Кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни (аналіз складу злочину)

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

БАЗОВ Віктор Петрович

УДК 343.346

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ ЗАКОНІВ ТА ЗВИЧАЇВ ВІЙНИ (АНАЛІЗ СКЛАДУ ЗЛОЧИНУ)

Спеціальність 12.00.08 - кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків - 2009



Дисертація є рукописом.

Робота виконана на кафедрі кримінального права №2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, Міністерство освіти і науки України.

Науковий керівник - кандидат юридичних наук, професор Ломако Володимир Андрійович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, професор кафедри кримінального права №2, заслужений працівник освіти України.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Костенко Олександр Миколайович, Інститут держави і права імені В.М. Корецького НАН України, завідувач відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою, академік Академії правових наук України, заслужений діяч науки і техніки України;

кандидат юридичних наук, професор Антипов Володимир Іванович, Національний університет державної податкової служби України, проректор із загально-організаційних питань, заслужений юрист України.

Захист відбудеться 13 листопада 2009 року о 10.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.01 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 70.

Автореферат розіслано 12 жовтня2009 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради В.Ю. Шепітько



ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Становлення України як демократичної, соціальної, правової держави передбачає необхідність забезпечення пріоритету загальнолюдських цінностей, підтвердженням чого є положення ст. 3 Конституції України, де зазначається, що утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Запорукою успішного виконання цього обов'язку є ефективний державний механізм реалізації державно-правових установлень, важливим складником якого повинні бути відповідні кримінально-правові засоби, що передбачають відповідальність за посягання на мир, життя, здоров'я, недоторканність особи, об'єкти культурної і природної спадщини та інші об'єкти кримінально-правової охорони. Цей обов'язок держава повинна виконувати як у мирний, так і воєнний час.

Порушення законів та звичаїв війни та інші воєнні злочини досить поширені у світі, свідченням чого є, приміром, події в колишній Югославії, Раунді, Іраку, Афганістані та інших куточках земної кулі. Багато джерел указують на те, що жертвами воєн та інших збройних конфліктів стали десятки мільйонів громадян, більшість із яких цивільне населення - жінки, діти та інші незахищені верстви населення. Під час таких конфліктів нерідко порушуються права військовополонених, руйнуються пам'ятки історії та мистецтва, завдаються непоправні збитки навколишньому природному середовищу. У зв'язку з цим суспільно-економічні, політичні, моральні та інші засади суспільства і в умовах війни потребують правового захисту від злочинних посягань. Ось чому боротьбу зі злочинністю в усіх її проявах, розроблення комплексних заходів щодо запобігання й припинення злочинних діянь слід уважати пріоритетними напрямками діяльності держави. На осіб, які вчинили порушення законів та звичаїв війни, внаслідок особливого характеру цих діянь не поширюються строки давності. Вони повинні зазнати покарання незалежно від часу, що минув від дня вчинення ними злочину. Високий ступінь суспільної небезпечності порушення законів та звичаїв війни, його значне поширення під час збройних конфліктів потребують поглиблених наукових досліджень, якими необхідно розробити комплекс науково-практичних рекомендацій щодо протидії цьому злочину.

У завершеному вигляді нормативне врегулювання кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни знайшло відбиття у ст.438 Кримінального кодексу України 2001 р. (далі - КК або КК України), де це правопорушення вперше було визначено як самостійний злочин. Боротьбі із зазначеними суспільно небезпечними діяннями була присвячена низка міжнародних договорів, до яких приєдналась Україна. Зважаючи на це, вважаємо, що склад злочину, передбачений цією статтею, потребує серйозного дослідження і визначення його місця серед інших злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

До цього часу вивченню елементів та ознак вказаного злочину в кримінально-правових дослідженнях приділялося недостатньо уваги: він розглядався лише у відповідних розділах науково-практичних коментарів КК України й підручниках (в Особливій частині кримінального права). У 2008 р. В.О. Мироновою була захищена кандидатська дисертація “Кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни.” Проте в зазначених джерелах не повною мірою досліджено деякі ознаки складу злочину, передбаченого ст. 438 КК, окремі викладені положення недостатньо аргументовані, запропоновані рекомендації є досить спірними, певні важливі питання навіть не порушувались. Усе зазначене й зумовило вибір теми цього наукового дослідження.

Сформульовані в дисертації теоретичні висновки, практичні рекомендації та інші результати дослідження ґрунтуються на працях таких учених-криміналістів, як Р.А. Адельханян, П.П. Андрушко, В.І. Антипов, І.Н. Арцибасов, М.І. Бажанов, І.П. Бліщенко, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, В.А. Василенко, С.Б. Гавриш, В.В. Голіна, Н.О. Гуторова, І.М. Даньшин, В.П. Ємельянов, С.О. Єгоров, М.І. Загородніков, В.М. Киричко, В.М. Кудрявцев, І.І. Карпець, О.М. Костенко, Л.М. Кривоченко, Н.Ф. Кузнєцова, Д.Б. Левін, В.А. Ломако, І.І. Лукашук, Ф.Ф. Мартенс, П.С. Матишевський, Б.С. Никифоров, М.І. Панов, А.А. Піонтковський, А.О. Пінаєв, О.І. Полторак, Ю.А. Решетов, М.М. Солнцева, В.В. Сташис, В.Я. Тацій, В.П. Тихий, А.Н. Трайнін, Г.І. Тункін, Є.В. Фесенко, І.Я. Фойницький, В.В. Фуркало, С.О. Харитонов, В.М. Чхіквадзе, О.О. Ейхельман та ін.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконана відповідно до плану наукових досліджень кафедри кримінального права № 2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого в межах державної комплексної цільової програми “Актуальні проблеми кримінального і кримінально-виконавчого законодавства та системи попередження злочинності” (номер державної реєстрації 0186.0.070883). Тема дисертації затверджена рішенням вченої ради Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (протокол № 13 від 1 липня 2002 р.).

