Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Историко-правовой аспект мусульманского права

1.1 История возникновения, источники, система мусульманского права

1.2 Коран как основной источник мусульманского права

2. Особенности мусульманской правовой системы

2.1 Доктрина в мусульманском праве

2.2 Фикции в мусульманском праве

Заключение

Глоссарий

Список использованных источников

Приложения



Введение

В настоящее время об исламе много говорят и пишут, пытаясь найти ответы на различные вопросы, не касающиеся собственно религиозных. Начиная от причин возникновения и исторически стремительного распространения и заканчивая поиском решения общефилософских проблем. Юристов же, прежде всего, интересует анализ того места, которое занимает мусульманское право в общемировом развитии, а это, в свою очередь, предполагает обращение к его теоретическим основам, анализу его структуры и источников.

Необходимо констатировать, что из всех мировых религий ислам наиболее близко соприкасается с государством и правом. И связующим звеном здесь выступают именно мусульманское право и исламская правовая идеология. В свою очередь, подчеркивая государственный характер ислама, мусульманское право всегда стояло в центре его учения и воспринималось не только как система норм, но и как универсальная политико-правовая доктрина.

При этом среди ведущих исследователей нет единства мнений в самом определении мусульманского права.

В российском исламоведении принято рассматривать мусульманское право с двух позиций. В узком смысле, по сути, это совокупность действующих норм, применяемых судами современных государств. В широком же смысле мусульманское право представляет собой единую исламскую систему социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и не правовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные правила поведения, а также обычаи.

Таким образом, целью курсовой работы является анализ основных черт и источников мусульманского права.

Для детального изучения данной цели мы выделяем следующие задачи для раскрытия темы:

-рассмотреть историю возникновения, источники, систему мусульманского права;

-охарактеризовать Коран как основной источник мусульманского права;

-исследовать доктрину в мусульманском праве;

-проанализировать фикции в мусульманском праве.

Объектом данной работы является система мусульманского права.

Предметом исследования является исследование мусульманского права как одной из основных правовых систем.

Структура курсовой работы. Работа состоит из введения, двух основных глав, заключения, глоссария, списка использованных источников и приложений.



1. Историко-правовой аспект мусульманского права

1.1 История возникновения, источники, система мусульманского права

Для правильного понимания исторического развития учения об источниках мусульманского права необходимо дать определение терминам «фикх» и «шариат».

Родионов М. А. предлагает понимать шариат в широком смысле как ислам вообще, ссылаясь, что в нем объединены понятия «путь» и «закон» веры, и в узком - как совокупность божественных установлений, обязательных для мусульманина. Фикх, по его мнению, представляет сферу именно мусульманского права, изучающую частные вопросы, не определенные прямо божественными установлениями Воронцов Г. А. Теория государства и права. Ростов-на-Дону: Феникс, 2013 - С. 123..

Известный английский специалист по Среднему Востоку Гордон Ньюби считает, что в сферу шариата относится все связанное с религиозными убеждениями мусульман и их нравственным самосовершенствованием, а фикх занимается только конкретными поступками человека, выводя соответствующие нормы из шариата.

Мусульманские ученые, прежде всего, обращают внимание на проблему перевода упоминаемых терминов. Так, со ссылкой на Коран, шариат в буквальном смысле означает водопой, источник, или же прямой путь: «Потом Мы устроили тебя на прямом пути повеления. Следуй же по нему и не следуй страстям тех, которые не знают!». Фикх буквально означает верное понимание намерения. При этом, в вольном переводе оба термина могут толковаться как «исламский закон» и «исламское право». Но синонимами в арабском языке и в понимании ученых они никогда не могут быть.

Исходя из вышеизложенного можно констатировать:

1) шариат - единая совокупность предписаний, содержащихся в Коране и сунне (далее остановимся подробнее), а фикх - совокупность норм, выведенных на основе шариата применительно к конкретным ситуациям;

2) шариат является неизменным, а фикх изменяется сообразно обстоятельствам, к которым он применяется;

3) предписания шариата закладывают основополагающие принципы, а нормы фикха имеют конкретную направленность.

В соответствии с предписаниями шариата все человеческие действия подразделяются на разрешенные (халал) и запрещенные (харам). Дальше выделяется пять категорий поступков Малахов В. П. Теория государства и права. М.: ЮНИТИ, 2012 - С. 96.:

1) обязательные (фард) - связаны с соблюдением обрядовых установлений, или возложены на человека мусульманской общиной (уммой);

2) желательные (мандуб) - положительные деяния, за которые ждет вознаграждение в следующей жизни, но пренебрежение которыми не наказывается;

3) дозволенные (джаиз) - разрешенные поступки, которые не влекут ни поощрения, ни порицания;

4) недостойные (макрух) - неприемлемые, но и ненаказуемые ни в этой, ни в той жизни;

5) запретные (махзур) - поступки и мысли, за которые человека ждет наказание при жизни и после смерти.

Данная классификация деяний обязывает мусульманина не только исповедовать взгляды и отправлять определенные обряды согласно религии ислама, но и в практической общественной жизни следовать установленным нормам. Именно в таком контексте мы проанализируем подходы к пониманию источников мусульманского права (Приложение А).

Первоначально необходимо отметить, что учение об источниках относится к числу наиболее разработанных, но и, при этом, достаточно противоречивых. Общепринято выделять в составе источников две группы взаимосвязанных норм. Первую из них составляют юридические предписания Корана и сунны, а вторую - нормы, на которые нет бесспорных указаний в Коране и сунне, но которые согласуются с их духом.

