Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

імені ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

СВОБОДА ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ЇЇ ОБМЕЖЕННЯ В ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

Спеціальність 12.00.04 - господарське право, господарсько-процесуальне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеню кандидата юридичних наук

КОЗАЧУК МИКИТА ОЛЕКСАНДРОВИЧ

УДК 346.11

Київ - 2011

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник:

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

БЕЛЯНЕВИЧ ОЛЕНА АНАТОЛІЇВНА,

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва

Національної академії правових наук України,

головний науковий співробітник.

доктор юридичних наук, професор,

член-кореспондент

Національної академії правових наук України

ПОДЦЕРКОВНИЙ ОЛЕГ ПЕТРОВИЧ,

Національний університет

«Одеська юридична академія»,

завідувач кафедри господарського права і процесу;

кандидат юридичних наук, доцент

ЯНКОВА ОЛЕНА СТЕПАНІВНА,

Донецький національний університет,

завідувач кафедри цивільного права і процесу.

Захист відбудеться 5 жовтня 2011 р. о 12-00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка за адресою: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 60, ауд. 253 (зал засідань Вченої ради юридичного факультету).

З дисертацією можна ознайомитися у науковій бібліотеці ім. М. Максимовича Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 58, зал № 12.

Автореферат розісланий 01вересня 2011 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Михальнюк О. В.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження зумовлена значенням свободи підприємницької діяльності для економічного розвитку окремої держави та світової спільноти. Вирішення проблем свободи підприємницької діяльності сьогодні особливо важливе для України через повне ігнорування свободи підприємництва за командно-адміністративної системи радянської доби та гіперболізацію значення свободи в підприємницькій діяльності за перших років незалежності нашої держави. Враховуючи досвід та помилки минулого, наразі необхідним є переосмислення підходів до свободи підприємницької діяльності як явища та її обмежень.

Питання розумного співвідношення диспозитивного й імперативного методів правового регулювання, дозволів і заборон, свободи та її обмежень є наріжним каменем побудови правової системи взагалі. Особливо актуальним вирішення даного питання є для господарського права як комплексного правового утворення, що поєднує у собі приватноправові та публічно-правові засади.

Окремі аспекти свободи підприємницької діяльності та її обмежень досліджувалися в роботах О.В. Бігняка, Г.А. Гаджиєва, Д.І. Дєдова, В.В. Добровольської, В.І. Крусса, Є.О. Мічуріна, О.В. Осинської, С.О. Погрібного, Н.О. Саніахметової, К.Ю. Тотьєва та iнших авторiв. Однак комплексних досліджень щодо співвідношення свободи підприємницької діяльності та її обмежень, застосування для цього принципу пропорційності у вітчизняній правовій науці не здійснювалося. Зокрема, не досліджені шляхи визначення оптимального співвідношення між свободою підприємницької діяльності та її обмеженнями, правомочності свободи підприємницької діяльності, правова природа її обмежень, роль принципів господарського права в її забезпеченні.

Вищенаведене вказує на потребу та доцільність у проведенні комплексного дослідження за темою дисертації.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконувалася на кафедрі господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка відповідно до бюджетної теми: «Механізм адаптації законодавства в сфері прав громадян України до законодавства Європейського Союзу», номер теми 06 БФ 042-01, номер державної реєстрації 0101U003579.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є подальша розробка теоретичних засад і обґрунтування нових наукових положень щодо свободи підприємницької діяльності та її обмежень у законодавстві України, їх співвідношення та оптимального поєднання.

Відповідно до мети дослідження було поставлено та вирішено такі завдання:

визначити принципи господарського права та виявити їх співвідношення з принципами господарювання;

обґрунтувати поняття, сутність, правову природу й елементи свободи підприємницької діяльності;

обґрунтувати поняття, сутність, природу та види обмежень свободи підприємницької діяльності;

аргументувати критерії оптимального співвідношення свободи підприємницької діяльності та її обмежень;

визначити механізм застосування принципу пропорційності в сфері господарювання;

встановити особливості реалізації принципу пропорційності в різних інститутах господарського права.

Об'єктом дисертаційного дослідження є суспільні відносини стосовно реалізації свободи підприємницької діяльності та її обмежень.

Предметом дисертаційного дослідження є правове регулювання свободи підприємницької діяльності та її обмежень в Україні.

Методи дослідження. У роботі використано комплекс загальнонаукових та спеціальних методів наукового пізнання. В основу методології покладено діалектичний метод пізнання, що дає змогу розглядати процеси та явища в їх розвитку та взаємозв'язку. Метод аналізу був використаний, зокрема, для визначення правомочностей свободи підприємницької діяльності, для дослідження реалізації принципу пропорційності в різних інститутах господарського права, метод синтезу - для визначення принципів господарського права та господарювання, визначення свободи підприємницької діяльності, її обмежень. Поряд з ними для цього використовувався формально-логічний метод. Системно-структурний метод застосовувався, зокрема, при визначенні правомочностей свободи підприємницької діяльності та при здійсненні класифікації обмежень свободи підприємницької діяльності. За допомогою історичного методу досліджувалося становлення свободи підприємницької діяльності в Україні. Порівняльно-правовий метод використовувався для порівняння окремих аспектів регулювання підприємницької діяльності в законодавстві України та законодавстві зарубіжних країн.

