зобов'язань.

У підрозділі 1.1. «Еволюція становлення та розвитку консалтингових відносин» з'ясовуються передумови виникнення, а також основні історичні віхи становлення та розвитку консалтингу у світі. У дисертації зазначається, що історичне коріння консалтингових послуг містилося у римському приватному праві. Так, римські юристи як самостійний різновид найму виділяли location-conductio operas (найм робіт, який став підрядом) та location-conductio operarum (найм послуг). В цих договорах, на думку дисертантки, наявні елементи консалтингових відносин як різновиду відносин із надання послуг.

Визначну роль у розвитку та становленні консалтингових відносин відіграло міжнародне торгівельне право, в якому, консалтинг тісно пов'язувався із такими цивільно-правовими інститутами, як посередництво, договір купівлі-продажу та договір міни (бартеру). В дисертації відзначається, що консультування як самостійний вид надання послуг зародилось у ході промислової революції, з появою промислового виробництва та пов'язаних з цим інституціональних та суспільних перетворень.

Основоположником консалтингу вважається Чарлз Т. Семпсон, який у 1870 р. реорганізував виробничий процес, застосувавши консалтинг. На той час консалтингові відносини проявлялись у вигляді визначення технічних та методологічних підходів до спрощення виробничих процесів та підняття ефективності праці професійними консультантами, які на оплатній основі виступали з лекціями, проводили дослідження, писали книги та статті, організовували практичні покази та надавали різного роду поради. У 20-30-ті роки ХХ ст. консалтинг завоював визнання у США, Великобританії, Франції, Німеччині та інших промислово розвинутих країнах. У дисертації детально розглянуто становлення та еволюція консалтингових відносин у Російській Федерації.

Щодо запровадження консалтингу в Україні відзначається, що він почав зароджуватись в Україні у зв'язку із приватизацією державних та комунальних підприємств в різних сферах економіки та переходом до ринкових механізмів впливу на економічні процеси. Проте перші консалтингові компанії були створені в Україні лише в 2002 р. З того часу їх кількість яких постійно та стрімко зростала.

Підрозділ 1.2. «Наукові підходи до визначення поняття послуги та оплатної послуги в цивільному праві» присвячено аналізу наукових позицій щодо встановлення особливостей поняття «послуга» як об'єкту цивільних правовідносин.

Вихідним положенням цієї частини дисертаційного дослідження є те, що у вітчизняному цивільному праві послуги розглядаються як окремий вид об'єктів цивільних прав нарівні з майном та немайновими благами.

У дисертації послуга в економічному значенні розглядається як безпосередня діяльність, особливий різновид праці, результати роботи та корисний результат діяльності, яка наділена всіма властивостями товару.

Досліджуючи послугу в правовому значенні дисертанткою визначені такі характерні ознаки послуги: має нематеріальний характер, оскільки її результат не набуває уречевленого результату; тісно пов'язана з особою виконавця та процесом вчинення ним певних дій (здійснення певної діяльності); не збігається із самими діями (здійсненням діяльності) виконавця, а існує як окреме явище - певне нематеріальне благо; від наданої послуги може виникати корисний результат. В дисертації детально аналізуються позиції цивілістів стосовно співвідношення договорів на виконання робіт та на надання послуг.

У підрозділі 1.3. «Поняття та ознаки консалтингової послуги як предмета договору консалтингу» на підставі розширеного наукового аналізу наукових позицій вітчизняних та зарубіжних вчених-економістів та правників досліджено правову природу консалтингової послуги та встановлено її специфічні риси.

Досліджуючи консалтингову послугу як предмет договору консалтингу, дисертант доводить синонімічність понять «консалтинг» та «консультація», вживання яких є досить частим у чинному законодавстві. У дисертації детально аналізуються нормативно-правові акти, в яких закріплено поняття «консалтинг»: Генеральна Угода про торгівлю послугами Всесвітньої торговельної організації, Податковий кодекс України, Закон України «Про землеустрій», Закон України «Про здійснення державних закупівель», Наказ Національного агентства України з управління державними корпоративними правами «Про затвердження Положення про порядок організації та проведення конкурсів на право виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних та оціночних) послуг» тощо.

Констатується, що специфіка консалтингових послуг полягає у їх зовнішній непомітності, у відсутності завершеної матеріальної форми їх надання, а також у тому, що ідентичні консалтингові послуги, надані різними консультантами, можуть не лише відрізнятися за формою, а й мати різну методологію розроблення, зміст і технологію впровадження. Якість послуги та результативність консультування залежить від особистої участі та професіоналізму консультанта. При цьому замовник може оцінити якість наданої консалтингової послуги як відразу після завершення її надання, так і через певний проміжок часу.