Некоторые исследователи выделяют еще и третью группу, к которой относятся обычаи и традиции исламизированных народов, не противоречащие основам мусульманского права.

Важнейшим источником мусульманского права считается Коран - священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, произнесённых Мухаммедом между 610-632 гг. Все содержание ее рассматривается как слово Аллаха, ниспосланное с неба. С этим представлением связано широко распространенное среди мусульман название этой книги - «Куламуллах» - слово Аллаха. Термин «коран» - несколько искаженное произношение арабского «кур'ан», означает «чтение».

В исламоведении является общепризнанным мнение, согласно которому Коран создавался как результат устного творчества.

При жизни Мухаммеда никто систематически не собирал тексты, люди заучивали их наизусть. После смерти Мухаммеда при халифе Абу-Бекре (633 г.) возникла идея собрать тексты сур, пока есть люди, знающие их наизусть, и это дело поручили Зайду ибн Сабиту - секретарю Мухаммеда. Канонизация текста Корана была завершена между 650-690 гг. Он разделен на 114 сур (глав). Сура состоит из большего или меньшего числа аятов (стихов). Всего их насчитывается от 6204 до 6232 в зависимости от разбивки текста. Большая часть этих стихов имеет мифологический характер, и лишь около 500 стихов содержит предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман. При этом не более чем 80 из них можно рассматривать как собственно правовые (в основном это правила, относящиеся к браку и семье), остальные касаются религиозного ритуала и обязанностей (Приложение Б).

Более четко сгруппировать содержащуюся в Коране информацию можно по следующим основаниям Сырых В. М. Теория государства и права. М.: Юстицинформ, 2012 - С. 514.:

1) теология (вера в Бога, Пророка, писание, аспекты грядущей жизни и т. п.);

2) этика (нравственные принципы);

3) право (предписания, запреты, дозволения).

По мнению Климовича Л. И., в содержании Корана можно выделить 4 пласта:

1) изложение основ религиозного воззрения на мир, догматическое и культовое учение ислама;

2) правовые и нравственные нормы, обряды и традиции арабских племен, которые в дальнейшем легли в основу правовой системы ислама - шариат;

3) древнесемитские, древнеарабские, иудео-христианские и другие мифы, легенды о пророках и события, цель которых - обосновать новое религиозное учение;

4) образцы и фрагменты арабского фольклора доисламской эпохи, сведения исторического, этнографического, географического и другого характера.

1.2 Коран как основной источник мусульманского права

мусульманский право коран шариат

В истории Корана принято выделять два периода: Мекканский (610-622 гг.) и Мединский (622-632 гг.). Поскольку в первый период мусульмане были притесняемым меньшинством, а во второй период - правящим большинством, то и откровения Корана имели неповторимые черты, отличавшие их друг от друга. Первый период начинается с началом пророчества и заканчивается хиджрой (переселением). Основные откровения, полученные Мухаммедом в Мекканский период, связаны с доказыванием существования Аллаха, его единственностью (таухид), грядущей жизни, обязательной молитвы. В Мединский период откровения в первую очередь касались порядка организации государства, законов, борьбы с противниками веры, правил контактов с христианами и иудеями Малахов В. П. Теория государства и права. М.: ЮНИТИ, 2012 - С. 98..

Все известные исследователи ислама указывают на тот факт, что в содержании Корана имеется много противоречий. Встречаются аяты, совершенно противоположные по содержанию. Это объясняется тем, что исторически Мухаммед произносил свои проповеди в течение 22 лет, и, в силу реальных обстоятельств, ему приходилось изменять свою позицию по тем или иным вопросам. Отметим, что мусульманские богословы рано заметили этот факт, выявив более 200 мест, где содержатся противоречия, и разработали так называемую теорию «насх» (отмена, исправление), согласно которой, более поздние аяты отменяют более ранние.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что Коран содержит взгляды на мир и природу, догматические положения и культовые установления ислама, правовые нормы, обряды, ритуалы и традиции арабов. Можно также констатировать, что в нем отразились особенности социальных отношений, формировавшихся среди арабских племен в эпоху возникновения ислама.

Одним из ранних культовых требований было исповедание веры, т. е. произношения формулы, утверждающей единство Аллаха и посланничество Мухаммеда. Таким же ранним требованием была молитва-исповедь (намаз). В начале Мединского периода произошло установление направления молитвы (кибла) в сторону святилища Кааба в Мекке. До этого, судя по содержанию некоторых аятов Корана, мусульмане вначале молились, поднимая руки и лицо к небу, позже - в сторону Иерусалима, который признавался арабами как священный город. Наряду с молитвой были введены в практику и основные требования ритуального омовения (тахарат) и установлены его основные формы. Пост в течение 30 дней месяца рамадан, известный среди верующих как ураза, также был установлен в начале Мединского периода истории ислама. В тот же период было выдвинуто и другое требование - материальное подношение в пользу мусульманской общины - закят, т. е. собственно религиозный сбор. Группировка последователей Мухаммеда в Мекке, а в дальнейшем община верующих (умма) в Медине нуждались в таких подношениях, которые шли на содержание предводителей общины. В дальнейшем они начали покрывать все расходы, особенно военные. Поэтому материальное подношение с самого начала выдвигается, как важное требование ислама. В Мединский период еще одним из главных требований становится участие в битвах джихада (усилие, борьба). Факихи (правоведы) подразделяют джихад на несколько видов:

1)джихад сердца - понимая борьбу со своими собственными недостатками;

2)джихад языка - разрешение одобряемого и запрет порицаемого;

3)джихад руки - наказание преступивших закон и нравственные нормы;

4)джихад меча - вооруженная борьба с «неверными».

