Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут законодавства Верховної Ради України

АВТОРЕФЕРАТ

Міжнародний змішаний арбітраж: досвід та національна практика

12.00.11 - міжнародне право

Зозуля Олеся Олександрівна

Київ - 2008

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі міжнародного права Українського державного університету фінансів та міжнародної торгівлі Міністерства фінансів України.

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, професор,

Заслужений діяч науки і техніки України

Інститут держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України, провідний науковий співробітник відділу міжнародного права та порівняльного правознавства

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України

Буроменський Михайло Всеволодович,

Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого,

завідувач кафедри міжнародного права та державного права зарубіжних країн;

кандидат юридичних наук, доцент

Вінгловська Олена Іванівна,

Міжнародний Соломонів університет,

заступник декана юридичного факультету

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Протягом останнього десятиріччя тема іноземних інвестицій в українську економіку користується великою увагою юристів. Це зумовлено зростанням активності України при залученні іноземних інвестицій в інтересах розвитку національної економіки.

Як відомо, регулювання інвестиційної діяльності входить до компетенції кожної держави і здійснюється на основі національного законодавства. В той же час ця діяльність в значній мірі носить міжнародний характер і її міжнародно-правове регулювання передбачає узгодження дій всіх держав, пов'язаних з інвестиційною діяльністю. Тому, без сумніву, набирає актуальності для України з'ясування всіх практичних та теоретичних питань міжнародно-правового регулювання інвестиційної діяльності. Ця проблема набуває особливої ваги при виникненні спорів в цій сфері. Отже, проблема пошуку засобів ефективного цивілізованого попередження і врегулювання спорів, що виникають між учасниками інвестиційних правовідносин, стає все більш важливою. Судова система об'єктивно не здатна забезпечити їх належне вирішення, що зумовлено, перш за все, особливістю міжнародної інвестиційної діяльності, яка носить полісистемний характер з огляду на участь в ній суб'єктів різних систем права.

Саме специфіка міжнародних інвестиційних спорів призвела до виникнення, так званого міжнародного змішаного арбітражу (international mixed arbitration or international investment arbitration, or investor-to-state arbitration), що призначений для врегулювання спорів між державами та фізичними (або юридичними) особами у зв'язку з розбіжностями, що виникають в процесі інвестиційної діяльності. В наш час він є основним засобом вирішення спорів в сфері міжнародних економічних відносин, якому надають перевагу підприємці і юристи з різних країн. Міжнародний змішаний арбітраж являє собою один з найбільш прийнятних інструментів зняття протиріч між сторонами. Це пов'язано з тим, що умови врегулювання спорів в арбітражі встановлюють самі сторони, виходячи з своїх інтересів та можливостей. Це і визначає практичну та теоретичну значимість даного дослідження. арбітраж інвестиційний міжнародний конфіденційність

Деякі провідні вчені відносять змішаний міжнародний арбітраж до сфери дослідження, перш за все, міжнародного приватного права і розглядають як інститут міжнародного приватного права. Однак, не дивлячись на те, що в його діяльність та функціонування в значній мірі залучені норми міжнародного приватного права, основним джерелом норм, що регулюють інвестиційну діяльність, все більшою мірою стає міжнародний публічний договір. Цієї думки дотримуються такі провідні спеціалісти міжнародного приватного права, як В.П. Звєков, М.М. Богуславський. В даній дисертації інститут змішаного міжнародного арбітражу розглядається в контексті міжнародного публічного права.

В процесі здійснення іноземних капіталовкладень на території України, отриманий досвід правозастосування виявив численні недоліки, прогалини та колізії в інвестиційному законодавстві України, поряд з надзвичайною кількістю нормативно-правових актів з даного питання. Недосконалість нормативної бази, відсутність єдиного доктринального та законодавчого підходу з питань інвестиційних правовідносин є сприятливим підґрунтям для виникнення інвестиційних спорів між Україною та іноземним інвестором. Як відомо, не зважаючи на те, що Україна лише в 2000 році ратифікувала Конвенцію про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 року, вона вже була стороною в п'яти справах у рамках Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів (МЦВІС), а саме: американська компанія Generation Ukraine Inc. проти України; компанія Tokios Tokeles проти України; фонд „Western Nis Fund” до держави Україна відносно повернення боргу компанії „Сонола”; Джозеф Лемір проти України; австрійська компанія «Альфа Проектхолдінг» проти України. Ще одна справа Джозеф Лемір (Joseph Lemire) проти України розглядалась в рамках Правил додаткових процедур МЦВІС.

Враховуючи вищенаведене, а також несумісність рівня вивчення даної теми її теоретичному та практичному значенню, проведення комплексного дослідження міжнародного змішаного арбітражу як правового інституту та як засобу вирішення інвестиційних спорів є беззаперечно необхідним.

Важливим показником цього є, без сумніву, зростаюча увага західних та вітчизняних вчених до цієї проблеми. Більше того, окремі автори поклали початок ряду напрямів правової науки в цій сфері. Однак, дослідженість міжнародного змішаного арбітражу у вітчизняній науці міжнародного права представляється неадекватною сучасним проблемам, що виникають в сфері спорів з приводу іноземних інвестицій. На даний час ще не було жодної монографічної праці, присвяченій даній темі. В Україні ці питання висвітлюються фрагментарно в загальних роботах з міжнародного публічного та приватного права, цивільного права, в учбових курсах та посібниках. Не дивлячись на широкий спектр зарубіжних досліджень, вони присвячені різним проблемним аспектам функціонування міжнародного змішаного арбітражу, що не дозволяє характеризувати їх, як дослідження проблеми в комплексі.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження є складовою планової науково-дослідної роботи Інституту світової економіки і міжнародних відносин НАН України з тем:

- Інноваційні та інтеграційні стратегії як фактори конкурентоспроможності та сталого розвитку в умовах глобалізації (державна реєстрація - 0103U006313);

- Імперативи та стратегії сталого розвитку в умовах глобальної модернізації (державна реєстрація - 0105U002585).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є вивчення і узагальнення основних проблем і перспектив розвитку міжнародного змішаного арбітражу в контексті міжнародного публічного права; з'ясування генезису міжнародного змішаного арбітражу як особливого інституту міжнародного права, розкриття його правового змісту та функцій.