Теоретичну основу дисертації становлять наукові праці та ідеї вітчизняних і зарубіжних правознавців, а саме: С.С. Алексєєва, О.А. Беляневич, О.М. Вiнник, Г.А. Гаджиєва, В.П. Грибанова, Д.І. Дєдова, Г.Л. Знаменського, О.Р. Кiбенко, А.М. Колодія, М.І. Кулагіна, В.В. Лаптєва, В.К. Мамутова, Є.О. Мічуріна, С.П. Погребняка, О.П. Подцерковного, П.М. Рабіновича, В.В. Радзивілюк, М.І. Хавронюка, С.В. Шевчука, В.С. Щербини, О.С. Янкової та інших.

Емпіричну базу дослідження склали законодавство України та практика його застосування, міжнародні договори, рішення Європейського суду з прав людини, рішення Конституційного Суду України, практика судів загальної юрисдикції, законодавство іноземних держав (Російської Федерації, США, Франції, ФРН, Японії) та ЄС.

Наукова новизна отриманих результатів. Дисертація є першим у вітчизняній юридичній науці комплексним дослідженням співвідношення між свободою підприємницької діяльності та її обмеженнями, на основі якого обґрунтовано нові наукові положення, оцінено норми різних інститутів господарського права за допомогою принципу пропорційності, як його використовує Європейський суд з прав людини, та розроблено пропозиції щодо вдосконалення правового регулювання в цій сфері. Новизна дисертаційного дослідження конкретизується в науково-теоретичних положеннях, висновках та пропозиціях, найважливішими з яких є наступні.

Уперше:

обґрунтовано розмежування понять принципів господарського права та принципів господарювання; визначено, що принципи господарського права - це керівні засади (ідеї), які визначають зміст і спрямованість правового регулювання суспільних відносин у сфері господарювання в той час, як принципи господарювання є основними началами здійснення господарської діяльності, а не її правового регулювання;

розмежовано свободу підприємницької діяльності:

- як суб'єктивне право, котре є мірою дозволеної поведінки особи у сфері господарювання, що полягає у гарантованих Конституцією України та законами України можливостях вільно започаткувати, здійснювати, змінювати та припиняти підприємницьку діяльність;

- як принцип, котрий є закріпленою Конституцією України та законами України керівною ідеєю, засадою господарської діяльності, яка ґрунтується на можливостях особи вільно започаткувати, здійснювати, змінювати та припиняти підприємницьку діяльність;

визначено правомочності свободи підприємницької діяльності як суб'єктивного права залежно від етапів її реалізації:

- вільно започаткувати підприємницьку діяльність, що включає в себе вільний вибір сфер і видів підприємницької діяльності, вільний вибір організаційної форми господарювання, самостійне визначення змісту установчих документів, можливість вимагати оперативних і чітко регламентованих законом реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, ліцензування та патентування, необхідних для здійснення окремих видів підприємницької діяльності;

- вільно здійснювати підприємницьку діяльність, що включає самостійне формування програми діяльності, свободу договору в підприємництві, свободу конкуренції, вільний найм працівників, вільне розпорядження прибутком;

- вільно змінити вид, характер, організаційну форму підприємницької діяльності;

- вільно припинити підприємницьку діяльність;

сформульовано визначення обмеження свободи підприємницької діяльності (в розумінні суб'єктивного права) як звуження змісту (умов та засобів, що складають правомочності) та/або обсягу (кількісних показників правомочностей) права на підприємницьку діяльність, а також як правила, що визначає та окреслює зміст свободи підприємницької діяльності та/або її обсяг;

виявлено особливості обмежень свободи підприємницької діяльності, зокрема, обмежень, що виникають безпосередньо з правової норми, обмежень, що виникають з правової норми та юридичного факту, та обмежень, що виникають із принципів права.

Удосконалено:

розуміння системи принципів господарського права як галузі права; визначено, що її утворюють такі принципи, як: рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання, забезпечення господарського правопорядку та законності у сфері господарювання, захист економічної конкуренції та поєднання публічних і приватних інтересів у сфері господарювання;

положення щодо механізму застосування принципу пропорційності для визначення доцільності та легітимності певного обмеження свободи підприємницької діяльності, встановленого нормативно-правовим чи індивідуально-правовим актом, який полягає, по-перше, у визначенні мети запровадження такого обмеження та її легітимності, по-друге, в оцінці пропорційності здійсненого обмеження його меті з урахуванням можливості досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав та свобод заінтересованої особи;

розуміння мети та цілей встановлення обмежень свободи підприємницької діяльності; в переважній більшості випадків вони мають на меті забезпечення господарського правопорядку, що передбачає захист прав та інтересів кредиторів, споживачів, суспільства, держави, а також забезпечення належного виконання зобов'язань і захист конкуренції, разом з тим для обмежень у кожному окремому інституті господарського права притаманна певна мета, характерна саме для цього інституту, а запровадження кожного окремого обмеження переслідує більш конкретну мету, котра повинна узгоджуватися з загальними цілями, закріпленими у Конституції України;

визначення організаційної форми господарювання із уточненням про те, що вона є способом організації існування та функціонування певної групи суб'єктів господарювання, що суттєво відрізняє дану групу від інших.