В эпоху последующих завоеваний мир был разделен на три части:

-область ислама (дар ал-ислам), мусульманские страны;

-область мирного договора (дар ассулх), страны, подчинившиеся мусульманам, население которых находится под их покровительством;

-область войны (дар ал-харб), немусульманские страны, не имеющие мирного договора и находящиеся в состоянии вечной войны.

В Коране содержатся обстоятельные указания относительно основной святыни ислама - храма Кааб в Мекке и связанного с ним обряда паломничества - хадж. Этот храм считался священным среди арабских племен задолго до возникновения ислама. В Мединский период окончательно оформляются пять столпов веры ислама: исповедание веры (шахада), молитва (салят), милостыня (закят), пост (саум), паломничество (хадж). Джихад не относился напрямую к столпам веры, но являлся очень важной обязанностью правоверного.

Характеризуя Коран с точки зрения нормативного содержания, мы должны рассматривать его как некий моральный кодекс и судебник, поскольку он содержит правовые и нравственные установления одновременно. При этом мы можем проклассифицировать все нормы в зависимости от сторон, участвующих в тех или иных отношениях на две основные группы Воронцов Г. А. Теория государства и права. Ростов-на-Дону: Феникс, 2013 - С. 125-126.:

1)нормы, регулирующие отношения между Аллахом и человеком, к которым относятся религиозные формы поклонения: вера, молитва, милостыня, пост, паломничество;

2)нормы, регулирующие отношения между людьми:

-гарантирующие и защищающие распространение ислама и считающиеся, по сути, государственным правом;

-брачно-семейные отношения, в том числе право наследования;

-имущественные отношения;

-уголовно-правовые отношения.

В начальный период ислама Коран признавался единственным источником вероучения и социального регулирования. Однако со временем он перестал отвечать новым запросам, возникшим в связи с арабскими завоеваниями (632-751 гг.) территорий Передней и Средней Азии и Северной Африки. Здесь арабы столкнулись с давно сложившимися раннефеодальными обществами. Коран, возникший в родоплеменных условиях, не мог дать объяснения многим явлениям более развитого общества с более сложной социально-экономической, политической и культурной жизнью. Так возникла необходимость в подвижном, не канонизированном источнике, каким оказалась сунна - предания о высказываниях и поступках Мухаммеда, второй после Корана источник вероучения и права в исламе Сырых В. М. Теория государства и права. М.: Юстицинформ, 2012 - С. 515-516..

Необходимо избегать заблуждения, основывающегося на том, что сунна признается только крупнейшей ветвью ислама - суннитами («людьми сунны») и отвергается шиитами; данный источник веры признается всеми течениями ислама.

На раннем этапе рассказы о делах и изречениях Мухаммеда - хадисы («рассказ», «сообщение») - собирались близкими ему людьми и родственниками. Для узаконения того или иного установления, прежде всего правового характера, они ссылались на слово Мухаммеда, услышанное ими. В VII-IX вв. были собраны или сочинены тысячи хадисов. Хадисотворчество признавалось богоугодным делом, собирание их превращалось в самостоятельную дисциплину в богословии, а специализировавшиеся на этом богословы стали называться мухаддисами.

Известный французский исламовед Массе А. в работе «Ислам» прямо указывает: «Основная масса хадисов отражала юридические и нравственные нормы, обрядно-ритуальные установления. Но были хадисы, имевшие историческое содержание, описания биографии Мухаммеда, деятельности халифов, сахибов и т. д. Основные труды по истории раннего ислама, биографии Мухаммеда и других богословов построены на хадисах. В то же время существуют сотни тысяч исторически недостоверных, выдуманных в зависимости от нужд господствующей идеологии хадисов».

Таким образом, можно подчеркнуть, что по своей структуре сунна состоит из хадисов. Каждый хадис имеет две части: в первой перечисляются имена людей, передавших его, вплоть до того человека, который лично слышал изречения Пророка. Во второй части - сама суть рассказа. Хадис, который передан известными и авторитетными в исламе людьми, признавался достоверным (саких). Если цепь передатчиков имела какой-то изъян (прерывалась), то он назывался хорошим (хасан). Если же в цепи оказывались люди, не заслуживавшие уважения и доверия, то хадис назывался слабым и недостоверным (заиф). Обучение сунне становится важной частью религиозного воспитания и образования, а знание сунны и следование ей - одним из главных критериев для духовного руководства общиной.

Общепринято все нормы Корана и сунны подразделять на две категории исходя из степени определённости.

К первой относятся абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Большинство таких установлений возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуальное происхождение. Данная категория норм не допускает свободного толкования, а представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые могут непосредственно и единообразно применяться на практике. Причём, если конкретные правила исполнения религиозных обязанностей мусульмане должны воспринимать как божественное откровение, смысл которого им не дано понять, то конкретные нормы взаимоотношений между людьми во многих случаях могут быть рационально объяснены. Такая концепция позволяла, по существу, отказаться от применения данных норм в пользу других.

Вторую группу составляют отвлечённые и недостаточно ясные предписания. Их наличие объясняется тем, что мусульманское право, не уделяя большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением подробного регулирования отдельных видов отношений - например, вопросов наследования), оставляет их на усмотрение мусульман. То есть, по сути, можно говорить лишь об установлении определенных ориентиров поведения. Тем самым утверждается, что Мухаммед стремился не создать право в строгом смысле слова, а научить людей как поступать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию, факту, поступку и т. п.