Для досягнення означеної, мети автор поставив такі завдання:

- дослідити історію становлення міжнародного арбітражу як правового інституту;

- проаналізувати міжнародно-правові акти, що складають основу діяльності в цій сфері;

- визначити загальні і відмінні риси третейського розгляду в міжнародному публічному, комерційному та змішаному арбітражі;

- виявити особливості сучасного періоду розвитку міжнародного змішаного арбітражу;

- вивчити правову природу та особливості міжнародного змішаного арбітражу;

- розкрити переваги та недоліки компетентних органів з вирішення інвестиційних спорів;

- визначити роль МЦВІС в розвитку системи вирішення інвестиційних спорів між державою та іноземним інвестором;

- дослідити вплив публічного інтересу на конфіденційність в міжнародному змішаному арбітражі;

- проаналізувати арбітражну практику України в сфері розв'язання інвестиційних спорів.

Обєктом дослідження є правовідносини між учасниками арбітражних спорів в контексті розгляду останніх арбітражними судами.

Предметом дослідження є зміст міжнародних нормативних та ненормативних документів, багатосторонніх та двосторонніх міжнародних договорів, національного законодавства, що регулює питання вирішення інвестиційних спорів, та арбітражна практика в цій сфері.

Методи дослідження. Методологічну основу дисертаційного дослідження складає система взаємопов'язаних загальнонаукових, спеціальних методів наукового дослідження, застосування яких забезпечує достовірність знання та вирішення поставлених цілей і завдань. Системно-структурний метод дав змогу визначити теоретичні основи та тенденції розвитку вирішення спорів в міжнародних арбітражах (підрозділ 1.1.). Методи класифікації було використано для визначення етапів становлення та розвитку міжнародного змішаного арбітражу (підрозділ 2.1.). За допомогою порівняльно-правового та історико-правового методів і комплексного аналізу визначено правову природу міжнародного змішаного арбітражу та його вплив на міжнародне публічне і приватне право (підрозділ 2.3.).

Застосовані в дисертації наукові методи не виключають в окремих випадках можливості простого викладення фактів для аргументації певної точки зору, що мають достатню доказову силу та висвітлюють окремі особливості проблеми дослідження у той або інший період часу, в тій або іншій країні або у світовому масштабі.

При дослідженні аспектів функціонування міжнародних змішаних арбітражів теоретичною базою дослідження стали, перш за все, роботи українських та російських вчених по загальнотеоретичних питаннях міжнародного права, а саме В.Г. Буткевича, І.П. Бліщенка, В.Н. Денисова, І.І. Лукашука, О.О. Мережка, Л.Д. Тимченка тощо. Були також використані окремі фрагменти наступних робіт з міжнародного приватного права з гляду на його зв'язок з міжнародним публічним правом в контексті теми дослідження: М.М.Богуславського, Е.В. Брунцевої, В.В. Комарова, С.І. Крупко, А.М. Попкова, А.С. Скаридова, Г.А. Цірата. Автор звертався також до відповідних праць з міжнародного економічного права Г.М. Вельямінова, С.А. Войтовича, В.М. Шумілова. Серед зарубіжних вчених автор використовував роботи А. Броша, Т. Вайлера, Т. Вельде, А. Парра, Л.Е. Петерсена, Г. Фокса тощо.

Джерельну базу дослідження склали також Статут ООН, документи спеціалізованих інститутів ООН, Світової організації торгівлі, НБСЄ, ЮНКТАД тощо. Опрацьовано відповідні міжнародно-правові акти, законодавчі акти України, матеріали і рекомендації науково-практичних конференцій з різних питань міжнародного права.

Наукова новизна одержаних в дисертації результатів полягає у вперше проведеному на Україні багатоплановому та комплексному дослідженні найбільш складних теоретичних та практичних питань розвитку міжнародного змішаного арбітражу, що формується на основі національно-правової та міжнародно-правової систем регулювання інвестиційної діяльності, ускладненої іноземним елементом.

В результаті здійсненого дослідження особлива увага приділена розгляду питань міжнародного публічного права, вирішення яких передбачає практичне функціонування сучасного змішаного арбітражного суду, сформульовані нові положення та висновки, до найбільш значущих з яких належать:

1. Вперше здійснено спробу цілісного аналізу міжнародного змішаного арбітражу з позицій міжнародного публічного права, в якому дана проблематика не в достатній мірі розроблена.

2. Вперше визначено авторське поняття міжнародного змішаного арбітражу, під яким пропонується розуміти арбітраж, призначений для врегулювання спорів між державами та фізичними (або юридичними) особами у зв'язку з розбіжностями, що виникають в процесі їх інвестиційної діяльності.