Дістали подальший розвиток:

положення про те, що реалізація та забезпечення свободи підприємницької діяльності здійснюється за допомогою норм та принципів господарського права;

питання взаємодії та взаємозв'язку принципів господарського права між собою та з принципами господарювання; принципи права здійснюють вплив на формування принципів господарювання, а принципи господарювання впливають на розвиток принципів господарського права;

визначення переліку принципів господарювання, який включає такі принципи, як: отримання прибутку, досягнення економічних, соціальних та інших результатів, суспільна необхідність, свобода підприємницької діяльності, економічна відповідальність, матеріальна зацікавленість, системність, планування, додержання дисципліни та порядку;

положення про те, що досягти збалансованого, розумного й оптимального співвідношення між свободою підприємницької діяльності та її обмеженнями можна завдяки використанню принципу пропорційності;

ідеї щодо можливості та доцільності застосування принципу пропорційності органами, що здійснюють правотворчість, Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції;

обґрунтування необхідності скасування мораторію на примусову реалізацію майна державних підприємств і господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що сформульовані в дослідженні теоретичні положення та практичні пропозиції можуть бути використані: в правотворчій діяльності для вдосконалення правового регулювання свободи підприємницької діяльності та її обмежень; при підготовці підручників, навчальних посібників і методичних розробок для студентів та аспірантів юридичних вузів; у навчальному процесі при викладанні курсу «Господарське право» та спецкурсів; у правозастосовчій практиці.

Окремі висновки та пропозиції, що мають дискусійний характер, можуть скласти основу для подальших наукових досліджень.

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення та практичні пропозиції одержані автором у результаті вивчення й аналізу вітчизняних і зарубіжних нормативних джерел, правозастосовчої практики, монографічної, періодичної та іншої наукової літератури.

Апробація результатів дослідження. Результати дисертаційного дослідження доповідалися на: засіданнях кафедри господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка; Міжнародній науково-практичній конференції студентів, аспірантів і молодих учених «Реформування сучасної правової системи» (10-11.04.2009, м.Донецьк); Міжнародній науково-практичній конференції студентів, аспірантів та молодих учених «Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених» (23-24.04.2009, м.Київ); Міжнародній науково-практичній конференції молодих учених «Восьмі осінні юридичні читання» (13-14.11.2009, м.Хмельницький); Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених» (23.04.2010, м.Київ); ІІ Всеукраїнській науково-практичній конференції молодих вчених та студентів «Закарпатські правові читання» (29-30.04.2010, м.Ужгород); Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми реформування земельних, екологічних, аграрних та господарських правовідносин в Україні» (14-15.05.2010, м.Хмельницький); Міжнародній науково-практичній конференції «Дев'яті осінні юридичні читання» (12-13.11.2010, м.Хмельницький); Міжнародній науково-практичній конференції студентів, магістрів, аспірантів, докторантів та молодих вчених «Актуальні питання державотворення в Україні» (21-22.04.2011, м.Київ).

Публікації. Результати дослідження опубліковано в 12 наукових працях, з яких 5 статей - у фахових виданнях, перелік яких затверджено ВАК України.

Структура роботи обумовлена метою і завданнями дослідження та підходом автора до розгляду основних проблем теми і складається зі вступу, трьох розділів, які охоплюють 11 підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації - 256 стор., з них основного тексту - 216 стор. Список використаних джерел включає 390 найменувань і займає 40 стор.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У вступі розкривається сутність та обґрунтовується актуальність обраної теми дослідження; визначаються його об'єкт та предмет, мета й основні завдання; формулюються основні положення, що відображають наукову новизну одержаних результатів; розкривається практичне значення одержаних результатів, відомості про їх апробацію та публікації автором концептуальних положень дисертаційного дослідження.

Розділ 1. «Свобода підприємницької діяльності та її правове забезпечення» складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. «Принципи господарського права та принципи господарювання» досліджено поняття та сутність принципів права. Акцентовано увагу на їх регулятивній та інструментальній функціях. Відзначено, що принципи права можуть виступати безпосередніми регуляторами суспільних відносин. У зв'язку з цим обґрунтовано доцільність внесення змін до Господарського процесуального кодексу України з метою законодавчого закріплення можливості використання аналогії закону й аналогії права, яка полягає у застосуванні принципів права.

Доведено необхідність розмежування принципів господарського права та принципів господарювання. Визначено, що до принципів господарювання належать отримання прибутку, суспільна необхідність, свобода підприємницької діяльності, економічна відповідальність, матеріальна зацікавленість, системність, планування, додержання дисципліни та порядку.

Обґрунтовано побудову системи принципів господарського права, в основі якої є загальноправові принципи: справедливість, рівність, свобода, гуманізм, верховенство права, правова визначеність, пропорційність і добросовісність. До галузевих принципів господарського права належать рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання, забезпечення господарського правопорядку та законності в сфері господарювання, захист економічної конкуренції та поєднання публічних і приватних інтересів у сфері господарювання. Відзначається, що принцип захисту прав споживачів характерний для господарського права та є міжгалузевим принципом.

Доведено, що принцип свободи підприємницької діяльності є принципом господарювання, а його реалізація та забезпечення здійснюється за допомогою норм і принципів господарського права.

У підрозділі 1.2. «Свобода підприємницької діяльності як суб'єктивне право та як принцип господарювання» досліджено поняття та сутність свободи як філософської категорії. Відзначено, що забезпечення свободи є однією з функцій права. Проаналізовано особливості становлення свободи підприємницької діяльності в Україні. Доведено, що з огляду на значну кількість обмежень некомерційної господарської діяльності термін «свобода підприємницької діяльності» є точнішим, ніж ширший термін «свобода господарської діяльності».