До настоящего времени многие современные исследователи считают, что главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рамки поведения не преступаются.

При этом отметим, что эти нормы допускают различное понимание их смысла, в результате которого правоведы-муджтахиды могут прийти к несовпадающим выводам Воронцов Г. А. Теория государства и права. Ростов-на-Дону: Феникс, 2013 - С. 127..

Поэтому без подробной конкретизации в толковании эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и не могут нормативно регулировать общественные отношения.

С учетом вышеизложенного логично вытекала объективная необходимость расширения круга источников мусульманского права. В качестве третьего по значимости источника общепринято выделять иджму, которая толкуется как общее согласие мусульманской общины. Наряду с Кораном и сунной она относится к группе наиболее авторитетных предписаний. На практике иджма начала складываться в первой половине VII в. из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны семью учеными из Медины, а впоследствии - наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями, муджтахидами).

Первоначально правоведы по всем спорным делам опрашивали наиболее широкий круг сподвижников Мухаммеда (сахаба - все, кто видел пророка и умер мусульманином), сравнивали полученные данные и обсуждали их между собой. Отобрав самую достоверную версию, они выносили совместное решение. Главным условием было обязательное единодушие, которое и выступало залогом истины и справедливости. В доказательство правильности такого подхода приводят высказывание Мухаммеда: «Воистину моя община никогда не будет единодушна в заблуждении».

Дальнейшее развитие иджмы происходит в виде как интерпретаций текста Корана или сунны, так и путём формирования новых норм, которые уже не имели отношения к Мухаммеду. Правомерность иджмы как одного из основных источников шариата выводится высшим духовенством из прямого указания Мухаммеда: «Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает». А один из аятов прямо гласит: «То, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха». Такое положение позволяет до настоящего времени руководителям мусульманской общины создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям, и использовать их для углубления и развития легального толкования канонизированных источников.

Существуют три разновидности иджмы Перевалов В. Д. Теория государства и права. М.: Юрайт, 2013 - С. 366.:

1) гласная (ал-каул) - высказанная вслух при обсуждении;

2) практическая (ал-фил) - принятая без обсуждения в сходных обстоятельствах;

3) молчаливая (ал-сукут) - общеизвестное мнение, принимаемое за образец.

Среди представителей различных школ - мазхабов (подробнее ниже) существуют некоторые расхождения, сводящиеся к следующему: право на вынесение решения имеют только факихи Медины или такое решение может приниматься любыми квалифицированными правоведами.

К иджме в качестве дополняющего источника примыкает фетва - заключения отдельных муфтиев по правовым вопросам в ответ на обращение кади (судьи), представителей органов государства или отдельных лиц Сырых В. М. Теория государства и права. М.: Юстицинформ, 2012 - С. 518..

Далее необходимо остановиться на природе кияс (кийяс) - рассуждения по аналогии. Первоначально, наиболее подробно, кияс был разработан имамом Абу-Ханифой и его учениками только как метод, согласно которому правило, установленное в Коране, сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Примером кияса может служить известное суждение Али ибн Абу Талиба: «Тот, кто пьет, пьянеет; тот, кто опьянел, бредит; тот, кто бредит, ложно обвиняет людей, а тот, кто ложно обвиняет людей, должен быть наказан восемью десятью ударами палкой. Поэтому тот, кто пьет, должен быть наказан восемью десятью ударами палкой». То есть для суждения с помощью кияса необходимо сопоставить исследуемый поступок либо с текстом Корана или сунны, либо с общеизвестным и достоверным фактом, служащим в данном случае основанием для решения. Таким путем представители данной школы смогли сочетать божественные откровения с разумом человека. А поскольку такие откровения содержатся в Коране и сунне, то и кияс приобретает юридическую силу благодаря этим источникам. При этом в исламских странах решение по аналогии приобретает особые смысл и значение, так как объектом анализа здесь выступает не рациональная воля земного законодателя, а религиозная идея, имеющая абсолютный, вневременной и неоспоримый характер.

Правильно применять иджму и кияс могли только муджтахиды (ученые-правоведы) известные своим благочестивым усердием (иджтихад). Гордон Ньюби считает, что данный термин происходит от того же корня, что и джихад и может означать «старание, усилие, оказание влияния». Наиболее единодушное мнение предлагает определить иджтихад как деятельность авторитетного знатока религии, имеющего право самостоятельно решать такие вопросы религиозно-правового характера, на которые не имеется прямых указаний в Коране и сунне. Заниматься иджтихадом могли только лица, в совершенстве владевшие арабским языком, наизусть знавшие Коран и его толкования, хорошо знавшие сунну и отвечавшие целому ряду других требований. По преданию, зафиксированному в сунне, Мухаммеду принадлежат следующие слова: «Тот, кто вынесет решение при помощи рассуждения, и оно окажется правильным, получит двойное вознаграждение, а тот, кто сделает это и ошибется, получит одно вознаграждение». Наряду с этим, все решения должны основываться на знании. Мухаммеду принадлежит и такое высказывание: «Есть судьи троякого рода: один, который отправится в Рай и два, которые отправятся в Ад. Тот один, кто в Раю, - это человек, который знает истину и судит сообразно ей. Тот человек, который знает истину и несправедлив в своем суждении, будет в Аду. А еще в Ад отправится и человек без знаний, который судит для людей» Перевалов В. Д. Теория государства и права. М.: Юрайт, 2013 - С. 368..