3. Зроблено й обґрунтовано доцільність створення апеляційного механізму для розгляду рішень арбітражних трибуналів як в рамках МЦВІС, так і поза ним, що, на погляд автора, призведе до зростання ефективності системи вирішення спорів між державою та іноземним інвестором та підвищення якості арбітражних рішень.

4. Доведено необхідність прийняття спеціального комплексного закону (типу інвестиційного кодексу).

5. Запропоновано ввести певні обмеження щодо конфіденційності розгляду справ між державами та іноземними інвесторами через питання публічного інтересу.

6. Зроблено висновок про необхідність підходу до міжнародного змішаного арбітражу в процесі наукових досліджень та в процесі застосування правових норм як до комплексного правового інституту міжнародного права (полісистемної структури), що поєднує в собі елементи приватноправового та публічно-правового регулювання, що є характерними для правової регламентації інвестиційної діяльності.

7. Обґрунтовано, що основними проблемами, які негативно позначаються на інвестиційному іміджі нашої країни та збільшують кількість позовів проти України є: а) гальмування інвестиційних процесів, що розглядається як непряма експропріація приватної власності, б) відмова у правосудді, в) непослідовність дій державних органів.

8. Визначено місце і роль МЦВІС як важливого та авторитетного міжнародного органу в системі вирішення інвестиційних спорів між державою та інвестором.

9. Удосконалено систематизацію основних елементів міжнародної правової системи в сфері регулювання інвестицій.

Практичне значення одержаних результатів. Сформульовані в дисертації висновки, пропозиції та рекомендації можуть бути використані в рамках наступних напрямків:

- науково-дослідному: висновки і положення дисертаційного дослідження поглиблюють теоретичні знання про особливості міжнародного змішаного арбітражу, а також заповнюють прогалину у дослідженні тематики, пов'язаної з вивченням проблем функціонування цього інституту;

- інформаційно-аналітичному: отримані наукові результати сприятимуть поширенню знань про предмет дослідження серед учених, працівників державних органів, юристів-практиків, представників ділових кіл, інших зацікавлених осіб;

- навчальному: висновки та положення дисертаційного дослідження можуть бути використані при підготовці підручників, навчально-методичних рекомендацій та викладанні загальних і спеціальних навчальних курсів «Міжнародне публічне право», «Міжнародне економічне право», «Міжнародний арбітраж» у вищих навчальних закладах;

- нормотворчому: при підготовці законодавчих актів та відомчих нормативних документів у сфері регулювання інвестиційної діяльності;

Апробація результатів дослідження. Дисертація виконана і обговорена на кафедрі міжнародного права Українського державного університету фінансів та міжнародної торгівлі. Результати наукових досліджень, висновки та пропозиції були відображені в тезах науково-практичних конференцій: VII Міжнародна науково-практична конференція „Міжнародно-правове та економічне регулювання торгівлі: проблеми теорії і практики” (Київ, 27-28 травня 2004; тези опубліковано); VIII Міжнародна науково-практична конференція „Міжнародна торгівля у контексті європейської інтеграції: проблеми теорії та практики” (Київ, 27 травня 2005; тези опубліковано); Міжнародна науково-практична конференція „Право ХХІ століття: становлення та перспективи розвитку” (Миколаїв, 2005; тези опубліковано); ІХ Міжнародна науково-практична конференція „Моделі та стратегії євроінтеграції України: економічний та правовий аспекти” (Київ, 2006; тези опубліковано).

Матеріали дисертаційного дослідження були використані в процесі підготовки робочо-навчальних програм з навчальних дисциплін: „Актуальні питання міжнародного публічного права”, „Міжнародний арбітраж”, а також в процесі проведення лекційних та семінарських занять в Українському державному університеті фінансів та міжнародної торгівлі.

Публікації. Основні положення та теоретичні висновки автора знайшли відображення у п'яти наукових статтях, опублікованих у фахових виданнях, затверджених ВАК України, та 4-х тезах доповідей міжнародних науково-практичних конференцій.

Структура і обсяг дисертації. Дисертація складається з вступу, трьох розділів, висновків, списку використаних джерел (всього 232 найменувань) та 2 додатків. Обсяг рукопису - 156 сторінок друкованого тексту. Повний обсяг дисертації становить 190 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, визначені його мета і завдання, методологічна та теоретична основа проведеного наукового пошуку, новизна одержаних результатів та їх теоретичне і практичне значення.

У першому розділі “Міжнародно-правова регламентація міжнародного арбітражу” розглядаються історія розвитку міжнародного комерційного та публічного арбітражу, поняття, види і форми міжнародного арбітражу. Окрему увагу приділено питанню співвідношення міжнародного комерційного, публічного та змішаного арбітражу.

У підрозділі 1.1. “Еволюція міжнародного арбітражу та його кодифікація в міжнародному праві” розглянуті чотири основні етапи розвитку міжнародного арбітражу, а також кодифікаційний процес міжнародних арбітражних норм, початок якому був покладений Інститутом міжнародного права, що прийняв в 1875 році Кодекс арбітражної процедури.

У підрозділі 2.1 “Правовий зміст міжнародного арбітражу: поняття, форми та різновиди” автор дає стислу характеристику 3 видам (публічному, комерційному та змішаному) і 2 формам (постійному та ad hoc) арбітражу, а також приводить порівняльну характеристику міжнародного арбітражу з іншими мирними видами вирішення спорів та судовими установами на прикладі Міжнародного Суду ООН.

В підрозділі 3.1. „Порівняльна характеристика міжнародного публічного, комерційного та змішаного арбітражу” дисертант досліджує особливості дії загальних принципів міжнародного права (суверенної рівності, заборони застосування сили, невтручання у внутрішні справи тощо) в міжнародному публічному та комерційному арбітражі.