Мета і завдання дослідження. Основна мета дисертації полягає у визначенні об'єктивних і суб'єктивних елементів та ознак порушення законів та звичаїв війни й у розробленні на їх підставі поняття «порушення законів та звичаїв війни», у сформулюванні практичних рекомендацій, спрямованих на вдосконалення кримінального законодавства, що регламентує відповідальність за цей злочин. Для досягнення зазначеної мети були поставлені такі завдання:

- показати історію розвитку правових норм щодо встановлення кримінальної відповідальності за порушення законів і звичаїв війни;

- вивчити й узагальнити міжнародно-правові зобов'язання України, що стосуються відповідальності за цей злочин;

- дослідити його родовий і безпосередній об'єкти та їх взаємозв'язок;

- провести поглиблений аналіз предмета досліджуваного злочину;

- визначити об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 438 КК, її зв'язок з його об'єктом і предметом, виявити механізм завдання суспільно небезпечної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони;

- з'ясувати суб'єктивну сторону зазначеного злочину, зокрема вину, встановити зміст інтелектуального й вольового моментів умислу;

- проаналізувати ознаки, що характеризують суб'єкт цього злочину;

- вивчити й дослідити обставини, що обтяжують злочин, передбачений ст. 438 КК;

- на підставі проведеного аналізу сформулювати пропозиції щодо правильної кваліфікації даного злочину, відмежування його від суміжних злочинів, а також щодо вдосконалення чинного законодавства.

Об'єктом дослідження виступає кримінальна відповідальність за злочини проти миру та загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів, тобто за воєнні злочини.

Предметом дослідження є кримінальна відповідальність за порушення законів і звичаїв війни (ст. 438 КК).

Методи дослідження. Методологічним підґрунтям роботи є положення теорії пізнання й загальної теорії кримінального права. У процесі дослідження були використані такі методи: історичний і порівняльно-історичний (під час розгляду етапів розвитку законодавства щодо кримінальної відповідальності за порушення законів і звичаїв війни); порівняльно-правовий (для аналізу положень міжнародних договорів України і кримінального законодавства деяких зарубіжних країн у порівнянні з КК України); діалектичний (при дослідженні правових механізмів захисту суспільних відносин у сфері забезпечення миру та дотримання законів і звичаїв війни); догматичний (в опрацюванні законодавчих та інших нормативно-правових актів, у з'ясуванні змісту ознак, передбачених у диспозиції ст. 438 КК, шляхом її тлумачення з використанням різних способів); системно-структурний і функціональний (у процесі вивчення багатопланових явищ родового й безпосереднього об'єктів порушення законів та звичаїв війни, об'єктивної і суб'єктивної сторін, суб'єкта злочину з точки зору з'ясування змісту елементів та ознак цього злочину з метою вдосконалення кримінального законодавства); статистичний (під час аналізу статистичних даних судової практики, анкетуванні практичних правників).

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є самостійною завершеною науковою роботою, одним із перших в Україні комплексних досліджень питань кримінальної відповідальності за вчинення порушення законів і звичаїв війни, визначеного ст. 438 КК. Наведемо отримані результати дослідження, які мають суттєву наукову новизну:

- уперше ґрунтовно вивчено історію розвитку кримінально-правових норм і визначено джерела встановлення відповідальності за порушення законів та звичаїв війни;

- по - новому проаналізовано зміст елементів та ознак злочину, передбаченого ст. 438 КК, і норм міжнародних договорів України щодо відповідальності за цей злочин;

- уперше встановлено, що досліджуваний злочин характеризується так званою подвійною протиправністю: за його вчинення передбачена відповідальність як КК, так і міжнародно-правовими нормами;

- по - новому обґрунтовано підстави доцільності імплементації міжнародно-правових норм щодо відповідальності за порушення законів та звичаїв війни;

- по - новому уточнено і аргументовано визначення родового об'єкту порушення законів і звичаїв війни: це є певна група охоронюваних кримінальним законом тотожних та однорідних суспільних відносин, що забезпечують мир та дотримання загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів.

З урахуванням властивостей родового об'єкта вперше запропоновано вдосконалити структуру Особливої частини КК шляхом об'єднання кримінально-правових норм, передбачених в розділах ХІХ (статті 432 - 435) і ХХ (статті 436, 437, 438, 439, 445, 447) КК, які встановлюють відповідальність за шкоду суспільним відносинам, що забезпечують мир та дотримання загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів, у межах єдиного окремого розділу “Злочини проти миру та загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів (воєнні злочини)”;

- по-новому визначено основний безпосередній об'єкт цього злочину, під яким розуміється конкретне суспільне відношення, яке забезпечує дотримання загальновизнаних правил ведення війни і яке поставлено під охорону ст. 438 КК. Основний безпосередній і родовий об'єкти взаємодіють: перший перебуває в межах другого. Альтернативні діяння і наявність у більшості випадків додаткових безпосередніх об'єктів не змінюють його основного змісту й сутності. Усі альтернативні діяння, окреслені диспозицією основного складу злочину, спрямовані проти єдиного основного безпосереднього об'єкта;

- по - новому визначено зміст складників суспільних відносин, яким завдає шкоди зазначений злочин. Зроблено висновок щодо віднесення цього злочину до багатооб'єктних злочинів. Характерні риси додаткових безпосередніх об'єктів порушення законів і звичаїв війни рекомендується врахувати в законотворчій діяльності при з'ясуванні окремих складів воєнних злочинів або для вирізнення їх кваліфікованих складів;