Обґрунтовано розуміння свободи підприємницької діяльності як суб'єктивного права та як принципу господарювання. Визначено правомочності свободи підприємницької діяльності як суб'єктивного права залежно від етапів реалізації вказаного принципу. Так, право вільно започаткувати підприємницьку діяльність включає в себе вільний вибір сфер і видів підприємницької діяльності; вільний вибір організаційної форми господарювання; самостійне визначення змісту установчих документів; можливість вимагати оперативної та чітко регламентованих законом реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, ліцензування та патентування, необхідних для здійснення окремих видів підприємницької діяльності. До правомочностей свободи підприємницької діяльності на етапі безпосереднього здійснення підприємництва належать: самостійне формування програми діяльності (формування програми діяльності можливе як до створення, на етапі створення, так і на етапі безпосереднього функціонування суб'єкта); свобода договору в підприємництві, що включає в себе: а) свободу вступу в договірні відносини; б) вільний вибір партнерів (контрагента, постачальників, споживачів продукції); в) самостійне визначення умов договору; свобода конкуренції; вільний найм працівників; вільне розпорядження прибутком. Правомочностями свободи підприємницької діяльності є можливість вільно змінити вид, характер, організаційну форму підприємницької діяльності та вільно припинити підприємницьку діяльність.

Дано визначення свободи підприємницької діяльності. Як суб'єктивне право - це міра дозволеної поведінки особи у сфері господарювання, що полягає у гарантованих Конституцією України та законами України можливостях вільно започаткувати (у т.ч. обирати сфери та види діяльності, організаційну форму господарювання, визначати зміст установчих документів), здійснювати (у т.ч. формувати програму діяльності, визначати партнерів і умови договорів, конкурувати, залучати різноманітні ресурси, установлювати ціни на продукцію та послуги, наймати працівників, розпоряджатися прибутком), змінювати (вид, характер, організаційну форму) та припиняти підприємницьку діяльність; як принцип - це закріплена Конституцією України та законами України керівна ідея, засада господарської діяльності, яка ґрунтується на можливостях особи вільно започаткувати, здійснювати, змінювати та припиняти підприємницьку діяльність.

У підрозділі 1.3. «Роль принципу пропорційності в забезпеченні свободи підприємницької діяльності» вказано, що досягти збалансованого, розумного та оптимального співвідношення між свободою підприємницької діяльності (як суб'єктивним правом) та її обмеженнями можна завдяки використанню принципу пропорційності, який полягає у наявності чіткого зв'язку між обмеженням суб'єктивного права та метою такого обмеження, при цьому можливе обмеження має бути найменшим, необхідним для досягнення мети обмеження. Досліджено поняття та сутність принципу пропорційності.

Проаналізовано ряд рішень Європейського суду з прав людини в сфері господарювання, в яких був застосований принцип пропорційності, та визначено особливості його використання. Обґрунтовано, що, хоча свобода підприємницької діяльності не закріплена в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, завдяки її широкому тлумаченню, Європейський суд з прав людини, захищаючи інші права, захищає і свободу підприємницької діяльності. На прикладі рішень Європейського суду з прав людини проілюстровано зв'язок принципу пропорційності з окремими принципами господарського права.

Здійснено аналіз рішень Конституційного Суду України, в яких було використано принцип пропорційності. Обґрунтовано, що цей принцип дозволяє визначити оптимальність співвідношення, по-перше, між свободою та обмеженнями, по-друге, між приватними та публічними інтересами, по-третє, між диспозитивним та імперативним методами в правовому регулюванні сфери господарювання.

Розділ 2. «Обмеження свободи підприємницької діяльності» налічує три підрозділи.

У підрозділі 2.1. «Поняття обмежень свободи підприємницької діяльності та їх класифікація» досліджено різні точки зору щодо поняття, сутності, правової природи обмежень суб'єктивних прав та їх меж. Враховуючи загальновживані значення слова «обмеження» надано визначення обмежень свободи підприємницької діяльності (в розумінні суб'єктивного права) як звуження змісту (умов і засобів, що складають правомочності) та/або обсягу (кількісних показників правомочностей) права на підприємницьку діяльність, а також як правила, що визначає та окреслює зміст свободи підприємницької діяльності та/або її обсяг.

Класифіковано обмеження свободи підприємницької діяльності за різними ознаками: залежно від відповідності праву, впливу волевиявлення суб'єкта на запровадження обмежень, від способу встановлення обмежень, від ступеня визначеності обмеження, від кола суб'єктів, на яких розповсюджуються обмеження, від виду діяльності суб'єкта, від строку встановлення, від юридичної сили правових обмежень, від джерела виникнення правових обмежень, залежно від форми вираження правової норми та залежно від інститутів господарського права; досліджено види правових обмежень свободи підприємницької діяльності, зокрема обмежень, що виникають безпосередньо з правової норми, обмежень, що виникають з правової норми та юридичного факту, та обмежень, що виникають із принципів права.

У підрозділі 2.2. «Обмеження свободи підприємницької діяльності, що виникають безпосередньо з правової норми» доведено, що обмеження можуть встановлюватися за допомогою заборон та/або зобов'язувань і міститися не лише в зобов'язуючих та забороняючих нормах, а й в уповноважуючих.