У дисертації визначаються ознаки консалтингових послуг, до яких дисертантка відносить: надання консалтингової послуги здійснюється, як правило, юридичними особами або фізичними особами-підприємцями, але консалтингові послуги можуть і надаватися юридичними особами публічного права відповідно до чинного законодавства; переважно оплатний характер консалтингової послуги; невіддільність послуги від її виконавця; відсутність завершеної матеріальної форми, тобто консалтингова послуга не має уречевленого результату; ексклюзиність послуги; неможливість надання консалтингової послуги третіми особами; відсутність нормативних критеріїв якості надання консалтингових послуг - встановлення їх у кожному конкретному випадку; надання консалтингової послуги - інтелектуальна, творча, професійна діяльність фізичної особи; інноваційний характер консалтингової послуги; корисний результат наданої консалтингової послуги не завжди співпадає з очікуваним; можливість отримання корисного результату для замовника різними методологічними шляхами; настання корисного результату від послуги можливе через певний проміжок часу.

У підрозділі 1.4. «Види консалтингових послуг» за різними підставами проводиться поділ консалтингових послуг.

Значна кількість консалтингових послуг пов'язана із специфічними проблемами підприємницької діяльності, які охоплюють кілька функцій і процесів або відображають нові можливості та обмеження підприємницької діяльності. У таких випадках виконавець може надавати свої знання, досвід і володіння різними технічними прийомами для аналізу конкретної проблеми і допомоги в розробці та застосуванні ефективних засобів її вирішення відповідно до організаційно-правової форми юридичної особи замовника.

Класифікатор видів зовнішньоекономічної діяльності на сьогодні налічує 65 видів консалтингових послуг, особливе місце серед яких займають консалтингові послуги у сфері загальних проблем здійснення підприємницької діяльності.

До консалтингових послуг у сфері загальних проблем здійснення підприємницької діяльності, на думку дисертантки, відносяться: дослідження ділової репутації та ділових зв'язків; стратегічний аналіз товариства та/чи установи (виявлення сильних та слабких сторін, можливостей та загроз); визначення мети розвитку та методів досягнення стратегічного вибору; підприємницька стратегія; планування та прийняття рішень, що стосуються здійснення підприємницької діяльності; підходи до формування ділових союзів; реструктуризація підприємницької діяльності; допомога під час приватизаційного процесу; злиття та приєднання юридичних осіб; стратегія здійснення підприємницької діяльності за допомогою інформаційних технологій; послуги щодо пошуку та залучення капіталовкладень.

В дисертації приділяється увага дослідженню інжинірингу, який розглядається як різновид консалтингової послуги. Під інжинірингом, на думку дисертантки, слід розуміти діяльність, що полягає у наданні послуг зі складання технічних завдань, проведення наукових досліджень, складання проектних пропозицій і техніко-економічних обстежень будівництва об'єктів, розробки технічної документації, проектування і конструкторського опрацювання об'єктів техніки та технології, консультацій та авторського нагляду при монтажі, пусконалагоджувальних роботах, а також консультації економічного, фінансового або іншого характеру, пов'язані з такими послугами.

Також в роботі проводиться розмежування консалтингу та аудиту.

У підрозділі 1.5. «Місце договору консалтингу серед договорів в цивільному праві» на підставі аналізу різних наукових підходів до розуміння системи договорів визначається місце договору консалтингу. Для цього ґрунтовно аналізуються різні наявні в цивілістичній літературі класифікації договорів.

Визначаючи місце договору консалтингу в системі договорів дисертантка виходила із поширеної в цивілістиці думки про те, що тип визначає загальну мету договору через властивості предмета та змісту прав щодо нього, вид - уточнює предмет договору та спосіб набуття прав на нього, характеристика - вказує на встановлення правового зв'язку та правове становище сторін у договорі.

Проаналізувавши різні наукові концепції щодо визначення місця договорів у системі договірного права, та сутність договору консалтингу зроблено висновок про те, що рід - договір; тип - договір про надання послуг; підтип - підприємницький та неспоживчий; вид - договір консалтингу; підвид - договір консалтингу на абонентське обслуговування та договір консалтингу за заявкою.

Розділ 2. «Цивільно-правове регулювання відносин консалтингу» складається з 4 підрозділів, в яких досліджується механізм правового регулювання договору консалтингу.