- уперше розроблено загальне поняття предмета порушення законів та звичаїв війни, під яким запропоновано розуміти об'єкти цивільного призначення, з певними властивостями яких пов'язується наявність у діях особи ознак складу зазначеного злочину, названо особливості предмета цього злочину у формі розграбування національних цінностей, вказуються його юридичні ознаки. Доведено, що воєнні об'єкти не можуть бути предметом цього злочину. Риси, притаманні розглядуваному предмету злочину, рекомендується використати для виділення кваліфікованих його складів;

- по - новому досліджено об'єктивну сторону складу цього злочину, в результаті чого зроблено висновок, що вона має найбільше (порівняно з іншими елементами складу злочину) інформаційне навантаження й характеризується різноманітністю альтернативних злочинних діянь, кожне з яких порушує означені закони і звичаї війни;

- уперше з метою найповнішого з'ясування об'єктивної сторони основного складу досліджуваного злочину рекомендується доповнити її такими альтернативними діяннями: незаконне переміщення або незаконна депортація цивільного населення; напад, пошкодження, руйнування, знищення або незаконна реквізиція об'єктів культурної й природної спадщини; примушування військовополонених чи цивільних осіб до участі у воєнних діях або у виконанні робіт воєнного характеру; застосування заборонених способів ведення війни; набір або вербування дітей до складу збройних сил чи угруповань або використання їх для участі у воєнних діях; невиправдане затримання репатріації військовополонених чи цивільних осіб;

- уперше внесено й обґрунтовано пропозиції щодо розширення переліку кваліфікуючих ознак цього злочину, тобто вчинення його: організованою групою; щодо двох чи більше осіб; повторно; службовою чи спеціально зобов'язаною особою; щодо вагітної або матері, яка має дитину віком до 14 років; щодо дитини; щодо поранених і хворих; щодо об'єктів культурної спадщини та інших об'єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом; якщо ним заподіяно велику й тривалу шкоду навколишньому природному середовищу або спричинено загибель людей чи інші тяжкі наслідки;

- уперше пропонується законодавчо закріпити особливо кваліфікуючі ознаки порушення законів і звичаїв війни такими, як-от: умисне вбивство або вчинення цього злочину злочинною організацією; вчинення останнього в рамках плану чи політики держави або при великомасштабному його вчиненні; учинення цього злочину на ґрунті розпалювання расової, національної чи релігійної ворожнечі;

- уперше доведено, що порушення законів і звичаїв війни може бути вчинено лише умисно. Зважаючи на те, що в основному складі цього злочину злочинні діяння сформульовані законодавцем переважно як формальні делікти з метою визначення особливостей прямого умислу у злочинах з формальним складом дисертант пропонує уточнити редакцію ч. 2 ст. 24 КК й викласти її в новій редакції;

- набуло подальшого розвитку питання суб'єкта досліджуваного злочину. Уперше доведено, що вчинення порушення законів та звичаїв війни з боку службових чи спеціально зобов'язаних осіб потребує підвищеної відповідальності й визначення цієї ознаки злочину як кваліфікуючої. Уперше наводяться аргументації стосовно збільшення віку особи, яка може бути суб'єктом цього злочину, до 18 років;

- з огляду на те, що КК України кримінальної відповідальності юридичних осіб не передбачає, при вирішенні питання щодо відповідальності юридичних осіб більш переконливим, на думку дисертанта, є визнання суб'єктом такого злочину службових осіб відповідних організацій, у тому числі тих, що визнані злочинними;

- набуло подальшого розвитку на підставі аналізу об'єкта, предмета, об'єктивної й суб'єктивної сторін порушення законів та звичаїв війни питання щодо правильної кваліфікації цього злочину, відмежування його від суміжних злочинів;

- сформульовано в порядку de lege ferende нову редакцію ст. 438 КК.

Практичне значення одержаних результатів. Теоретичні положення, узагальнення і висновки дисертації можуть бути використані: у науково-дослідницькій сфері - як підґрунтя для подальшого розроблення питання про кримінальну відповідальність за порушення законів і звичаїв війни (воєнні злочини); у правотворчості - при подальшому вдосконаленні чинного кримінального законодавства України шляхом опрацювання внесених пропозицій; у навчальному процесі - як матеріали для викладання Особливої частини кримінального права та спецкурсу «Кримінальна відповідальність за військові злочини», для підготовки відповідних навчальних посібників, підручників, науково-практичних коментарів, для проведення науково-дослідницької роботи серед студентів, курсантів і слухачів; у практичній діяльності слідчих, адвокатів, прокурорів і суддів.

Апробація результатів дослідження. Дисертацію було обговорено й рецензовано на кафедрі кримінального права №2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (м. Харків). Основні положення дисертаційного дослідження доповідались на наукових і науково-практичних конференціях: “Треті Мартенсовські читання: Сучасні проблеми міжнародного гуманітарного права” (Санкт-Петербург, 9-10 жовтня 2003 р.); “Імплементація Римського статуту Міжнародного кримінального суду на національному рівні” (Київ, 30-31 березня 2004 р.); “Нормативно-правове забезпечення процесів євроатлантичної інтеграції України“ (Київ, 24 вересня 2004 р.); ”Військова освіта та наука: сьогодення та майбутнє“ (Київ, 11-13 жовтня 2007 р.).

Матеріали дослідження використовувались дисертантом у навчальному процесі при проведенні занять зі студентами й курсантами, у діяльності наукового гуртка з міжнародного гуманітарного права військово-юридичного факультету, а також у науково-дослідницькій роботі кафедри кримінального права № 2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого.

Публікації. Основні теоретичні положення дисертації одноособово викладено в п'яти наукових статтях, тезах трьох наукових доповідей та двох навчальних посібниках.