Наведено положення чинного законодавства, відповідно до яких обмеження свободи підприємницької діяльності можуть бути визначені лише в законі України. Водночас наводяться приклади запровадження додаткових обмежень підзаконним нормативно-правовим актом.

Доведено, що обмеження свободи підприємницької діяльності можуть міститися в нормах міжнародних договорів, локальних нормативно-правових актів (статутів, засновницьких договорів, колективних договорів, правил саморегулівних організацій), правових звичаїв, зокрема звичаїв ділового обороту).

Відзначено, що серед нормативно-правових обмежень свободи підприємницької діяльності можна виділити обмеження стосовно окремих категорій суб'єктів, а також щодо окремих видів діяльності. Зважаючи на невдалу побудову ч.4 ст.43 Господарського кодексу України (далі - ГК), запропоновано внести в неї зміни.

У підрозділі 2.3. «Інші обмеження свободи підприємницької діяльності» обґрунтовано, що обмеження свободи підприємницької діяльності можуть виникати не лише безпосередньо з правової норми, а й з юридичних фактів. Відзначено, що, на відміну від правової норми, яка містить загальнообов'язкове правило поведінки, що може обмежувати як зміст, так і обсяг свободи підприємницької діяльності, з юридичних фактів виникають обмеження свободи підприємницької діяльності в конкретних правовідносинах, тобто обмежується лише обсяг свободи підприємницької діяльності. Підкреслено, що обмеження свободи підприємницької діяльності, що виникають з юридичних фактів, завжди ґрунтуються ще й на відповідній правовій нормі, на підставі якої, наприклад, укладається договір або видається індивідуально-правовий акт.

Обґрунтовано, що до юридичних фактів, які можуть обмежувати свободу підприємницької діяльності, належать події, неправомірні дії, юридичні вчинки, індивідуально-правові акти (в т.ч. судові рішення) та правочини (насамперед, договори). Вказано, що події та юридичні вчинки не містять у собі обмежень свободи підприємницької діяльності, а лише зумовлюють настання наслідків, передбачених правовою нормою. Натомість індивідуально-правові акти та правочини можуть не лише зумовлювати дію відповідної норми, а й спричиняти виникнення таких обмежень обсягу свободи підприємницької діяльності, які безпосередньо не передбачені у правовій нормі.

Доведено, що свобода підприємницької діяльності може обмежуватися принципами права. Роль принципів права у встановленні заборон і зобов'язувань особливо помітна в зонах неінтенсивного правового регулювання, де необхідні заборони та зобов'язування не встановлені за допомогою правових норм. Наголошено, що характерною рисою обмежень, що виникають з принципів права, є їх більш абстрактний характер. Зобов'язування та заборони, що випливають із принципів права, зазвичай не визначені формально, а виводяться шляхом тлумачення відповідних принципів.

Розділ 3. «Проблеми реалізації принципу пропорційності в господарському праві» складається з 5 підрозділів.

У підрозділі 3.1. «Застосування принципу пропорційності стосовно організаційних форм господарювання» визначено, що, насамперед, принцип пропорційності використовується щодо нормативно-правових обмежень та обмежень з індивідуально-правових актів. Однак можна застосувати цей принцип і для оцінки інших обмежень. Так, положення договору, які встановлюють обмеження свободи підприємницької діяльності, можуть бути оцінені за допомогою принципу пропорційності сторонами відповідного договору при визначенні його умов, а також судом при тлумаченні його змісту. Крім того, можна оцінити і пропорційність обмежень, що випливають з принципів права.

Наголошено, що для визначення пропорційності обмежень у кожному окремому випадку необхідно встановити мету встановлення таких обмежень. Виявлено закріплені Конституцією України цілі обмежень свободи підприємницької діяльності. Вказано, що у переважній більшості випадків, незалежно від того, у якому з інститутів господарського права встановлені такі обмеження, вони мають на меті, перш за все, забезпечення господарського правопорядку, що передбачає захист прав та інтересів кредиторів, споживачів, суспільства, держави, а також забезпечення належного виконання зобов'язань і захист конкуренції. Для обмежень свободи підприємницької діяльності у кожному окремому інституті господарського права притаманна певна мета, характерна саме для цього інституту. Разом з тим запровадження кожного окремого обмеження переслідує більш конкретну мету, котра повинна узгоджуватися з загальними цілями, закріпленими у Конституції України. Вказано, що після визначення мети необхідно оцінити пропорційність здійснених обмежень цій меті.

Уточнено визначення організаційної форми господарювання. За допомогою принципу пропорційності встановлено обґрунтованість обмеження, закріпленого ч.1 ст.45 ГК у вигляді позитивного зобов'язування, відповідно до якого особа може здійснювати підприємництво в Україні лише в тих організаційних формах, що передбачені законом.

Виявлено проблеми неузгодженості чинного законодавства стосовно організаційних форм господарювання. Запропоновано внести зміни до ст.55 ГК та сформулювати у ній вичерпний перелік організаційних форм господарювання. У зв'язку з цим пропонується внести зміни і до Цивільного кодексу України (далі - ЦК).

Обґрунтовано внесення змін до ч.2 ст.141 ЦК, щоб розповсюдити її дію не лише на товариства з обмеженою відповідальністю, а й на інші юридичні особи, зокрема приватні підприємства.