У підрозділі «2.1. Поняття і правова природа договору консалтингу» зазначається, що серед договорів оплатного надання послуг значне місце займає договір консалтингу, який, поряд із договорами з надання інформаційних та маркетингових послуг, входять до системи договорів, пов'язаних із створенням та передачею інформації, тобто в систему договорів з надання інформаційних послуг.

Аналізуючи правову природу договору консалтингу шляхом співвідношення предметів договорів консалтингу, договору на надання інформаційних послуг та договору на надання маркетингових послуг дисертантка встановила, що інформація є невід'ємною частиною цих договорів.

До функцій консалтингової послуги дисертанткою віднесено: накопичення знань про дії виконавця та консалтингову діяльність, відповідно до власного досвіду та досвіду європейських країн, що займають провідне місце у світі з надання консалтингових послуг; створення відповідних умов, інформаційно-методичної бази, певного державного регулювання, практичних напрацювань для перетворення накопичених теоретичних знань про консалтингову діяльність у практику.

Досліджуючи особливості предмету договору консалтингу визначено, що консалтинговій послузі притаманний інтелектуальний та інноваційний характер.

Консалтингова діяльність передбачає не тільки аналіз інформації, констатування та доведення певних відомостей до замовника, а вироблення певних рекомендацій та пропозицій з питань, що є важливими та актуальними для замовника. Вказані пропозиції та рекомендації залежать від кваліфікованих знань виконавця - особистого результату інтелектуальної, творчої, розумової діяльності фізичної особи, яка безпосередньо надає консалтингову послугу.

Консалтингова послуга характеризується як нова або удосконалена технологія, створена в результаті новації, яка впроваджується у виробничу, інформаційну, аналітичну, інжинірингову діяльність замовника консалтингової послуги, тобто консалтинговій послузі притаманна інноваційна правова природа.

Проаналізувавши різні наукові концепції та сутність договору консалтингу зроблено висновок про те, що цей договір є консенсуальним, двостороннім, строковим та оплатним.

У підрозділі 2.2. «Характеристика сторін договору консалтингу» визначається можливість вступу учасників цивільних правовідносин у договорі консалтингу.

Сторонами договору консалтингу є виконавець та замовник консалтингових послуг. Виконавцем консалтингових послуг може бути як фізична особа (усталена на практиці назва «консультант»), так і юридична особа (усталена на практиці назва «консалтингова фірма»). ЦК України та інші чинні акти законодавства України не містить будь-яких спеціальних вимог до суб'єктного складу зобов'язання з оплатного надання консалтингових послуг, а тому він визначається на підставі загальних правил участі осіб у цивільному обороті. Надання консалтингових послуг не потребує та не має потребувати отримання ліцензії чи будь-якого іншого спеціального дозволу.

У підрозділі 2.3. «Права та обов'язки сторін договору консалтингу» характеризується зміст договору консалтингу як договірного зобов'язання.

При укладенні договору консалтингу визначається зміст майбутнього договору, а тому із факту ведення переговорів щодо укладення договору консалтингу у сторін таких переговорів виникають відповідні переддоговірні права й обов'язки.

Детальна увага приділяється правам виконавця, до яких віднесено: 1) надання консалтингових послуг за завданням замовника (проектом) та передання одержаних результатів у погоджений договором строк; 2) надання послуги особисто; 3) обов'язок виконавця утримуватися від розголошення відомостей, які можуть становити комерційну таємницю; 4) обов'язок виконавця надати якісну консалтингову послугу.

До основних прав виконавця, на думку дисертантки, відносяться наступні: 1) виконавець має право вимагати від замовника прийняти надану послугу та оплатити її; 2) має право з дозволу замовника залучати до виконання проекту (завдання) інших спеціалістів-консультантів; 3) виконавець має право залучати до виконання завдання працівників замовника, які володіють необхідною інформацією, необхідною для виконання проекту; 4) має право особисто мати доступ до інформації, яка для нього становить професійний інтерес для виконання договору; 5) має право на збір інформації та підготовки її у зручній для виконавця формі; 6) має право на забезпечення матеріальних умов для роботи (приміщення, обладнання, копіювання, друк матеріалів тощо); 7) має право на одержання гонорару; 8) виконавець має право вимагати навчання персоналу новим методам роботи, якщо цього потребує виконання договору.