Обсяг і структура дисертації. Дисертація складається зі вступу, чотирьох розділів, що поділяються на підрозділи, загальних висновків, додатків і списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації - 222 сторінки, з яких обсяг основного тексту дисертації становить 185 сторінок, додатки - 5 сторінок, список використаних джерел (442 найменування) - 32 сторінки.



ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обґрунтовані актуальність обраної теми, зв'язок роботи з науковими програмами, планами, вказується мета, завдання, об'єкт і предмет дослідження, дається коротка характеристика її методологічним і теоретичним засадам, визначені її наукова новизна, теоретичне та практичне значення одержаних результатів, наводиться інформація про апробацію результатів дисертації, її структуру й обсяг.

Розділ 1. “Історичний розвиток кримінального законодавства щодо відповідальності за порушення законів та звичаїв війни” присвячено історії виникнення і розвитку кримінально-правових норм щодо відповідальності за порушення законів і звичаїв війни. На підставі аналізу історичних документів доводиться, що основними джерелами встановлення кримінальної відповідальності за порушення цього злочину є міжнародний договір, міжнародний звичай, національний кримінальний закон. Історичними коренями становлення правових норм стосовно кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни в Україні служать національні звичаї українського народу. Відповідальність за вчинення досліджуваного злочину передбачалася ще в договорах русичів з греками й готами, а також у “Руській правді”. Соборне уложення 1649 р. було першим документом на Русі, в якому воєнні злочини було систематизовано в окрему главу. У Військовому Артикулі 1716 р. їх уперше було кодифіковано в окремий спеціальний кримінальний кодекс, з прийняттям якого в Росії було запроваджено правило, згідно з яким питання відповідальності за порушення законів і звичаїв війни регулювались окремими воєнно-кримінальними кодексами (військовими артикулами, статутами про покарання, Польовим кримінальним уложенням), які застосовувалися в імперії до 1917 р. Важливе значення питанням протидії розглядуваним злочинам приділялось у часи козацької доби й Української народної республіки, а також у радянський період. На різних історичних етапах порушення законів та звичаїв війни розглядалося як злочин проти власності, військового благочестя, церкви, держави, порядку проходження військової служби. Із прийняттям у 2001 р. нового КК він вважається злочином проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Проаналізовані міжнародні договори України й кримінальні закони зарубіжних країн свідчать, що порушення законів та звичаїв війни характеризуються подвійною протиправністю: ці діяння заборонені нормами як національного, так і міжнародного права. Відповідальність за їх учинення встановлено в окремих статтях і розділах (главах) національних кримінальних або військово-кримінальних кодексів, відмежовано від злочинів проти людяності, від агресії, від геноциду, а також від військових злочинів.

Покарання за вчинення цих злочинів відрізнялись особливою суворістю, як правило, це була смертна кара. Зазначено, що й зараз у більшості країн світу порушення законів та звичаїв війни карається тривалими строками позбавлення волі: від 10-20 років з конфіскацією майна (Іспанія, Узбекистан) до довічного ув'язнення (Україна, Російська Федерація, Білорусь, Німеччина, Болгарія, Франція, Казахстан) і навіть до смертної кари (США, Японія, Таджикистан), що, на думку автора, заслуговує на увагу.

Обґрунтовується теоретичне значення аналізу розвитку законодавства щодо порушення законів та звичаїв війни для подальшого вдосконалення законодавства про кримінальну відповідальність за цей злочин і запропоновано з урахуванням положень міжнародних договорів України й досвіду інших держав систематизувати відповідні кримінально-правові норми, що стосуються відповідальності за вчинення воєнних злочинів, у єдиному окремому розділі Особливої частини КК України.

Розділ 2. “Об'єкт і об'єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни” складається із двох підрозділів.

Підрозділ 2.1. “Об'єкт порушення законів та звичаїв війни”. На підставі короткого аналізу різних трактувань об'єкта злочину в теорії кримінального права робиться висновок, що найбільш вдалими є визначення загального об'єкта злочину як сукупності усіх суспільних відносин, на які злочинні діяння посягають, завдаючи їм істотної шкоди, і які поставлені під охорону кримінального закону.

Всебічно дослідивши правові позиції щодо досліджуваного питання й детально з'ясувавши правове визначення поняття “порушення законів та звичаїв війни“, автор переконує, що родовим об'єктом розглядуваного злочину слід вважати певну групу охоронюваних кримінальним законом тотожних та однорідних суспільних відносин, що забезпечують мир та дотримання загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів. Саме ним охоплюється певне коло однорідних за своєю соціальною й економічною сутністю взаємопов'язаних суспільних відносин, які повинні охоронятися єдиним комплексом взаємозалежних кримінально-правових норм. З огляду на властивості родового об'єкта пропонується об'єднати в межах окремого розділу Особливої частини КК України під назвою “Злочини проти миру та загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів (воєнні злочини)” кримінально-правові норми, якими встановлено відповідальність за воєнні злочини, помістивши його після розділу ХХ. Упорядкування системи Особливої частини КК сприятиме розмежуванню і визначенню родових об'єктів злочинів, а також ретельнішому вивченню і встановленню причин та умов, що призводять до вчинення воєнних злочинів.

У результаті ґрунтовного дослідження встановлено, що злочин, передбачений ст. 438 КК, необхідно віднести до так званих багатооб'єктних злочинів, які одночасно заподіюють шкоду декільком суспільним відносинам. Доводиться, що основним безпосереднім об'єктом цього злочину є конкретне суспільне відношення, яке забезпечує дотримання загальновизнаних правил ведення війни і яке поставлено під охорону ст. 438 КК. Визначено, що такий об'єкт порушення законів та звичаїв війни перебуває в межах родового об'єкта цього злочину. Альтернативні діяння і наявність у більшості випадків додаткових безпосередніх об'єктів не змінюють його основного змісту й сутності. Наголошується, що всі альтернативні діяння, окреслені диспозицією основного складу злочину, спрямовані проти єдиного конкретного безпосереднього об'єкта.