В VIII-IX вв. в связи с широким распространением метода иджтихада мусульманское право начинает активно развиваться доктринальным путем в трудах основателей главных правовых школ, а позднее в работах их ведущих последователей и учеников. По мнению Бланшера Р., можно говорить о том, что наступает новый этап формирования мусульманско-правой науки - период кодификации и имамов - основателей толков (мазхабов), который длился около двух с половиной столетий и стал эпохой зрелости, «золотым веком» в развитии мусульманского права. Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых относительно автономно разрабатывало собственную систему правовых норм.



2. Особенности мусульманской правовой системы

2.1 Доктрина в мусульманском праве

Особенное значение в развитии мусульманского права приобретает доктрина. Это объяснялось уже описанной выше пробельностью и противоречивостью Корана и сунны, а также тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считались имеющими божественное происхождение, а значит - вечными и неизменными Соколов А. Н. Теория государства и права. Калининград: СФК-офис, 2012 - С. 214..

Если первоначально иджма и кияс восполняли указанные выше пробелы и снимали некоторые противоречия, то в связи с бурным развитием школ и толков каждый из них создал свой набор методов юридической техники, позволяющих вводить в оборот новые нормы. Известный российский исламовед Керимов Г. М. указывает на появление так называемых «рациональных» источников мусульманского права - новых норм, созданных с помощью разнообразных логических приемов. Он приходит к выводу, что наряду с Кораном, сунной, судебно-нормативными решениями сподвижников пророка именно доктрина, вобрав в себя так называемые «рациональные» источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Вывод о том, что с этого момента доктрина стала главным источником мусульманского права, разделяется авторитетными арабскими и западными исследователями. Например, видный учёный Шарль Р. со ссылкой на Шафика Ш. пишет: «Верно, что после оформления различных толков в эпоху Аббасидов (750-1258) судья стал в принципе обращаться к произведениям, созданным факихами. Он также отмечает, что «исторически мусульманское право берёт своё начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением школ».

В X в. положение изменилось в связи с тем, что иджтихад стал рассматриваться не как свободное усмотрение, а лишь как возможность выбора одной из школ. По выводу большинства мусульманских исследователей, тогда век иджтихада сменился веком таклида (подражания, традиции), означавшим, что в случае молчания Корана и сунны судьи потеряли право выносить решение на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать одной из признанных школ мусульманского права. В различных районах халифата на протяжении двух-трех столетий сложились несколько толков, из которых до настоящего времени сохранись основные четыре суннитские и одна шиитская школы, названные в честь их основателей Абу-Ханифы (699-767 гг.) - ханафиты, Малика бен Анаса (713-795 гг.) - маликиты, Аш-Ша-фии (767-819) - шафииты, Ибн-Ханбала (780-855 гг.) - ханбалиты, Джафара ас-Садика (702-765 гг.) - джафариты. Рассмотрим данные мазхабы с точки зрения источников мусульманского права Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М.: Омега-Л, 2012 - С. 301..

Ханафиты признают в качестве основополагающего и абсолютно бесспорного источника только Коран. Сунна же характеризуется ими как независимый источник и может применяться только после строгого отбора хадисов и установления их достоверности. Причем одной достоверности (даже саких), если хадис используется как доказательство с правовой точки зрения, будет недостаточно. Необходимо, чтобы он был еще и хорошо известен. Как уже указывалось выше, Абу Ханифа и его ученики широко использовали иджму и кияс, причем не считая себя обязанными соглашаться с выводами учеников сахаба Медины.

Для этого ханафитами был разработан принцип истихсан (предпочтения), который предполагает приоритет одного доказательства над другим в силу того, что первое видится более подходящим для конкретной ситуации, даже если будет теоретически слабее второго. Таким образом, в конкретных одиночных случаях, можно не применять кияс, если он противоречит местным обычаям, смыслу шариата или нецелесообразен. Местным же обычаям (урф) ханафиты придавали большое значение, в силу чего данный мазхаб получил широкое распространение в исламском мире и до настоящего времени удерживает ведущие позиции в Сирии, Афганистане, Индонезии, Индии, Пакистане и в Средней Азии.

Маликиты рассматривали Коран и сунну как единый источник, делая упор на тот факт, что они наиболее достоверны в силу прямого отношения к Пророку. А поскольку жители Медины являются прямыми потомками сподвижников Мухаммеда, то и иджма мединских факихов наиболее достоверна. Достаточно ограниченно маликиты применяют кияс, используя прием истилах (балгосостояние, стремление к пользе). Он отличается от истихана ханафитов, поскольку полностью независим от шариата и относится только к сфере человеческих отношений. Одним из примеров служит разъяснение халифа Али, гласящее, что виновным считается каждый из группы людей, совершивших убийство, даже в том случае, если убийство было совершено кем-то одним из группы. Правовые положения шариата касаются только фактического убийцы. Или право собирать не только закят, но и другие налоги в интересах государства, несмотря на то, что в шариате оговорен лишь закят. Данный мазхаб распространен в Северной и Западной Африке, Египте, Судане, Кувейте, Катаре, Бахрейне Малько А. В. Теория государства и права. М.: КноРус, 2012 - С. 216..

Шафииты пытаются объединить положения предшествующих мазхабов, при этом упростив сложные конструкции ханафитов при иджме и киясе. По их мнению, Коран и сунна - единый основной источник, а для хадисов достаточно только достоверности.