В підрозділі 1.3.1. “Особливості дії основних принципів міжнародного права в міжнародному публічному, комерційному та змішаному арбітражі” дисертант робить висновок, що принцип суверенітету держави має безпосереднє відношення до міжнародного комерційного та змішаного арбітражу, тому що пов'язаний з можливим імунітетом держав і їх органів від арбітражу. А саме, країна, укладаючи зовнішньоторговельну угоду з фірмою і обговоривши в угоді арбітражний розгляд можливої спори, вважається не вправі посилатись на імунітет у випадку арбітражного розгляду. Практичне значення мають такі аспекти цієї проблеми, як можливість використовувати імунітет на стадії, коли в суді поданий позов з метою визнання недійсним вже винесеного арбітражного рішення, або на стадії виконавчого провадження.

Розглядаючи принцип заборони застосування сили і погрози силою показує, що в сфері міжнародного приватного права цей принцип набуває певної своєрідності, оскільки його дія розповсюджується на відносини переважно юридичних та фізичних осіб. Особливе значення набуває заборона використовувати економічний примус відносно інших суб'єктів права. Якщо в міжнародному публічному праві засобом економічного тиску називають економічну блокаду, бойкот, ембарго, затримку (арешт морських судів) тощо, то в міжнародному приватному праві це буде будь-який примус (до підписання угоди, партнерства, вступу в шлюб, до вирішення спору в порядку арбітражу тощо). Правовідносини, що виникають під погрозою застосування сили, є недійсними.

Розкриття специфіки принципу невтручання в справи, що входять до внутрішньої компетенції іншої держави показує, що стосовно міжнародного арбітражу принцип невтручання накладає на держави зобов'язання не поширювати свій контроль на діяльність арбітражних судів. Вважається, що держава має право законно контролювати арбітражний процес тільки у випадку, коли самі сторони цього побажали або коли прийняте арбітражне рішення суперечить національному праву або публічному порядку країни-проведення арбітражу.

В підрозділі 1.3.2. “Загальні і відмінні риси третейського розгляду в міжнародному публічному, комерційному та змішаному арбітражі” розглядаються основні характеристики арбітражного розгляду: арбітражна угода, предмет спори, формування складу арбітражу, правила процедури та витрати по арбітражу, право, що застосовується, апеляція та виконання арбітражних рішень. При цьому автор, порівнюючи основні положення міжнародного публічного, комерційного та змішаного арбітражів, робить висновок, що основна різниця між ними міститься у відсутності в міжнародному публічному арбітражі процедури оскарження третейських рішень і приведення їх до виконання. В той же час необхідність оскарження третейського рішення через причини недійсності арбітражної угоди, перевищення судом своїх повноважень, корупції третейського судді та неправильного формування складу суду не викликає сумніву.

У другому розділі „Актуальні теоретичні та практичні питання функціонування міжнародного змішаного арбітражу” приділена увага дослідженню розвитку міжнародних змішаних арбітражів, міжнародній правовій системі вирішення інвестиційних спорів, а також найбільш актуальним питанням в цій сфері.

Підрозділ 2.1. „Еволюція та сучасний стан врегулювання спорів між державою та іноземним інвестором” присвячений дослідженню історичного досвіду врегулювання інвестиційних спорів в арбітражі, а також визначенню ролі міжнародного змішаного арбітражу в наш час.

Автор приходить до висновку, що на даний час три основних фактори здійснюють суттєвий вплив на кількість арбітражних справ, а також на ту інформацію, яка відома про них суспільству. Перший фактор - це безпрецедентна кількість судових процесів проти Аргентини, продовжує збільшувати їх кількість, у той час як інші два фактори - конфіденційність спорів згідно з деякими арбітражними правилами та рішеннями не вважати “заяву про наміри” офіційним позовом - призводять до зменшення цифр.

Однак іноземні інвестори все більше і більше вдаються до вирішення спорів між державою та іноземним інвестором, згідно з міжнародними інвестиційними угодами, з метою оскарження заходів, ужитих владою, які, на їх думку, негативно впливають на їх інвестиції. Навіть якщо не враховувати позови проти Аргентини, очевидно, що кількість арбітражів постійно зростає і, ймовірно, так само буде і в майбутньому.

До того ж збільшення інвестицій може призвести до більшої кількості спорів - а більше спорів поряд із зростаючою кількістю міжнародних інвестиційних угод призводитиме до зростання справ. Збільшення спорів також відображає ще одну тенденцію серед іноземних інвесторів - вирішувати спори в судовому порядку на прикладі добре відомих справ.

У підрозділі 2.2. „Сучасна міжнародна правова система регулювання інвестиційних спорів” акцентовано увагу на основних елементах міжнародної правової системи в сфері регулювання інвестицій, дослідженні причин зростання та аналізі основних тенденцій розвитку багато- та двосторонніх інвестиційних договорів.

У підрозділі 2.3. „Правова природа міжнародного змішаного арбітражу” розкривається питання про правову природу міжнародного змішаного арбітражу. В доктрині погляди щодо природи МЦВІС та природи його процесу і арбітражного рішення сильно відрізняються. Межі між публічним та приватним міжнародним правом у випадку змішаного міжнародного арбітражу доволі прозорі. Змішаний міжнародний арбітраж є яскравим прикладом того, що сучасне співвідношення міжнародного публічного та приватного права характеризується їх зближенням та взаємопроникненням. Викладення багатьох питань міжнародного публічного права не можна відокремити від залучення матеріалів міжнародного приватного права, тобто мається на увазі реальне зближення або навіть поєднання предмету регулювання, кола учасників правовідносин, методів та форм регламентації.