Спираючись на проведене дослідження структурних елементів аналізованих суспільних відносин (їх суб'єктів, предмета й соціального зв'язку), уперше відзначається, що механізм заподіяння шкоди основному безпосередньому об'єкту порушення законів та звичаїв війни може мати різні варіанти залежно від форми посягання. При цьому в одних випадках він полягає в тому, що злочин, передбачений ст. 438 КК, посягає насамперед на суб'єктів суспільних відносин, іноді - на предмет суспільних відносин, а в окремих випадках злочинний вплив відчуває і соціальний зв'язок між його учасниками. Тим самим шкода заподіюється суспільним відносинам у цілому.

Аргументується думка, що предметом злочину, визначеного ст.438 КК, є речі цивільного призначення, з певними властивостями яких пов'язується наявність у діях особи ознак складу названого злочину. Констатується, що воєнний об'єкт не може бути предметом останнього. Предмет виступає речовою (матеріальною) ознакою цього злочину. У диспозиції основного складу злочину йдеться про такий вид предметів, як національні цінності. Це означає, що кожен із предметів цього виду має однаково вагоме значення для кримінальної відповідальності. Перелік інших предметів зазначеного злочину з урахуванням бланкетного характеру диспозиції основного складу порушення законів та звичаїв війни визначається міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Властивості предмета досліджуваного злочину, на думку дисертанта, можуть бути використані законодавцем для вирізнення його кваліфікованих складів. Автором запропоновано в разі de lege ferende воєнний злочин проти національних цінностей розглядати як кваліфікований за умови внесення національних цінностей до Державного реєстру нерухомих пам'яток України чи віднесення їх до унікальних документів Національного архівного фонду України або включення до Списку всесвітньої культурної спадщини ЮНЕСКО. Як кваліфікований запропоновано визнавати воєнний злочин проти інших цивільних об'єктів, що знаходяться під спеціальним чи особливим захистом міжнародного права, зокрема, проти споруд, що мають небезпечні сили (АЕС, дамби тощо).

Підрозділ 2.2. “Об'єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни.” Аналізуються ознаки об'єктивної сторони порушення законів і звичаїв війни, доводиться, що об'єктивна сторона цього злочину має найбільше (порівняно з іншими елементами складу злочину) інформаційне навантаження.

З'ясовується, що досліджуваний злочин може бути вчинений шляхом як дії, так і бездіяльності. Обґрунтовується, що характерним для цього злочину є вчинення складних дій, що можуть становити собою декілька актів поведінки, певного роду “діяльність” масштабну, різнобічну і тривалу. Підкреслюється, що об'єктивній стороні основного складу розглядуваного злочину притаманна різноманітність альтернативних злочинних діянь.

Всебічно проаналізовано конкретні форми порушення законів та звичаїв війни. Наголошується, що при їх визначенні законодавець разом з описовою застосував бланкетну диспозицію з посиланням на міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. З точки зору конструкції об'єктивної сторони зазначений злочин є злочином з формально-матеріальним складом. Переважна більшість злочинних діянь, передбачених ч. 1 ст. 438 КК, є злочинами з формальним складом. Як вбачається, це цілком виправдано, якщо зважати на суспільну небезпечність самого діяння, складнощі, а іноді й неможливість під час війни точно з'ясувати наслідки цього злочину. І тільки розграбування національних цінностей на окупованій території, а також злочин, визначений ч. 2 ст. 438 КК, є злочинами з матеріальним складом.

Спираючись на відповідні положення міжнародних договорів України й бажаючи якомога повніше визначити об'єктивну сторону порушення законів та звичаїв війни, у диспозицію основного складу злочину дисертант пропонує: (а) замість словосполучення “вигнання цивільного населення для примусових робіт” ввести поняття “незаконна депортація або незаконне переміщення цивільного населення”; (б) замість поняття “розграбування національних цінностей на окупованій території” ввести поняття “здійснення нападів на цивільні об'єкти чи їх пошкодження, руйнування, знищення, розграбування або незаконна реквізиція” (при цьому воєнний злочин проти об'єктів культурної спадщини та інших об'єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом, вважає за необхідне визначити як кваліфікований склад злочину); (в) замість словосполучення “застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом” ввести поняття “застосування засобів і способів ведення війни, заборонених міжнародним правом”; (г) доповнити цю диспозицію положенням “примушування військовополонених чи цивільних осіб до участі у воєнних діях чи виконанні робіт воєнного характеру”.

Розглядаються суспільно небезпечні наслідки, які є важливою ознакою порушення законів і звичаїв війни з матеріальним складом. Зазначається, що кваліфікованим видом цього злочину є вчинення діянь, передбачених ч. 1 ст. 438 КК, якщо вони поєднані з умисним убивством. Останнє при вчиненні цього злочину виступає його складовою частиною й не потребує окремої кваліфікації. У цьому випадку, на думку автора, фактично має місце врахована законодавцем сукупність злочинів.

Зважаючи на недосконалість диспозиції основного і кваліфікованого складів розглядуваного злочину, широкий діапазон і масштабність злочинних діянь й суспільно небезпечних наслідків при вчиненні порушення законів та звичаїв війни, що значно збільшує суспільну небезпечність цього злочину, а також з метою повнішого визначення об'єктивної сторони складу останнього, дисертант пропонує внести зміни й доповнення до ст. 438 КК. Зокрема, уточнюється редакція ч.1 ст.438 КК у бік розширення диспозиції цієї кримінально-правової норми за рахунок включення таких ознак: (а) незаконне переміщення або незаконна депортація цивільного населення; (б) здійснення нападів на цивільні об'єкти чи їх пошкодження, руйнування, знищення, розграбування чи незаконна реквізиція; (в) примушування військовополонених чи цивільних осіб до участі у воєнних діях чи виконанні робіт воєнного характеру; (г) крім засобів застосування і заборонених способів ведення війни; (д) набір або вербування дітей до складу збройних сил чи угруповань або використання їх для участі у воєнних діях; (е) невиправдане затримання репатріації військовополонених чи цивільних осіб.