При определении достоверности отдается предпочтение сподвижникам Пророка или мединским факихам. Шафииты отвергают принципы истихсана и истислаха, предлагая метод истисхаба (поиск связи, увязки), согласно которому все обстоятельства сохраняют свою силу до того момента, пока не будет доказано, что ситуация изменилась. Например, в случае длительной отлучки человека и отсутствия доказательств его жизни или смерти, все права и обязанности его сохраняются до получения достоверных сведений. Также и в остальных случаях, по мнению шафиитов, необходимо опираться на прямую аналогию и здравый смысл, исключив громоздкие умозрительные построения ханафитов и постоянное обращение к опыту мединских факихов у маликитов. Отметим, что позже ханафиты заимствовали истисхаб. Мазхаб распространен в Сирии, Ливане, Иордании, Индонезии, Малайзии.

Ханбалиты первоначально представляли собой религиозное политическое движение, оформившееся позже в самый традиционалистский мазхаб, отвергающий нововведения и предлагающий вернуться к идее первоначального ислама. В качестве главных, и практически единственных, источников ханбалиты признавали Коран и сунну, при этом выступали за максимально широкое их применение. Иджма признавалась только в том случае, когда она соотносилась с первыми поколениями последователей Мухаммеда. Кияс мог применяться только в крайних, исключительных случаях и только на основе нескольких источников из Корана и сунны. Мазхаб получил распространение в Саудовской Аравии и в настоящее время является одним из источников ваххабизма.

Джафариты являются выразителями рационалистических взглядов единственного из перечисленных шиитского толка и признают четыре источника права: Коран, ах'бар (предание), иджму, акл (разум). Кияс отвергается, а из хадисов признаются только те, которые восходят к семье Мухаммеда. Рационалистическое начало позволяет джафаритам приспосабливать свою доктрину к требованиям времени, и, в отличие от четырех суннитских мазхабов, они считают, что «врата иджтихада» до сих пор открыты.

Право связи с этим выступает не как простое подражание вере, а как процесс доказывания. Наибольшее распространение мазхаб получил в Иране.

Давид Р. считает, что с фактической отменой иджтихада развитие мусульманского права вообще прекратилось и оно сталкивается с угрозой стать «теорией обязанностей чисто идеального характера и сугубо теологического значения… в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более отдаляющимися от собственно мусульманских концепций».

Можно отметить, что в настоящее время, хотя доктрина и потеряла значение самостоятельного юридического источника, в качестве которого формально выступает нормативно-правовой акт, при подготовке законодательства широко используются общепризнанные труды мусульманских правоведов. Иными словами, если значение мусульманской правовой доктрины как формального источника права падает, то её роль в качестве неформального элемента правообразования растёт. Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что конституции многих исламских государств провозглашают мусульманское право или его принципы основным источником законодательства.

2.2 Фикции в мусульманском праве

Изучая авторитетные мнения как средневековых, так и современных мусульманских правоведов, было бы преступлением не рассмотреть на предмет содержания фикций и фиктивности основной источник права в исламе - Коран.

Коран (аль-Куран - «чтение вслух, наизусть») - главный источник исламского вероучения и права Соколов А. Н. Теория государства и права. Калининград: СФК-офис, 2012 - С. 215..

Согласно исламской традиции, Коран был передан Мухаммаду Аллахом через ангела Джибрила. Коран - книга несотворенная. Оригинал Корана хранится на седьмом небе под престолом Аллаха: «Стирает Аллах, что желает, и утверждает; У него - Мать Книги». Именно этот факт в первую очередь свидетельствует о фиктивности не только существования оригинала священной книги мусульман, но и о традиции верить в религиозную фикцию.

Приведём пример. Естественно, что создание столь крупного произведения как Коран, хотя и производящего при ближайшем ознакомлении впечатление сборника высказываний, проповедей, сказаний и правовых норм, как правило, тематически и хронологически не систематизированных, было делом непростым, да ещё у народа, не имевшего до этого столь обширных письменно зафиксированных религиозных или светских сочинений.

Не случайно в самом же Коране появление этого большого письменного памятника не раз истолковывается как небывалое, чудесное. От имени Аллаха в нем написано: «Скажи: «Если бы собрались люди и джинны, чтобы сделать подобное этому Корану, они бы не создали подобного, хотя бы одни из них были другим помощниками». Отсюда же следует, что для сочинивших эту фразу сказочные демонические силы - джинны - были столь же реальными, как и люди, им казалось даже, что люди и джинны могли совместно выполнять одну и ту же работу, помогать друг другу. То есть верующая нация мусульман, находясь на достаточно высоком уровне своего развития, сознательно вводит фикцию о высоком разуме джиннов, их потенциальной связи с людьми, дабы ещё в большей степени превознести свою священную книгу.

Кроме этого, при анализе мусульманского права отмечается его религиозная основа, сложности его применения в условиях современности, его несоответствие современному мышлению и формы приспособления к современному миру - обращение к обычаю, использование соглашений, стратагем и фикций.

В этом плане интересно мнение арабского правоведа Ахмада Фахти Бахнаси, который, вслед за классической исламской юриспруденцией, классифицирует все правонарушения на три основные категории Малько А. В. Теория государства и права. М.: КноРус, 2012 - С. 218.:

1.Преступления первой категории посягают на «права Аллаха» (то есть интересы всей мусульманской общины) и представляют в связи с этим наибольшую общественную опасность.

2.Преступления второй категории также влекут строго фиксированное наказание («кисас» или «квад»), однако посягают на права отдельных лиц. Причём основным принципом наказания за совершение преступлений этой категории является принцип «воздаяния равным» либо возможность выплаты за кровь («дийа»).