У підрозділі 2.4. „ Компетентні органи з вирішення інвестиційних спорів” приділено увагу основним форумам для вирішення інвестиційних спорів між державою та фізичними або юридичними особами, та аналіз їх позитивних та негативних сторін.

У випадку інвестиційних спорів можна застосовувати потенційно цілий спектр механізмів по вирішенню спорів. Такі спори можуть вирішуватись в національних судах, в арбітражі ad hoc або інституційному арбітражі, в Міжнародному центрі по врегулюванню інвестиційних спорів (МЦВІС), згідно з Правилами додаткових процедур МЦВІС, а також певною мірою за допомогою дипломатичного захисту.

Однак арбітраж в рамках Вашингтонської конвенції 1965 року містить багато переваг як для інвесторів, так і для приймаючих країн:

- фізичні і юридичні особи одержують можливість прямого доступу в міжнародний орган як позивачі і відповідачі;

- неявка однієї зі сторін або її неучасть у розгляді справи не перешкоджає розгляду справи арбітражним трибуналом на вимогу протилежної сторони й винесенню рішення;

- арбітражний трибунал не має права виносити невизначені рішення (рішення non liquet), посилаючись на відсутність або неясність правових норм;

- у випадку виникнення процедурного питання, не врегульованого положеннями Конвенції або іншими Правилами, про застосування яких сторони домовилися, арбітражний трибунал сам розв'язує таке процедурне питання;

- арбітражне рішення є обов'язковим й остаточним. Винятковою компетенцією з питань його тлумачення, перегляду або скасування володіє МЦВІС (ст. 51-52 Конвенції).

У підрозділі 2.5. „Визначення національності (громадянства) іноземного інвестора” розглядаються проблеми, пов'язані з визначення національності іноземних інвесторів. Арбітраж між державою та іноземним інвестором дозволяє іноземним інвесторам подавати позови напряму проти держави, в яку вони вклали інвестиції. Основною вимогою таких арбітражів є те, що фізична або юридична особа мала національність іншу ніж у країни-реципієнта інвестицій. На диво, це питання є дуже складним на сучасному етапі. В умовах глобалізації світової економіки більшість іноземних інвестицій здійснюється через складні структури, що включають компанії з різних юрисдикцій і якими володіють громадяни різних країн. У такому випадку може виявитись складним визначення національності інвестору. Навіть визначення громадянства фізичних осіб може бути складним процесом, тому що багато людей мають два або більше паспортів.

Проведений аналіз проводить автора до певний висновків щодо визначення національності іноземних інвесторів:

1. Громадянство фізичних осіб повинно відповідати як негативним, так і позитивним вимогам щодо національності.

2. В Вашингтонській конвенції 1965 року не вказані шляхи визначення національності юридичної особи. Однак, практика центру свідчить визнання наступних традиційних критеріїв визначення національності корпорацій за міжнародним та внутрішнім правом - місце заснування юридичної особи, місце ведення бізнесу та місце знаходження штаб-квартири.

3. Угода щодо національності юридичної особи між інвестором та приймаючою країною може бути значним фактором при визначенні національності інвестора.

4. Проаналізувавши існуючу практику щодо визначення національності біпатридів, зазначається, що громадянство є правовий зв'язок, що має в своїй основі суспільний факт прив'язаності, істинного поєднання інтересів та почуттів, поряд з існуванням взаємних прав та обов'язків. Без існування таких якостей, з точки зору міжнародного права, громадянство не є ефективним

У підрозділі 2.6. „Вплив публічного інтересу на конфіденційність в міжнародному змішаному арбітражі” увага була приділена важливій особливості, пов'язаній з арбітражним розглядом інвестиційних спорів - виникненням у зв'язку з їхнім розглядом питань публічного (суспільного) інтересу, які звичайно відсутні при розгляді спорів, що випливають із зовнішньоекономічних контрактів між фірмами в міжнародному комерційному арбітражі Інвестиційна спір пов'язана із з'ясуванням питання про порушення норм міжнародного права, зобов'язань за укладеними договорами з боку демократично обраних владних структур держави.

Конфлікт між приватною природою арбітражу й публічною природою питань інвестиційних спорів часто є причиною критики, спрямованої на такий розгляд Найбільш часто підставою для такої критики є непрозорість арбітражного розгляду інвестиційних спорів Традиційна для розгляду комерційних спорів, вона стає неприйнятною для розгляду спорів відносно легітимних урядів, тим більше з урахуванням того, що рішення, що виноситься, має остаточний характер.

Висловлювався сумнів щодо прийнятності для інвестиційних спорів ситуації, коли три індивіди вирішують питання про те, що легітимна влада повинна сплатити приватній особі велику суму в доларах з бюджету країни, тобто з грошей платників податків, які в через непрозорість арбітражу не мають доступу до процесу. Доповідачем приводилися приклади справ, згідно з якими уряди повинні були сплатити багатомільйонні суми.

Проблема непрозорості стосується як інформації про самий факт пред'явлення позову з інвестиційної спори, так і проблеми доступу до самого процесу арбітражного розгляду й можливості ознайомлення з ухваленим рішенням Інформація про наявність спори доступна, якщо справа розглядається в МЦВІС або НАФТА, однак про наявність спори невідомо, якщо справа розглядається відповідно до Регламенту ЮНСІТРАЛ або Міжнародної торговельної палати, або Стокгольмського арбітражного інституту.