Кваліфікований склад злочину рекомендується викласти в новій редакції ч. 2 ст. 438 КК: ”Те саме діяння, вчинене: організованою групою; щодо двох чи більше осіб; повторно; службовою чи спеціально зобов'язаною особою; щодо вагітної чи матері, яка має дитину віком до 14 років; щодо дитини; щодо поранених і хворих; щодо об'єктів культурної спадщини та інших об'єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом; або якщо воно заподіяло велику й тривалу шкоду навколишньому природному середовищу або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, - карається…“

Запропоновано також доповнити ст. 438 КК частиною 3, в якій визначити ознаки особливо кваліфікованого складу, в такій редакції: “Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, вчинене у формі умисного вбивства, або злочинною організацією, або в рамках плану чи політики держави, або при великомасштабному його вчиненні, або на ґрунті розпалювання расової, національної чи релігійної ворожнечі, - карається…“.

При вчиненні більшості альтернативних діянь, визначених основним складом досліджуваного злочину питання про встановлення причинного зв'язку між діянням і суспільно небезпечними його наслідками не виникає та не може виникати, оскільки вони сформульовані як формальні делікти. Однак у разі вчинення порушення законів та звичаїв війни з матеріальним складом він виступає обов'язковою ознакою. Відмічається, що цей зв'язок найчастіше характеризується наявністю численних ланок між злочинним діянням і його суспільно небезпечними наслідками.

Зазначається, що відповідно до ст. 438 КК така ознака, як місце вчинення злочину - окупована територія, набуває значення обов'язкової при розграбуванні національних цінностей. Указується на те, що це не зовсім відповідає положенням міжнародних договорів України. Так, згідно зі ст. 4 Гаазької конвенції 1954 р. незаконні дії проти культурних цінностей не можна допускати на території як власній, так і інших держав. Про зазначення місця вчинення злочину йдеться лише в разі реквізиції рухомих культурних цінностей, що знаходяться на теренах іншої держави. Рекомендується визначати обов'язковість такої ознаки, як місце вчинення порушення законів та звичаїв війни, залежно від конкретної форми воєнного злочину й визначення його ознак в міжнародному договорі, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Наголошується на тому, що така ознака, як засіб вчинення злочину, з урахуванням змісту ст. 438 КК України й міжнародних договорів України, набуває значення обов'язкової для такої форми порушення законів та звичаїв війни, як застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом. З погляду дисертанта, треба розширити коло джерел підвищеної небезпеки за рахунок включення до нього засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом.

Дисертант вважає, що час учинення порушення законів та звичаїв війни (тобто час війни) є обов'язковою ознакою цього складу злочину. Обстановка його вчинення також є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу розглядуваного злочину у випадку збройного конфлікту без офіційного оголошення війни або у визначених міжнародними договорами України випадках, приміром, після закінчення війни. Наводяться аргументи на користь того, що при з'ясуванні об'єктивної сторони цього злочину такі ознаки, як час і обстановка вчинення злочину, необхідно встановлювати у їх сукупності.

Розділ 3. “Суб'єктивна сторона і суб'єкт порушення законів та звичаїв війни“ містить два підрозділи.

Підрозділ 3.1. “Суб'єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни”. На підставі проведеного дослідження визначено, що зміст суб'єктивної сторони складу порушення законів та звичаїв війни характеризують такі юридичні ознаки, як вина, мотив і мета.

Вина - обов'язкова ознака суб'єктивної сторони складу цього злочину. У той же час для нього притаманна вина умисна. Така законодавча конструкція відповідає положенням міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, де говориться, що порушення законів та звичаїв війни можуть бути вчинені тільки умисно. Беручи до уваги те, що переважна більшість злочинних діянь, передбачених ч. 1 ст. 438 КК, має формальний склад, автор вважає, що вони можуть бути вчинені тільки з прямим умислом. Інтелектуальна ознака умислу в такому випадку містить лише усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, а вольова - бажання вчинити конкретне діяння. Оскільки визначення прямого умислу в злочинах з формальним складом законодавчо чітко не врегульовано, пропонується уточнити положення ч. 2 ст. 24 КК й викласти її в такій редакції: ”У злочинах з матеріальним складом прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки й бажала їх настання. У злочинах з формальним складом прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності) й бажала його вчинення.” При вчиненні розграбування національних цінностей на окупованій території та злочину, визначеного ч. 2 ст. 438 КК, закон вимагає встановлення психічного ставлення особи як до суспільно небезпечного діяння, так і його суспільно небезпечних наслідків. Переконливо доводиться, що для такого розграбування характерним є прямий умисел. При вчиненні порушення законів і звичаїв війни, поєднаного з умисним убивством (ч. 2 ст. 438 КК), умисел на умисне вбивство може бути як прямим, так і непрямим.

Мотив і мета в диспозиції ст. 438 КК України не визначені як обов'язкові ознаки цього злочину. Однак, з точки зору дисертанта, вони повинні враховуватись при індивідуалізації покарання.