У підрозділі 3.2. «Реалізація принципу пропорційності в господарсько-майнових відносинах» з використанням рішень Європейського суду з прав людини обґрунтовано тісний взаємозв'язок права на підприємницьку діяльність та права власності. Проаналізовано рішення Конституційного Суду України щодо особливостей участі держави у майнових відносинах. Розглянуто обмеження свободи підприємницької діяльності щодо оборотоздатності майна у сфері господарювання. Доведено, що стосовно державного майна, зокрема військового, право добросовісного наймача на переважне придбання у разі продажу повинно бути обмежено застосуванням єдиного визначеного законом порядку такого продажу, що є пропорційним меті захисту господарського правопорядку, інтересів суспільства та держави. У зв'язку з цим запропоновано внести зміни до ч.2 ст.777 ЦК.

Розглянуто тимчасові нормативно-правові обмеження свободи підприємницької діяльності. Обґрунтовано непропорційність мораторію на примусову реалізацію майна державних підприємств і господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків, меті забезпечення економічної безпеки держави, недопущення руйнування цілісних майнових комплексів і захисту інтересів держави під час реалізації майна вказаних суб'єктів. У зв'язку з цим підтримано пропозицію визнати ЗУ «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» таким, що втратив чинність.

У підрозділі 3.3. «Принцип пропорційності в корпоративному праві» обґрунтовано, що метою обмежень свободи підприємницької діяльності в інституті корпоративного права є забезпечення реалізації інтересів господарського товариства, його учасників, кредиторів, споживачів, а також інтересів суспільства і держави та досягнення балансу між ними.

Встановлено непропорційність деяких положень законодавства: які містять обмеження максимальної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю та приватного акціонерного товариства; які встановлюють зобов'язування здійснити перереєстрацію акціонерних товариств на публічні або приватні; які зобов'язують усі публічні акціонерні товариства пройти процедуру включення до біржового списку; які запроваджують обіг акцій виключно у бездокументарній формі. Запропоновано виключити ч.1 ст.141 ЦК та ч.2 ст.50 ЗУ «Про господарські товариства», виключити з ЗУ «Про акціонерні товариства» абз.2 ч.1 ст.5, друге речення ч.2 ст.20 та абз.2 ч.1 ст.24, в абз.1 п.5 прикінцевих та перехідних положень слова «двох» замінити словами «п'яти» та викласти в новій редакції абз.8 п.5 прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про акціонерні товариства».

Вказано, що для інституту корпоративного права є характерними самообмеження свободи підприємницької діяльності, які встановлюються за допомогою правових норм, що містяться в установчих документах суб'єкта господарювання. Відзначено позитивну новелу ЗУ «Про акціонерні товариства» після внесення змін до Закону 03.02.2011, відповідно до якої акціонери мають право закріпити у статуті переважне право його акціонерів на придбання не лише тих акцій цього товариства, що продаються, а й тих, що пропонуються їх власником до відчуження третій особі іншими способами (наприклад, міна, дарування), що захищає права більшості акціонерів такого товариства від удаваних договорів в обхід переважного права.

Розглянуто обмеження свободи визначення змісту установчих документів. Обґрунтовано необхідність виключення з ч.2 ст.57 ГК слів «мета і предмет господарської діяльності», щоб звільнити господарські організації від обов'язку прописувати у власному установчому документі лише певні види підприємницької діяльності, які така господарська організація буде здійснювати (крім випадків, якщо такий вид діяльності є виключним, а господарська організація має право здійснювати тільки його). Запропоновано також виключити зі ст.89 ЦК частину 2, яка суперечить ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», у зв'язку з відмовою від перевірочного принципу державної реєстрації.

У підрозділі 3.4. «Застосування принципу пропорційності в господарському договірному праві» обґрунтовано наявність обмежень кожного з елементів свободи договору: можливості вільно, на власний розсуд, вирішувати питання про вступ у той чи інший конкретний договір, вільно обирати контрагента, можливості для сторін вільно визначати зміст договору.

З точки зору пропорційності критикується норма ч.3 ст.6 ЦК, яка становить небезпеку для економічно слабшої сторони договору, та позиція, викладена в п.37 інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України» від 07.04.08 №01-8/211. У зв'язку з цим запропоновано нову редакцію ч.3 ст.6 ЦК.

Відзначено, що особливо відчутними є обмеження свободи договору в договорах публічної спрямованості. Такі обмеження мають на меті на захист публічного інтересу, який безпосередньо присутній у таких відносинах.

Вказано, що договірні обмеження свободи підприємницької діяльності можуть встановлюватися не лише за взаємною згодою на реалізацію спільних інтересів, а й під впливом сили на економічно слабшого суб'єкта за нерівності переговорних можливостей. Захист економічно слабшої сторони має бути забезпечений імперативними нормами договірного права, а також, виходячи з принципів права, зокрема розумності, добросовісності та справедливості.

Виявлено особливості договірних обмежень, що виникають з організаційно-господарських договорів: більш загальний характер, відсутність конкретних зобов'язувань і заборон для відповідного суб'єкта, встановлення термінів та умов укладення конкретних разових договорів на виконання організаційно-господарського договору.

У підрозділі 3.5. «Принцип пропорційності в інститутах господарсько-правової відповідальності та банкрутства» з точки зору пропорційності обґрунтовано перевагу підходу ч.2 ст.343 ГК, яка встановлює гранично допустимий розмір пені, визначений за згодою сторін, перед абз.2 ч.2 ст.551 ЦК, відповідно до якої розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Запропоновано внести зміни до ч.2 ст.551 ЦК.