Відзначалася складність вирішення питання про можливість доступу до арбітражного процесу при розгляді інвестиційних спорів і можливості доступу до ознайомлення з остаточним рішенням.

Третій розділ „Участь України в міжнародних змішаних арбітражах” присвячений розгляду чотирьох позовів іноземних інвесторів проти України, що були подані до Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів, а також аналізу положень національного законодавства України, що стосуються вирішення інвестиційних спорів.

У підрозділі 3.1. „Імплементація нормативно-правових основ розв'язання інвестиційних спорів в законодавстві України” дана стисла характеристика правового поля інвестиційної діяльності і, зокрема, положень, що регулюють вирішення інвестиційних спорів. Автор приходить до висновку, що в Україні створені основи законодавчої бази, яка регулює діяльність іноземних інвесторів, а також шляхи вирішення спорів в цій сфері. Однак, вважається за доцільне вивчити ідею створення закону про арбітражні суди з універсальною компетенцією..

У підрозділі 3.2. „Арбітражна практика України в сфері розв'язання інвестиційних спорів в рамках МЦВІС” проаналізовано інвестиційні позови проти України в рамках МЦВІС.

ВИСНОВКИ

У висновках викладено загальні підсумки дисертаційного дослідження:

1. Міжнародний центр по врегулюванню інвестиційних спорів є достатньо ефективним в регулюванні міжнародних спорів та відповідає складним реаліям сьогодення і активізації участі в міжнародних економічних відносинах суб'єктів різної системної приналежності. Процедура вирішення спорів в МЦВІС є доволі гнучкою і дозволяє, зберігаючи автономність сторін в спорі, традиційно притаманній міждержавним арбітражам, в сфері виконання арбітражних рішень запозичувати риси комерційних арбітражів, що в значній мірі сприяє її ефективності.

В цілому проведене дисертаційне дослідження дає підґрунтя стверджувати, що міжнародний змішаний арбітраж є важливим та авторитетним міжнародним органом, створеним на основі та відповідно з принципами сучасного міжнародного права. Звернення до його послуг відповідає економічним інтересам України та її стратегічній меті інтеграції в загальносвітове правове поле.

2. Міжнародний арбітраж, будучи стародавнім інститутом міжнародного права, цілком зберігає своє значення і тепер. Вважаємо за доцільне розробку нового багатостороннього міжнародно-правового документа, очевидно, під егідою ООН, що компенсує існуючі недоліки в арбітражній теорії і практиці. Таким міжнародно-правовим документом міг би стати загальний договір про мирне вирішення міжнародних спорів. Необхідність прийняття подібного договору неодноразово підкреслювалася вченими юристами-міжнародниками. В основу арбітражних норм нового багатостороннього документа по мирному вирішенню спорів міг би бути покладений проект Конвенції по арбітражній процедурі, підготовлений Комісією міжнародного права ООН.

3. Розподіл спорів на юридичні і політичні, як закріплюється в Загальному акті про мирне вирішення міжнародних спорів 1928 року, переглянутому Генеральною Асамблеєю ООН в 1949 році і ряді інших міжнародно-правових документах, повинен бути визнаний штучним. У доктрині міжнародного права відсутні чіткі критерії для проведення такого розмежування. Д.Б. Левін справедливо відзначав, що в дійсності міжнародні спори можуть розрізнятися тим, що в одних з них у більшій мірі переважають юридичні, а в інших - політичні моменти. Застосування принципу ex aequo et bono, що є частиною міжнародного права, дозволяє вирішувати будь-які спори в міжнародно-правовому контексті.

4. Загальноприйнятого визначення міжнародного змішаного арбітражу в науці не існує. Зазвичай його називають арбітраж між державою та іноземним інвестором. З огляду на це прийнятним для практичних цілей науки автор дисертації вважає наступне його визначення: міжнародний змішаний арбітраж - це арбітраж, призначений для врегулювання спорів між державами та фізичними (або юридичними) особами у зв'язку з розбіжностями, що виникають в процесі їх інвестиційної діяльності.

5. За останні роки бажання країн залучити та захистити іноземні інвестиції і створити необхідні умови для вирішення інвестиційних спорів призвели до зростання багато- та двосторонніх договорів. Це в свою чергу призвело до збільшення інвестиційних спорів, що вирішуються як в рамках МЦВІС, так і в інших арбітражних трибуналах. Тобто ця система постійно еволюціонує та розвивається. Останні рішення Трибуналів МЦВІС свідчать, можливо, про те, що система набирає врівноваженого і стримуючого характеру. Однак, на думку автора, не треба виключати можливість того, що інвестори будуть подавати позови з вимогою компенсації кожен раз, коли акти Уряду будуть загрожувати прибутковості комерційних інтересів інвесторів. Отже, Кабінет Міністрів України повинен бути дуже розсудливим при укладанні міжнародних інвестиційних угод через складність та заплутаність їх змісту. Він також повинен відслідковувати спори, що можуть призвести до судового процесу.

6. Створення та функціонування міжнародного змішаного арбітражного суду суттєво вплинуло на розвиток нових інститутів, на розвиток методології дослідження, а саме зросло значення системного підходу, також зросло значення нових категорій, таких як комплексні системи міжнародного приватного та публічного права.

7. Правовий аналіз практики декількох десятиліть діяльності змішаних арбітражів переконливо підтверджує сучасну тенденцію зближення та взаємопроникнення міжнародного публічного та приватного права. Стосовно методології дослідження проблем змішаного арбітражу - це передбачає залучення до таких досліджень матеріалів як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права, беручи до уваги зокрема зближення, що реально має місце, або навіть поєднання предмета регулювання, кола учасників правовідносин, методів та форм регламентації.