Підрозділ 3.2. “Суб'єкт порушення законів та звичаїв війни”. Досліджуваний злочин може бути вчинений загальним суб'єктом, що дає змогу притягти до відповідальності винних осіб, які мають різний правовий статус. Таким суб'єктом може бути фізична осудна особа, яка до вчинення порушення законів і звичаїв війни досягла 16-річного віку. Водночас з'ясування об'єктивної сторони складу цього злочину свідчить про наявність, так би мовити, “прихованих” ознак, що вказують на можливість учинення окремих злочинних діянь тільки певними особами. Так, учинити порушення законів та звичаїв війни у формі віддання наказу на вчинення дій, визначених ч. 1 ст. 438 КК, має змогу лише службова особа. Учинення жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням шляхом бездіяльності можливе тільки службовою або спеціально зобов'язаною особою. Учинення порушення законів та звичаїв війни військовослужбовцями, а також іншими особами, визначеними ч.2 ст.401 КК, кваліфікується за статтями 432 - 435 КК, у яких зазначені спеціальні норми.

З метою виконання міжнародних зобов'язань України пропонується збільшити вік особи, яка може бути суб'єктом досліджуваного злочину, до 18 років. Порушення законів і звичаїв війни з боку службових і спеціально зобов'язаних осіб робить їх незрівнянно небезпечними, а тому, на думку дисертанта, потребує підвищеної відповідальності. Проаналізувавши окремі пропозиції щодо визнання суб'єктом порушення законів та звичаїв війни юридичної особи, дисертант рекомендує визнавати суб'єктом такого злочину службових осіб відповідних організацій, у тому числі й тих, що визнані злочинними, і вважає, що з урахуванням відповідних міжнародно-правових норм держава може бути лише суб'єктом міжнародно-правової відповідальності.

Розділ 4. “Обставини, що обтяжують порушення законів та звичаїв війни”. Детально досліджується кваліфікований вид порушення законів та звичаїв війни, якому притаманні поєднання основного складу розглядуваного злочину з умисним убивством. Аналізуються ознаки, передбачені ч.2 ст.438 КК, які свідчать про більш високий ступінь суспільної небезпечності порівняно з простим складом цього злочину. На підставі проведеного дослідження з метою реалізації міжнародних зобов'язань України і подальшої диференціації відповідальності за порушення законів та звичаїв війни обґрунтовується доцільність внесення змін і доповнень до ч.2 ст. 438 КК (точніше, викладення її в новій редакції) і доповнення її частиною третьою для визначення особливо кваліфікуючих ознак цього злочину.

З огляду на міжнародні договори України й досвід інших держав кваліфікуючий склад порушення законів та звичаїв війни може утворювати діяння, передбачене ч.1 ст. 438 КК, якщо воно вчинене: організованою групою; щодо двох чи більше осіб; повторно; службовою чи спеціально зобов'язаною особою; щодо вагітної чи матері, яка має дитину віком до 14 років; щодо дитини; щодо поранених чи хворих; щодо об'єктів культурної спадщини та інших об'єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом; або якщо воно заподіяло велику й тривалу шкоду навколишньому природному середовищу або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки.

Особливо кваліфікуючий склад порушення законів та звичаїв війни (як свідчать міжнародні договори України й досвід інших держав) можуть утворювати діяння, передбачені ч. 1 або 2 ст. 438 КК, які вчинені: у формі умисного вбивства; злочинною організацією; в рамках плану або політики держави чи при великомасштабному вчиненні цього злочину; на ґрунті розпалювання расової, національної чи релігійної ворожнечі.



ВИСНОВКИ

У висновках сформульовано найбільш суттєві результати та положення дисертаційного дослідження, наведено теоретичні узагальнення й нове розв'язання наукового завдання, що полягає у визначенні об'єктивних і суб'єктивних елементів і ознак порушення законів та звичаїв війни, у сформулюванні практичних рекомендацій, спрямованих на вдосконалення кримінального законодавства щодо відповідальності за цей злочин. На цій підставі й відповідно до мети й завдань цієї дисертації:

1. Указуються результати проведеного комплексного аналізу історичного розвитку кримінального законодавства щодо відповідальності за злочин, передбачений ст. 438 КК України.

2. Пропонується визначення родового й основного безпосереднього об'єктів цього злочину, розкривається механізм заподіяння шкоди основному безпосередньому об'єкту досліджуваного злочину.

3. Доводиться, що предметом розглядуваного злочину можуть бути лише об'єкти цивільного призначення, з певними властивостями яких пов'язується наявність у діях особи ознак зазначеного складу злочину, запропоновано його розширити за рахунок пам'яток - об'єктів культурної спадщини, внесених до Державного реєстру нерухомих пам'яток України та унікальних документів Національного архівного фонду.

4. Визначено особливості об'єктивної сторони порушення законів та звичаїв війни, ґрунтовно досліджено форми альтернативних діянь об'єктивної сторони основного складу цього злочину.

5. Враховуючи широкий діапазон і масштабність злочинних діянь при вчиненні цього злочину, що суттєво впливає на характер шкоди і значно збільшує його суспільну небезпеку, з метою більш повного визначення об'єктивної сторони його складу, автором у порядку de lege ferende пропонується уточнена редакція ч.1 ст. 438 КК у бік розширення її диспозиції, нова редакція кваліфікованого складу й особливо кваліфікований склад цього злочину.

6. Досліджено особливості суб'єктивної сторони останнього, вперше доведено, що цей злочин може бути вчинений лише умисно, запропоновано уточнення законодавчого визначення прямого умислу в злочинах із формальним складом.

7. Досліджено питання суб'єкта порушення законів та звичаїв війни, доведено, що вчинення досліджуваного злочину з боку службових чи спеціально зобов'язаних осіб потребує підвищеної відповідальності й визначення цієї ознаки як кваліфікуючої, обґрунтовано необхідність збільшення віку особи, яка може бути суб'єктом досліджуваного злочину, до 18 років.