Також аналізуються обов'язки замовника, якими є: 1) забезпечення виконавця необхідною достовірною та повною інформацією; 3) чітке визначення тематики поставленої проблеми перед виконавцем, в обумовлений строк, якщо це зазначено у договорі; 4) оформлення завдання (проекту), яке, як правило, розробляється і підписується ще до укладення договору та має містити визначення основних параметрів очікуваних корисних результатів; 5) оплата консалтингових послуг; 6) прийняття наданої послуги; та права замовника: 1) вимагати передання йому результатів наданої консалтингової послуги; 8) надавати виконавцю інформацію, яка йому стала відома після укладення договору; 9) отримати інформацію про хід надання послуги від виконавця на будь-якому етапі консалтингового процесу.

До прав виконавця дисертантка відносить: 1) вимагати від замовника прийняти виконану робота та оплатити її; 2) залучати до виконання проекту (завдання) інших спеціалістів-консультантів, з дозволу замовника; 3) залучати до виконання завдання працівників замовника, які володіють необхідною інформацією, потрібною для виконання договору консалтингу; 4) особисто мати доступ до інформації, яка для нього становить професійний інтерес для виконання робіт; 5) на збір інформації у зручній для виконавця формі; 6) право на забезпечення матеріальних умов для роботи (приміщення, обладнання, копіювання, друк матеріалів та ін); 7) вимагати навчання персоналу новим методам роботи, якщо цього потребує виконання договору консалтингу.

У підрозділі 2.4. «Укладення договору консалтингу» розглядається процедура укладення даного договору, що підпорядкована загальним правилам Глави 53 ЦК України. У дисертації встановлено, що істотними умовами договору консалтингу є: предмет договору (порядок надання консалтингових послуг, спосіб консультації, зміст рекомендації), ціна та строк договору.

В дисертації підтримано висловлену в спеціальній літературі позицію (зокрема, Г.І. Марінко) про те, що для повноти характеристики укладення договору консалтингу, ілюстрації динаміки виникнення, існування, зміни та безпосередньо виконання договору консалтингу доцільно вживати термін «консалтинговий процес», який являє собою логічну послідовність процедур, що спільними зусиллями виконують консультант та замовник для вирішення проблем останнього.

Консалтинговий процес включає в себе переддоговірну, договірну та післядоговірну стадії. Переддоговірна стадія полягає у виявленні виконавцем проблеми, яка потребує надання консалтингової послуги, визначенні кола завдань, які необхідно вирішити (формулювання технічного завдання). Договірна стадія включає: 1) початок виконання договору консалтингу (діагностика), в т.ч. збір та опрацювання інформації, яку надано замовником, систематизоване визначення проблеми; 2) розробку рішень та рекомендацій, що передбачає визначення кола допустимих рішень, вибір рекомендаційних рішень, які можуть бути запропоновані виконавцем, надання вироблених рекомендацій та рішень замовнику консалтингової послуги; 3) використання або застосування розроблених рішень та рекомендацій, що включає розробку програми застосування і безпосереднє застосування рішень та рекомендацій, контроль за застосуванням рішень та рекомендацій, оцінку очікуваних результатів після надання консалтингової послуги. Післядоговірна стадія передбачає приймання результатів консалтингових послуг, що втілюється в підписанні акту прийому-передачі послуг, та кінцеву оплату наданих консалтингових послуг.

Розділ 3. «Виконання договору консалтингу та правові наслідки його порушення» складається з 2 підрозділів, які присвячено з'ясуванню спеціальних правил виконання та особливостей відповідальності за договором консалтингу.

У підрозділі 3.1. «Виконання і припинення договору консалтингу» дисертантка, насамперед, встановлює особливості виконання зобов'язань сторонами такого договору. Відзначається, що при виконанні зобов'язань за договором консалтингу слід керуватися загальними положеннями параграфу 1 Глави 61 ЦК України, адже особливі правила виконання вищевказаного договору законом не передбачені.

В договірній практиці виконання договору консалтингу відбувається шляхом сформованих способів взаємодії між замовником та виконавцем, які відрізняються організацією консалтингового процесу, умовами договору, порядком виконання договору консалтингу, ступенем участі на кожному етапі консалтингового процесу виконавця та замовника, а також визначають вимоги до змісту наданих консалтингових послуг.

У дисертації встановлені важливі елементи виконання договору консалтингу, якими є: дії виконавця по підготовці рекомендацій та надання послуги; розроблення моделі дій замовника з прийняття послуги, її оплати; зберігання конфіденційної інформації та корисного результату від наданої послуги, впровадження її в практичну діяльність з метою оцінки корисного результату.