8. Розглянуті в дисертації специфічні особливості компетентних органів з вирішення інвестиційних спорів дозволили встановити існування суттєвих процедурно-процесуальних форм розгляду спорів, від застосування яких може залежати зміст прийнятих рішень. Це висуває важливе завдання, приділяти великої уваги цим особливостям при виборі органу розгляду спору.

9. Незважаючи на критику закритості арбітражного процесу, що має місце в останні роки, конфіденційність все ще вважається багатьма учасниками процесу важливою і навіть основною рисою міжнародного комерційного арбітражу. В той же час високий рівень конфіденційності, який повинен бути забезпечений в арбітражах між приватними сторонами, дуже часто буде недоречним, де участь бере публічний актор.

В роботі пропонуються наступні підходи до вирішення проблем конфіденційності в міжнародному змішаному арбітражі. По-перше, приватна інформація, яка відповідає вимогам терміну “інформація, що не розповсюджується” згідно з статтею 39 ТРІПс не може бути розповсюджена з причини публічного інтересу.

По-друге, інформація, що не відповідає вимогам ТРІПс та знаходиться в сфері публічного інтересу, повинна бути розкритою за умови, що така інформація представляє інтерес через опору на публічне право та політику. Розкриття інформації з цієї причини задовольняє вимогу прозорого управління, а також узгоджується з договірними обов'язками більшості країн, що гарантують участь громадськості в політичному процесі.

10. Проблеми конфіденційності, що вирішуються судами, трибуналами і спеціалістами в сфері міжнародного права, передбачають необхідність відповідного розвитку національної правової думки та законодавчої практики. Це включає необхідність удосконалення поняття „законний публічний інтерес”, реально досяжного зниження впливу публічного інтересу на конфіденційність в арбітражі, не допускаючи втрати практичної цінності міжнародного змішаного арбітражу.

11. Вважаємо доцільним створення апеляційного механізму для розгляду рішень арбітражних трибуналів як в рамках МЦВІС, так і поза ним, що призведе до зростання ефективності системи вирішення спорів між державою та іноземним інвестором та підвищення якості арбітражних рішень.

12. В законодавстві України та її інвестиційній політиці все ще простежуються риси, що характеризують її економіку, як економіку перехідного етапу. Практично це виражається в гальмуванні інвестиційних процесів. Ця практика розглядається правовою спільнотою як непряма експропріація приватної власності. В цих умовах представляється необхідним більш реалістичний та обґрунтований підхід до вирішення питань інвестиційної політики, таких як надання або відзив ліцензій.

13. Негативний вплив на інвестиційну діяльність України справляють нестабільність її інвестиційного законодавства і відсутність закону, який би його систематизував. Відповідно в дисертації обґрунтовується доцільність прийняття спеціального комплексного закону (типу інвестиційного кодексу).

14. Поява міжнародних арбітражних позовів щодо відмови у правосудді проти України повинно стати для українських суддів сигналом про те, що вони існують не в замкнутій національній системі. Їх дії можуть стати підґрунтям для міжнародно-правової відповідальності держави. Пропонується ввести в законодавство положення, яке встановить відповідальність органів управління за неадекватні дії, наслідком яких відповідно до положень міжнародного публічного та приватного права може стати виникнення серйозної матеріальної шкоди державі в цілому.

ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ ДИСЕРТАЦІЇ ВИКЛАДЕНІ В ТАКИХ ПУБЛІКАЦІЯХ

1. Зозуля О.О. Міжнародний змішаний арбітраж: практика та тенденції розвитку // Зовнішня торгівля: право та економіка. - К. : УАЗТ, 2004. - № 2 (14). - С. 21-24.

2. Зозуля О.О. Вплив публічного інтересу на конфіденційність у міжнародному змішаному арбітражі // Зовнішня торгівля: право та економіка. - К. : УАЗТ, 2004. - № 4 (16). - С. 19-24.

3. Зозуля О.О. Міжнародний змішаний арбітраж: становлення та місце в сучасній правовій системі вирішення інвестиційних спорів // Зовнішня торгівля: право та економіка. - К. : УАЗТ, 2005. - № 5-6 (22-23). - С. 20-26.

4. Зозуля О.О. Визначення національності (громадянства) іноземного інвестора // Зовнішня торгівля: право та економіка. - К. : УАЗТ, 2006. - № 2 (25). - С. 75-78.

5. Зозуля О.О. Вирішення інвестиційних спорів у практиці економічного співробітництва держав: актуальні питання // Право України. - К., 2006. - № 4. - С. 142-145.

Тези конференцій:

1. Зозуля О.О. Особливості арбітражного вирішення інвестиційних спорів // Міжнародно-правове та економічне регулювання торгівлі: проблеми теорії і практики : зб. матеріалів VII міжнар. наук.-практ. конф., 27-28 трав. 2004 р. / М-во економіки та з питань європ. інтеграції України, Укр. акад. зовніш. торгівлі [та ін.]. - К. : УАЗТ, 2004. - С. 241-243.

2. Зозуля О.О. Участь України в міжнародних змішаних арбітражах в рамках МЦВІС // Міжнародна торгівля у контексті європейської інтеграції: проблеми теорії та практики : зб. матеріалів VIII міжнар. наук.-практ. конф., 27 трав. 2005 р. / М-во економіки України, Укр. акад. зовніш. торгівлі. - К. : УАЗТ, 2005. - С. 94-96.