Зазначено, що норми інституту банкрутства містять у собі заборони та зобов'язування, які обмежують свободу підприємницької діяльності усіх учасників вказаної процедури з метою реалізації та дотримання балансу інтересів кожного з них, а також інтересів суспільства та держави щодо мінімізації негативних наслідків банкрутства. Обґрунтовано, що, з метою недопущення зловживань у процедурі банкрутства щодо включення штучної заборгованості до реєстру вимог кредиторів, необхідно розширити повноваження суду щодо перевірки правомірності угод, на підставі яких виникли вимоги, включені до реєстру, для чого слід внести зміни до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Обґрунтовано непропорційність положень ЗУ «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу» щодо особливостей виконавчого провадження та процедури банкрутства відповідних підприємств меті цього закону.

У висновках викладені найважливіші наукові та практичні результати дисертаційного дослідження. Основними науково-теоретичними узагальненнями, винесеними у висновки дисертації, є положення щодо: поняття принципів господарського права, принципів господарювання, їх розмежування; системи принципів господарського права; ролі принципів права для реалізації свободи підприємницької діяльності; визначення свободи підприємницької діяльності як суб'єктивного права та як принципу господарювання; правомочностей свободи підприємницької діяльності; визначення обмежень свободи підприємницької діяльності та її меж; класифікації обмежень свободи підприємницької діяльності; доцільності використання принципу пропорційності для співвідношення між свободою підприємницької діяльності та її обмеженнями; механізму застосування принципу пропорційності у сфері господарювання; мети та цілей обмежень свободи підприємницької діяльності; органів, які повинні застосовувати принцип пропорційності; застосування принципу пропорційності в різних інститутах господарського права.

За результатами дослідження розроблені пропозиції щодо внесення змін і доповнень до ГК, ЦК, ЗУ «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», ЗУ «Про акціонерні товариства», ЗУ «Про господарські товариства», ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та щодо скасування ЗУ «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» та ЗУ «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу».

господарський право пропорційність обмеження

СПИСОК ПРАЦЬ, ОПУБЛІКОВАНИХ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Козачук М.О. До питання про принципи господарського права / М.О. Козачук // Підприємництво, господарство і право. - 2010. - №5. - С.24 - 27.

2. Козачук М.О. Забезпечення свободи підприємницької діяльності за допомогою принципу пропорційності / М.О. Козачук // Підприємництво, господарство і право. - 2010. - №6. - С.58 - 61.

3. Козачук М.О. Застосування принципу пропорційності для визначення обґрунтованості мораторію на примусову реалізацію майна / М.О. Козачук // Вісник господарського судочинства. - 2011. - №2. - С.184 - 190.

4. Козачук М.О. Поняття обмежень свободи підприємницької діяльності / М.О. Козачук // Підприємництво, господарство і право. - 2011. - №4. - С.143 - 146.

5. Козачук М.О. Види обмежень свободи підприємницької діяльності / М.О. Козачук // Підприємництво, господарство і право. - 2011. - №5. - С.138 - 141.

6. Козачук М.О. До питання про обмеження свободи договору / М.О. Козачук // Реформування сучасної правової системи. Мат. міжнар. наук.-практ. конф., 10-11 квітня 2009 р.: тези допов. - Донецьк: Друк-Інфо, 2009. - Т.І. - С.200 - 202.

7. Козачук М.О. Обмеження свободи підприємницької діяльності в Законі України «Про акціонерні товариства» / М.О. Козачук // Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених. Мат. міжнар. наук.-практ. конф., 23-24 квітня 2009 р.: тези допов. - К.: СМП «АВЕРС», 2009. - Ч.3. - С.42 - 43.

8. Козачук М.О. Співвідношення понять «принципи господарського права» та «принципи господарювання» / М.О. Козачук // Актуальні проблеми юридичної науки. Мат. міжнар. наук.-практ. конф. «Восьмі осінні юридичні читання», 13-14 листопада 2009 р.: тези допов. Хмельницький: Видавництво Хмельницького університету управління та права, 2009. - Ч.3 - С.167 - 168.

9. Козачук М.О. Співвідношення між свободою та обмеженнями у сфері господарювання / М.О. Козачук // Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених. Мат. міжнар. наук.-практ. конф., 23 квітня 2010 р.: тези допов. - К., 2010. - Ч.1 - С.468 - 469.

10. Козачук М.О. Свобода підприємницької діяльності як принцип господарювання / М.О. Козачук // Закарпатські правові читання. Мат. всеукр. наук.-практ. конф., 29 - 30 квітня 2010 р.: тези допов. - Ужгород: ЗакДУ, 2010. - Т.2. - С.88 - 91.

11. Козачук М.О. Елементи свободи підприємницької діяльності / М.О. Козачук // Актуальні проблеми реформування земельних, екологічних, аграрних та господарських правовідносин в Україні. Мат. міжнар. наук.-практ. конф., 14 - 15 травня 2010 р.: тези допов. - Хмельницький: Видавництво Хмельницького університету управління та права, 2010. - С.359 - 362.