Основными преступлениями данной категории являются убийство и телесные повреждения необратимого характера.

3.Преступления третьей категории представляют собой деяния, наказание за совершение которых точно не установлено Кораном, Сунной или единогласным мнением муджтахидов (признанных знатоков мусульманского права) и посягающие на «права Аллаха», либо на интересы частных лиц («таазир»).

В рассматриваемой классификации явно прослеживается использование правовых фикций. В первой категории преступлений интересы всей мусульманской общины отождествляются, т. е., условно приравниваются к правам Аллаха. Во второй условно, опять же фиктивно, устанавливается «возможность выплаты за кровь», т. е., например откупа за убийство, который позволяет преступнику избежать реального наказания.

Исламская юридическая доктрина содержит несколько групп таких правонарушений. К одной из них относится обвинение мусульманина в чем-либо, за исключением блудодеяния (например если кто-то позорит его, называя обесславленным, подлым, неправоверным или вором).

В данном случае подразумевается фикция отождествления нескольких разных категорий субъектов: подлого (возможно даже и не совершившего преступления), неправоверного (человека иного вероисповедания), вора (явного преступника) и т. д.

Все вышеперечисленные оскорбления считаются позором, т. е. правонарушением по мусульманскому праву.

Интересным обстоятельством является тот факт, что в классической правовой доктрине ислама среди учёных-правоведов нет однозначного мнения о том, подлежит ли таазиру лицо, оскорбившее мусульманина, назвав его ослом или свиньёй. Одни учёные считают, что таазир в данном случае неприменим, так как эти выражения не бесславят того, к кому они обращены, ибо всем очевидно, что он не осёл и не свинья. Некоторые утверждают, что таазир полагается, так как по существующим понятиям обзывание ослом или свиньёй считается оскорблением.

Напротив, другие утверждают, что выражения оскорбительны только тогда, когда обращены к лицу, занимающему высокое положение, в таковом случае оскорбитель подлежит таазиру, так как приведёнными словами он унижает достоинство указанных лиц; но если это лицо простого звания, то таазира не полагается.

Таким образом, используемая фикция позволяет считать, что одно и то же оскорбление унижает достоинство одних лиц и не является тем же самым для других.

Ярким примером применения фикций является утверждение мусульманских правоведов о том, что если должностное лицо налагает на кого-либо наказание, относящееся к божескому праву, по велению Господа, и наказываемый умрёт, то это все равно как если бы он умер по воле божьей, без видимой причины; почему в этих случаях и не должно быть ответственности Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М.: Омега-Л, 2012 - С. 303..

Кроме того хотелось бы заметить, что по мнению известного арабского юриста, профессора Абдуллахи Ахмеда ан-Наима, в эпоху становления исламского деликтного права, считалось правильным, что правитель и его судьи могут использовать принадлежащее им право наказывать по своему собственному усмотрению тех, кто совершил деяния, за которые не установлено точного наказания в Коране или Сунне. Применение этого права должно было дисциплинировать и исправлять подданных. Более того, теоретическая в основе своей модель шариата исходила из идеального представления о том, что правитель и его чиновники будут связаны своими религиозными убеждениями, а следовательно, честное и справедливое исполнение ими своих судебных обязанностей будет гарантировано.

Так или иначе, ранние мусульманские правоведы предполагали такое положение дел, когда нет никакого конфликта между индивидом и государством, и лица, облачённые властью, действуют в интересах отдельных людей и всей общины.



Заключение

Мусульманское право не является исключением из числа источников, в которых используются правовые фикции, необходимые для приспособления к современному миру его религиозной основы, устранения сложности его применения в условиях современности, его адаптации современному мышлению.

Как видно из имеющих определённую культурную историческую ценность источников, элементы условности, или фиктивности достаточно широко использовались для регулирования различного рода отношений. Фикции применялись не только в узком смысле (в качестве отдельных норм), но и в широком, а именно для установления и утверждения основополагающих элементов права, таких как, например, закон, приравнивая их к наиболее значимым моральным категориям, таким, например, как правда, что позволило обеспечивать справедливость применения правовых норм.

В заключение хотелось бы сделать некоторые выводы. Во-первых, в вопросе понимания мусульманского права необходимо использовать широкий подход, позволяющий определять его единую систему социально-нормативного регулирования, включающую в себя не только собственно юридические нормы, но и иные социальные регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные правила поведения и обычаи. Во-вторых, исходя из такого подхода, абсолютно правомерно различать в теоретическом плане шариат и фикх, понимая под первым неизменные божественные предписания, относящиеся к основополагающим принципам и ориентирам для мусульманина, а под вторым - нормы, выведенные на основе шариата, применяемые сообразно обстоятельствам в конкретных случаях. И, наконец, в третьих, с учетом исторического развития, источники мусульманского права целесообразно подразделить на два вида: основные и дополнительные. Основные источники представляют собой четко определенный законченный, не вызывающий сомнений перечень: Коран, сунна, иджма, кияс. Дополнительные же источники (обычай, рай, доктрина, фирманы, кануны, законодательство и т. д.) появляются, приобретают определенное значение, утрачивают его, уступая место другим, еще подчеркивая самобытность ислама не как религии, а именно как политико-правовой идеологии.