Відзначається необхідність деталізації у договорах консалтингу очікуваного, корисного результату та строк, протягом якого його можна досягти. При цьому наголошується, що очікувана користь у результаті виконання договору консалтингу є його істотною умовою та виступає вирішальним критерієм належного виконання договору. Корисний результат виконання договору консалтингу може стосуватися заощадження на відсотках за кредитним договором, зростання обсягів укладених договорів купівлі-продажу, економії поточних витрат замовника тощо. Досить часто тільки замовник може оцінити настання корисного результату належного надання консалтингової послуги.

У підрозділі 3.2. «Відповідальність сторін за договором консалтингу» вказані типові порушення сторонами договору консалтингу своїх зобов'язань на їх правові наслідки. Відзначається, що відповідальність виконавця за договором консалтингу є одним із найбільш проблемних аспектів цього договору як з теоретичної, так і практичної точки зору.

До підстав відповідальності виконавця за вищевказаним договором в дисертації відносяться, зокрема: надання послуги, що не відповідає умовам договору, виконання послуги неналежним суб'єктом, порушення термінів надання самої послуги, і, що особливо становить практичний інтерес - надання консалтингової послуги, яка не відповідає певним критеріям якості або не відповідає очікуваному результату замовника.

Наголошується, що при визначенні відповідальності сторін за договором консалтингу за невиконання або виконання з порушенням умов, визначених договором консалтингу, своїх обов'язків, слід враховувати, що вона визначається як відповідно до загальних положень цивільного законодавства (ст. ст. 3, 15, 16, 22, 509, 526, 527, 610, 611 ЦК України тощо), загальних положень про послуги (ст. 906 ЦК України), так і з урахуванням особливостей, визначених у конкретних договорах консалтингу.

Висновки

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і нове вирішення наукового завдання, яке полягає у розробці концепції сучасного правового регулювання договору консалтингу. Здійснене дослідження договору консалтингу дозволило сформулювати, окрім положень, що містять наукову новизну й виносяться на захист, такі основні висновки.

1. Характерними ознаками консалтингу, які визначають його як самостійний вид діяльності та відмежовують його від інших видів діяльності є: така діяльність здійснюється переважно юридичними особами та фізичними особами-підприємцями; основним видом такої діяльності є надання рекомендацій з вирішення певних проблем та впровадження рекомендацій щодо їх усунення у практичну діяльність замовника; результат даної діяльності носить корисний результат для замовника.

2. Специфічними рисами консалтингової послуги є: результат консалтингової послуги - інтелектуальна, творча діяльність фізичної особи; надання консалтингової послуги здійснюється переважно суб'єктами підприємницької діяльності; оплатний характер консалтингової послуги; відсутність завершеної матеріальної форми, тобто консалтингова послуга не має уречевленого результату; ексклюзиність послуги; невіддільність послуги від її послугонадавача; неможливість надання консалтингової послуги третіми особами; чітко невизначена якість надання консалтингових послуг; корисний результат наданої консалтингової послуги не завжди співпадає з очікуваним; настання корисного результату можливе через певний проміжок часу.

3. Предмет договору консалтингу є ширшим за предмет договорів про надання інформаційних і маркетингових послуг, адже договори на надання маркетингових та інформаційних послуг передбачають лише зібрання, аналіз та передачу відповідної інформації, а договір консалтингу передбачає також й обробку, синтез відповідної інформації із застосуванням знань та професійного досвіду замовника.

4. Ціна на консалтингові послуги формується під впливом певних об'єктивних економічних факторів (попиту, пропозиції, конкуренції тощо) і визначається за домовленістю сторін. При цьому сторони в договірній практиці вироблені такі основні форми визначення ціни на консалтингові послуги: 1) погодинна оплата; 2) фіксована оплата; 3) відсоток від вартості об'єкта консультування або одержаного результату; 4) комбінована оплата. Зміна ціни консалтингових послуг після укладення договору консалтингу відповідно до ч. 2 ст. 632 ЦК України допускається лише у випадках і на умовах, які встановлені безпосередньо договором консалтингу.

5 Елементами виконання договору консалтингу є: дії виконавця з підготовки рекомендацій та надання послуги; розроблення моделі дій замовника з прийняття послуги, оплати її; зберігання конфіденційної інформації та корисного результату від наданої послуги та впровадження її в практичну діяльність з метою оцінки корисного результату.