Аргументовано й викладено пропозиції щодо вдосконалення законодавства про кримінальну відповідальність за воєнні злочини. Зокрема, з урахуванням властивостей родового об'єкта, запропоновано об'єднати в межах окремого розділу Особливої частини КК під назвою “Злочини проти миру та загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів (воєнні злочини)” кримінально-правові норми, якими встановлюється відповідальність за воєнні злочини.

З урахуванням наведеного ст. 438 КК України в порядку de lege ferende пропонується викласти в такій редакції:

Стаття 438. Порушення законів та звичаїв війни

1. Жорстоке поводження з військовополоненими чи цивільним населенням або іншими особами, які перебувають під захистом; незаконна депортація чи незаконне переміщення цивільного населення; примушування військовополонених чи цивільних осіб до участі у воєнних діях чи виконання робіт воєнного характеру; здійснення нападів на цивільні об'єкти чи їх пошкодження, руйнування, знищення, розграбування чи незаконна реквізиція; застосування заборонених засобів і способів ведення війни; набір чи вербування дітей до складу збройних сил, угруповань чи використання їх для активної участі в бойових діях; невиправдане затримання репатріації військовополонених чи цивільних осіб; інші порушення законів та звичаїв війни, передбачені міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вчинені під час міжнародних чи неміжнародних збройних конфліктів, - карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

2. Те саме діяння, вчинене: організованою групою; щодо двох чи більше осіб; повторно; службовою чи спеціально зобов'язаною особою; щодо вагітної чи матері, яка має дитину віком до 14 років; щодо дитини; щодо поранених і хворих; щодо об'єктів культурної спадщини та інших об'єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом; або якщо воно заподіяло велику й тривалу шкоду навколишньому природному середовищу або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, - карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене: у формі умисного вбивства*; злочинною організацією; у рамках плану, політики держави чи при великомасштабному його вчиненні; на ґрунті розпалювання расової, національної чи релігійної ворожнечі, -

карається позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

*Примітка. Під умисним убивством слід вважати вбивство осіб, які не є учасниками війни чи інших збройних конфліктів або перестали ними бути (цивільні особи, військовополонені, особи медичного й духовного персоналу, а також інші особи, визначені міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України). Це положення не поширюється на комбатантів - осіб, які беруть безпосередню участь у збройному конфлікті.



ПЕРЕЛІК ПРАЦЬ, ОПУБЛІКОВАНИХ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

злочин відповідальність закон війна

1. Базов В. П. Кримінальна відповідальність за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права: [навч. посібник] / В. П. Базов. - К. : Істина, 2003. - 136 с.

2. Базов В. П. Воєнні злочини: [навч. посібник] / В. П. Базов. - К. : Юрінком Інтер, 2008. - 336 с.

3. Базов В. П. Історичний нарис кодифікації правових норм щодо кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни (воєнні злочини) // Укр. часопис міжнар. права. - 2005. - № 2. - С. 28-46.

4. Базов В. П. До питання кримінально-правового захисту об'єктів культурної і природної спадщини під час збройних конфліктів / В. П. Базов // Укр. часопис міжнар. права. - 2007. - № 2. - С. 61-66.

5. Базов В. П. До питання об'єкта порушення законів та звичаїв війни / В. П. Базов // Вісн. прокуратури. - 2008. - № 2. - С. 44-56.

6. Базов В. П. Кримінальна відповідальність за застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом / В. П. Базов // Вісн. прокуратури. - 2008. - № 7. - С.101 - 105; № 8. - С. 105-111.

7. Базов В. П. Діяння як ознака об'єктивної сторони порушення законів та звичаїв війни / В. П. Базов // Бюл. М-ва юстиції України. - 2008. - № 2. - С. 138-146.

8. Базов В .П. Загальна характеристика чинного законодавства щодо кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни (воєнні злочини) / В. П. Базов // Римський статут Міжнародного кримінального суду: імплементація на національному рівні: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. - Київ, 30-31 березня 2004 р. // Укр. часопис міжнар. права. - 2003. - № 4. - С. 100-104.

9. Базов В. П. Окремі питання відповідальності за порушення норм міжнародного гуманітарного права в контексті євроатлантичної інтеграції України / В. П. Базов // Нормативно-правове забезпечення процесів євроатлантичної інтеграції України: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. - Київ, 24 вер. 2004 р. - К. : Вид. дім “АДЕФ - Україна“, 2004. - С. 66-78.

10. Базов В. П. До питання суб'єкта воєнних злочинів // Військова освіта та наука: сьогодення та майбутнє / В. П. Базов // ІІІ Міжнародна наук.-практ. конф. : тези доповідей (Київ, 11-13 жовтня 2007 р.). - К. : Військ. ін-т Київ. нац. ун-ту, 2007. - С. 310-312.



АНОТАЦІЯ

Базов В.П. Кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни (аналіз складу злочину). - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.08 - кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право. - Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого. - Харків, 2009.

Дисертаційна робота присвячена проблемам кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни. Досліджуються історія розвитку законодавства щодо кримінальної відповідальності за цей злочин, об'єктивні й суб'єктивні ознаки його складу, на підставі чого провадиться його розмежування із суміжними злочинами. Доведено необхідність упорядкування системи Особливої частини КК шляхом об'єднання кримінально-правових норм, що встановлюють відповідальність за воєнні злочини, у межах єдиного окремого розділу.

Сформульовані рекомендації по вдосконаленню ст. 438 КК, запропоновано нову її редакцію.

Ключові слова: порушення законів та звичаїв війни, воєнний злочин, війна, збройний конфлікт, закон війни, звичай війни.



АННОТАЦИЯ

Базов В.П. Уголовная ответственность за нарушение законов и обычаев войны (анализ состава преступления). - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право. - Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого. - Харьков, 2009.

...