Глоссарий

№ п/п	Понятие	Определение
1	2	3
1	Достоинство человека	это признание обществом социальной ценности и уникальности конкретного человека, значимости каждой личности как частицы человеческого сообщества.
2	Естественное право	совокупность неотъемлемых прав и свобод, обусловленных естественной природой человека и не зависящих тем самым от государства и воли конкретного законодателя.
3	Джаиз	разрешенные поступки, которые не влекут ни поощрения, ни порицания.
4	Закон	нормативный правовой акт, принятый в особом процедурном порядке органом законодательной власти или референдумом, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.
5	Законодательство	система действующих в конкретно-исторический период развития государства законов и основанных на них подзаконных актов.
6	Идеология	система взглядов и идей, в которых выражаются отношения людей к окружающей действительности и друг к другу, а также содержатся цели (программы) социальной деятельности, направленной на закрепление или изменение (развитие) данных общественных отношений.
7	Коран	священная книга мусульман.
8	Макрух	неприемлемые, но и ненаказуемые ни в этой, ни в той жизни.
9	Мандуб	положительные деяния, за которые ждет вознаграждение в следующей жизни, но пренебрежение которыми не наказывается.
10	Махзур	поступки и мысли, за которые человека ждет наказание при жизни и после смерти.
11	Мораль	нравственность, совокупность норм и принципов поведения людей по отношению к другим людям и обществу; одна из форм общественного сознания, достижение гуманистической культуры человека.
12	Норма права	это общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное или санкционированное государством и им охраняемое.
13	Обычай	это общепринятое, исторически сложившееся правило поведения, которое закреплено в результате многократного повторения в течение длительного времени, вошло в привычку людей и стало их необходимой жизненной потребностью.
14	Обычай правовой	санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения.
15	Фард	связаны с соблюдением обрядовых установлений, или возложены на человека мусульманской общиной (уммой).



Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2009. - № 4. - ст. 445.

2. Батлер В. Теория государства и права [Текст]: учебник для вузов / [Батлер В. и др.]; под общ. ред. О. В. Мартышина. Москва: Юрлитинформ, 2012 - 475 с.. - ISBN 978-5-4396-0145-5.

3. Воронцов Г. А. Теория государства и права [Текст]: краткий курс: за три дня до экзамена / Г. А. Воронцов. Ростов-на-Дону: Феникс, 2013 - 158 с. - ISBN 978-5-222-20776-5

4. Лазарев В. В. Теория государства и права [Текст]: учебник для бакалавров / В. В. Лазарев, С. В. Липень; Моск. гос. юрид. акад. им. О. Е. Кутафина. М.: Юрайт, 2012 - 634 с. - ISBN 978-5-9916-1830-4.

5. Малахов В. П. Теория государства и права [Текст]: введение в юриспруденцию: учебное пособие для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [С. В. Долгушина и др.]; под ред. В. П. Малахова, С. В. Долгушиной. Москва: ЮНИТИ, 2012 - 127 с. - ISBN 978-5-238-02272-7.

6. Малько А. В. Теория государства и права [Текст]: учебник: для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [А. В. Малько и др.]; отв. ред. А. В. Малько; Ин-т государства и права Российской акад. наук, Саратовский фил. Москва: КноРус, 2012 - 400 с. - ISBN 978-5-406-02170-5.

7. Малько А. В. Теория государства и права [Текст]: элементарный курс / А. В. Малько, В. В. Нырков, К. В. Шундиков; Ин-т государства и права Российской акад. наук, Саратовский фил. Москва: КноРус, 2012 - 239 с. - ISBN 978-5-406-02076-0.

8. Марченко М. Н. Теория государства и права в вопросах и ответах [Текст]: учебное пособие / М. Н. Марченко; Московский гос. ун-т им. М. В. Ломоносова - ISBN 978-5-392-10452-9.

9. Перевалов В. Д. Теория государства и права [Текст]: учебник для бакалавров: для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция» / В. Д. Перевалов; Уральская гос. юридическая акад. Москва: Юрайт, 2013 - 428 с. - ISBN 978-5-9916-2114-4.

10. Перевалов В. Д. Теория государства и права [Текст]: учебно-методический комплекс: [В] / М-во образования и науки Российской Федерации, Федеральное гос. бюджетное образовательное учреждение высш. проф. образования «Уральская гос. юридическая акад.»; [сост.: В. Д. Перевалов и др.]. Екатеринбург: Уральская гос. юридическая акад., 2012 - 69 с.

11. Протасов В. Н. Теория права и государства [Текст]: краткий курс лекций / В. Н. Протасов. Москва: Юрайт, 2012 - 190 с. - ISBN 978-5-9916-2113-77.

12. Радько Т. Н. Теория государства и права [Текст]: учебник для бакалавров: для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / Т. Н. Радько, В. В. Лазарев, Л. А. Морозова; М-во образования и науки Российской Федерации, Московская гос. юридическая акад. Им. Москва: Проспект, 2013 - 562 с. - ISBN 978-5-392-07406-8.

13. Соколов А. Н. Теория государства и права [Текст]: учебное пособие / А. Н. Соколова, Е. С. Смирнова. Калининград: СФК-офис, 2012 - 275 с. - ISBN 978-5-91504-011-12.

14. Сырых В. М. Теория государства и права [Текст]: учебник для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению подготовки Юриспруденция и специальности «Юриспруденция» / В. М. Сырых. Москва: Юстицинформ, 2012 - 703 с. - ISBN 978-5-7205-1094.

Хропанюк В. Н. Теория государства и права [Текст]: учебник / В. Н. Хропанюк; под ред. В. Г. Стрекозова. Москва: Омега-Л, 2012 - 323 с.. - ISBN 978-5-370-02577-8.



Приложения

Приложение А



Приложение Б

Размещено на Allbest.ru

...