3. Зозуля О.О. Природа міжнародного змішаного арбітражу та його вплив на міжнародне публічне і приватне право // Актуальні проблеми політики : зб. наук. праць міжнар. наук.-практ. конф., (Миколаїв, 2005 р.) / Одес. нац. юрид. акад. - Одеса : Фенікс, 2006. - Вип. 29. - С. 408-412.

4. Зозуля О.О. Право, що підлягає застосуванню при вирішенні інвестиційних спорів в рамках МЦВІС // Моделі та стратегії євроінтеграції України: економічний та правовий аспекти : зб. матеріалів ІХ міжнар. наук.-практ. конф., 30 трав. 2006 р. / М-во економіки України, Укр. акад. зовніш. торгівлі. - К. : УАЗТ, 2006. - С. 104-105.

АНОТАЦІЯ

Зозуля О.О. Міжнародний змішаний арбітраж: досвід та національна практика. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.11 - міжнародне право. - Український державний університет фінансів та міжнародної торгівлі, Київ, 2008.

На основі аналізу національної та міжнародної арбітражної практики, українського та зарубіжного законодавства, юридичної та економічної літератури досліджено еволюцію правового регулювання інвестиційних спорів між державою та іноземними особами.

Особливу увагу приділено механізму вирішення інвестиційних спорів та дослідженню актуальних питань, що виникають при вирішенні інвестиційних спорів за допомогою арбітражних процедур.

Розглянуто положення українського законодавства, що стосуються вирішення інвестиційних спорів, а також проведений аналіз позовів іноземних інвесторів проти України в рамках МЦВІС.

Ключові слова: міжнародний змішаний арбітраж, інвестиційні спори, Міжнародний центр по врегулюванню інвестиційних спорів, багато- та двосторонні інвестиційні договори.

Зозуля О.А. Международный смешанный арбитраж: опыт и национальная практика. - Рукопись.

Диссертация на получение научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.11 - международное право. - Украинский государственный университет финансов и международной торговли, Киев, 2008.

На основе анализа национальной и международной арбитражной практики, украинского и зарубежного законодательства, юридической и экономической литературы исследована эволюция правового регулирования инвестиционных споров между государством и иностранными лицами.

Особое внимание уделено механизму решения инвестиционных споров и исследованию актуальных вопросов, которые возникают при разрешении инвестиционных споров с помощью арбитражных процедур.

Рассмотрены положения украинского законодательства, которые касаются решения инвестиционных споров, а также проведен анализ исков иностранных инвесторов против Украины в рамках МЦРИС.

Ключевые слова: международный смешанный арбитраж, инвестиционные споры, Международный центр по разрешению инвестиционных споров, много- и двусторонние инвестиционные договора.

Zozulya O.O. International mixed arbitration: experience and national practice. - Manuscript.

The dissertation for receiving the level of candidate in juridical sciences at specialty 12.00.11 - international law. - Ukrainian State University of Finance and International Trade, Kyiv, 2008.

The present dissertation is concerned with the settlement of investment disputes between States, on the one hand, and private parties, on the other. Generally speaking, this is an area of investment practice that has prompted a broad range of legal issues, and a substantial number of approaches to tackle them. While in theory this issue is of importance for both the host State and the foreign investor, in practice it has more significance for the foreign investor. When a foreign investor enters the territory of a host country, that investor is usually inclined to seek protection in the form of specified treatment standards - such as most-favored-nation treatment, national treatment and fair and equitable treatment - as well as guarantees on matters such as compensation for expropriation and the right to transfer capital, profits and income from the host State. These rights are often embodied in particular provisions of bilateral investment treaties, or in regional or multilateral instruments on particular aspects of investment.

It is evident, however, that treatment standards and guarantees are of limited significance unless they are subject to a dispute settlement system and, ultimately, to enforcement. Accordingly, the importance of dispute-settlement mechanisms for issues between a host State and an investor is readily discernible. Indeed, this is a point often made by both foreign investors and host countries. For the former, the security of foreign investment will turn not only on specified safeguards, but also on the assurance that these safeguards are available on a non-discriminatory and timely basis to all foreign investors. Conversely, the host country wishes to ensure that, in the event of a dispute with foreign investors, it will have the means to resolve the legal aspects of that dispute expeditiously and taking into account the concerns of the State, as well as those of foreign investors.

The dissertation traces the evolution and rapid development of this important field of international arbitration, resulting from the formation of the International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) and the more than 2,000 bilateral investment treaties, most of which have originated in the last twenty years. This development has led to far greater certainty for foreign investors in dealing with their host countries and has incentivized growth in international trade and commerce. Through arbitration, investors who have been negatively affected by the acts of a host country, such as, for example, the expropriation of property, now have a fair means of redress.

It is analyzed the rights of private parties under these treaties to arbitrate disputes with countries, the arbitration rules most commonly employed in investor-state disputes, the important elements of substantive law and procedure, the enforcement of awards (including annulment proceedings under ICSID), current developments, including conflict and convergence of interests in capital-importing and capital-exporting countries, restrictions on state sovereignty, analysis of recent investor-state arbitral jurisprudence.

The main ingredients of the international legal system on investments are examined in detail, beginning with the domestic-based system of institutional guarantees of investment exporting countries and progressing through recent foreign investment laws; the recent growth in bilateral and multilateral investment treaties and their current and future developments are shown.

Key words: international mixed arbitration, investment disputes, International Center for Settlement of Investment Disputes, bilateral and multilateral investment contracts.

Размещено на Allbest.ru

...