12. Козачук М.О. Класифікація обмежень свободи підприємницької діяльності / М.О. Козачук // Актуальні проблеми юридичної науки. Мат. міжнар. наук.-практ. конф. «Дев'яті осінні юридичні читання», 12-13 листопада 2010 р.: тези допов. - Хмельницький: Видавництво Хмельницького університету управління та права, 2010. - Ч.3. - С.125 - 126.

АНОТАЦІЯ

Козачук М.О. Свобода підприємницької діяльності та її обмеження в законодавстві України. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеню кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.04 - господарське право, господарсько-процесуальне право. - Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, 2011.

Дисертація присвячена комплексному дослідженню проблем свободи підприємницької діяльності та її обмежень. Визначено систему принципів господарського права, проведено їх розмежування з принципами господарювання. Розглянуто свободу підприємницької діяльності як суб'єктивне право та як принцип господарювання. Визначено та класифіковано обмеження свободи підприємницької діяльності. Обґрунтовано доцільність застосування принципу пропорційності для визначення співвідношення між свободою підприємницької діяльності та її обмеженнями. Визначений механізм такого застосування. Досліджено реалізацію принципу пропорційності в інститутах господарського права.

За результатами дослідження сформульовані пропозиції щодо вдосконалення законодавства України.

Ключові слова: свобода, підприємницька діяльність, обмеження, межі, пропорційність, принципи права, принципи господарювання.

АННОТАЦИЯ

Козачук Н.А. Свобода предпринимательской деятельности и ее ограничения в законодательстве Украины. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.04 - хозяйственное право, хозяйственно-процессуальное право. - Киевский национальный университет имени Тараса Шевченко, Киев, 2011.

Диссертация посвящена комплексному исследованию проблем свободы предпринимательской деятельности и ее ограничений. Определено систему принципов хозяйственного права, проведено их разграничение с принципами хозяйствования. Рассмотрено свободу предпринимательской деятельности как субъективное право и как принцип хозяйствования. Определено и классифицировано ограничения свободы предпринимательской деятельности. Обоснованно целесообразность применения принципа пропорциональности для определения соотношения между свободой предпринимательской деятельности и ее ограничениями. Определен механизм такого применения. Исследована реализация принципа пропорциональности в институтах хозяйственного права.

По результатам исследования сформулированы предложения по совершенствованию законодательства Украины.

Ключевые слова: свобода, предпринимательская деятельность, ограничения, пределы, пропорциональность, принципы права, принципы хозяйствования.

ANNOTATION

Kozachuk M. O. The Freedom of Enterprise and Its Limitations under Ukrainian Legislation. - Manuscript.

The dissertation for the scientific degree of Candidate of Legal Studies (equivalent of the PhD) in specialization 12.00.04- Business Law, Law of Commercial Procedure. - Taras Shevchenko National University of Kyiv. - Kyiv 2011.

The dissertation deals with the complex analysis of the issue of freedom of enterprise and its limitations.

In the first section the notion of the principles of the business law and that of enterprise are defined and their differentiation is provided. The principles of the enterprise and the system of the principles of business law are specified. The freedom of enterprise is defined as a right as well as a principle of enterprising. The powers of the freedom of enterprise as a right, depending on the stages of its realization are found out: on the stage of beginning of the business activity, on the stage of its particular exercising, on the stage of the change of way and of the form of enterprise, and on that of the termination of business activity. It has been inferred, that the realization and securing of the freedom of enterprise is exercised by the provisions and principles of the business law. The reasons are given for the necessity of the application of the proportionality principle to find out the correlation between the freedom of enterprise and its limitations.

In the second section the limitation of the freedom of enterprise is defined in two meanings: 1) as a rule, specifying and outlining the sense of the freedom of enterprise and/or its range; 2) as contractions of the sense and/or of the range of the freedom of enterprise. The limitations of the freedom of enterprise are classified by the criteria of the correspondence with the law, the influence of the party's will, the way of providing of limitations, the degree of clarity of the limitations, the number of parties subject to the limitations, the type of the activity of a party, the term of action, on the legal force of lawful limitations, on the source of the limitations, on the method of expressing of the legal norm and on the institutes of the business law. The types of legal limitations of the freedom of enterprise have been investigated, in particular those, emerging from a legal norm, limitations emerging from a legal norm and a legal fact and those emerging from the principles of law.

In the third section the mechanism of the application of the proportionality principle for the specification of the appropriateness and legitimacy of certain limitation, set forth in the regulatory or individual legal act in the business sphere is defined, the sense of which, first is in the purpose of introduction of such limitation in general and its legitimacy, second to evaluate the proportionality of the limitation imposed for the purpose sought, taking into consideration the possibility of the achievement of the legitimate purpose with the help of means less cumbersome to the rights and freedoms of the person concerned.

The constitutional aim and purpose of setting forth the principles of freedom of enterprise in business sphere has been outlined. The necessity of the application of the proportionality principle by the bodies carrying out law-making, by the Constitutional Court of Ukraine and by the courts of general jurisdiction has been pointed out. The realization of the proportionality principle in the following institutes of business law has been scrutinized: that of the subjects of business law, of the business property relations, of the corporate law, of the law of business obligations, of the institute of business liability and that of the bankruptcy. Certain drawbacks of the legal regulations have been revealed.

This research has resulted in formulation of the proposals to improve the legislation of Ukraine in the investigated area.

Key words: freedom, enterprise, limitations, limits, proportionality, principles of law, principles of enterprise.

Размещено на Allbest.ru

...