6. Інформація, надана замовником виконавцю для виконання договору консалтингу: науково-технічна, технологічна, виробнича, фінансово-економічна та інша інформація, в тому числі інформація, яка складає секрети виробництва (ноу-хау) на будь-якому етапі консалтингового процесу може бути визнана як комерційна таємниця.

7. Запропоновано доповнити Цивільний кодекс України Главою 69-1 «Консалтинг») в редакції, викладеній у Додатку А до дисертації.

Список опублікованих автором праць за темою дисертації

1. Карнаух Г.Ю. Особливості предмету договору про надання консультаційних послуг/ Ганна Юріївна Карнаух // Вісник Запорізького юридичного інституту. - 2007. - №3. - С. 42-46.

2. Шаркова Г.Ю. Деякі характерні риси договору консалтингу як різновиду договору про надання оплатних послуг / Ганна Юріївна Шаркова // Ринкова економіка: Сучасний теорія і практика управління. Том 11. Випуск 20. Частина 1. - Одеса: Видавництво «Бакаєв Вадим Вікторович»., 2008. - С. 130-134.

3. Шаркова Г.Ю. До питання щодо визначення поняття договору консалтингу / Ганна Юріївна Шаркова // Приватне право і підприємництво. Збірник наукових праць. Вип. 8, 2009 р. / Редкол.: Крупчан О.Д. (гол. ред.) та ін. - К.: Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва Академії правових наук України, 2009. - С. 46-49.

4. Шаркова Г.Ю. Договір консалтингу як різновид договорів з надання інформаційних послуг / Ганна Юріївна Шаркова // Ринкова економіка: Сучасний теорія і практика управління. Том 9. Випуск 11. Частина 1. - Одеса: Видавництво «Бакаєв Вадим Вікторович»., 2009. - С. 154-158.

5. Карнаух Г.Ю. Особливості сторін у договорі при надання оплатних консультаційних послуг / Ганна Юріївна Карнаух // Актуальні проблеми цивільного права та цивільного процесу: Зб. доповідей та тез повідомлень учасників всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Донецьк, 26 жовтня 2007 року) / Ред. кол. С.Г. Кузьменко, О. І. Антонюк. - Донецьк: ДЮІ ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2007. - С. 74-80.

6. Карнаух Г.Ю. Особливості консультаційних послуг як об'єкту цивільних прав / Ганна Юріївна Карнаух // Проблеми цивільного права та процесу (пам'яті проф. О.А. Пушкіна матеріали міжнародної науково-практичної конференції (26 травня 2007 р.) / За ред. В.А. Кройтора, Р.Б. Шишки, Є. О. Мічуріна. - Харків, ХНУВС, 2007. - С. 285-288.

7. Шаркова Г.Ю. Поняття договору консалтингу / Ганна Юріївна Шаркова // Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених. Збірник наукових праць міжнародної науково-практичної конференції студентів, аспірантів та молодих учених: Матеріали міжнародної науково-практичної конференції студентів, аспірантів та молодих учених Київського національного університету імені Тараса Шевченка (23 квітня 2010). - К., 2010. - Ч. І. - С. 402-404.

8. Шаркова Г.Ю. Застосування порівняльного методу при встановленні консенсуальності договору консалтингу / Ганна Юріївна Шаркова // Методологія приватного права: сучасний стан та перспективи розвитку (м. Київ, 22-23 травня 2009 року): Збірник матеріалів ІІ Міжнародної науково-практичної конференції / Ред. кол. О.Д. Круп чан (голова), Н.С. Кузнєцова, Я.М. Шевченко та ін. - К.: НДІ приватного права і підприємництва АПрН України, 2009. - С. 216-218.

9. Шаркова Г.Ю. Консалтингові послуги як об'єкти цивільного права / Ганна Юріївна Шаркова // Матеріали ІХ Міжнародної науково-практичної конференції «України на шляху соціально-економічних перетворень в умовах глобалізації». Зб. наук. Статей. Випуск 8. Кіровоград, КНТУ, 2009. - С. 427-431.

10. Шаркова Г.Ю. Особливості предмета договору консалтингу / Ганна Юріївна Шаркова // Актуальні проблеми юридичної науки: Збірник тез міжнародної наукової конференції «Восьмі осінні юридичні читання» (м. Хмельницький, 13-14 листопада 2009 року): У 4-х частинах. - Хмельницький: Видавництво Хмельницького університету управління та права, 2009. - С. 164-166.

Размещено на Allbest.ru