Способы обеспечения исполнения обязательств: проблемы теории и практики

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Одним из основных условий нормального функционирования экономики является надлежащее исполнение обязательств субъектами гражданского оборота. Нарушение договорных и иных обязательств отрицательно сказывается не только на имущественной сфере субъектов правоотношений, но и на экономике страны в целом. Стабильность производства и реализации продукции находится в прямой зависимости от надлежащего исполнения обязанностей всеми субъектами гражданских правоотношений.

Изучение способов обеспечения исполнения обязательств осуществлялось цивилистической наукой с точки зрения общей характеристики данного правоотношения, при проведении классификации обязательств, в ходе исследования их динамики, а также в связи с рассмотрением прав и обязанностей участников обязательств[1], однако имеющиеся на данный момент работы не отражают в полной мере современного уровня развития гражданского законодательства, и существующих в этой сфере проблем.

Следует признать, что сегодня в мире вряд ли существует законодательная система, полностью исключающая неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, возникающих из гражданских правоотношений. В то же время, в законодательстве просматривается тенденция, прежде всего, защитить интересы лица, добросовестно исполняющего свои договорные обязательства перед партнером, гарантировать защиту законных прав и понудить недобросовестного контрагента к исполнению обязательств.

Как правило, гражданские обязательства исполняются надлежащим образом. В тех случаях, когда они не исполняются, либо исполняются ненадлежащим образом, закон предусматривает меры имущественного воздействия на участников правоотношения. Так, кредитору предоставлено право требовать от должника исполнения обязательств в натуре, возмещения убытков, понесенных им вследствие неисполнения должником своих обязанностей.

Следует отметить, что одним из проявлений нестабильности экономического развития Казахстана является широко распространившаяся неисполнительность продавцов и покупателей, заказчиков и подрядчиков, а также нанимателей, заемщиков и др. «Разумеется, юридическая наука не может выработать рекомендации по производственным, технологическим и иным материальным проблемам. Это дело других наук»[2, с.5]. Однако, правовая наука может выработать определенные приемы, при использовании которых в совокупности с общеправовыми средствами достигалось бы наиболее эффективная организация гражданского оборота.

В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, законодатель предусматривает в праве различные защитные меры, специальные институты, которые разными способами обеспечивают исполнение обязательств, а также компенсируют пострадавшей в результате ненадлежащего исполнения обязательства стороне понесенные издержки.

В соответствии с действующим законодательством, кроме общих норм защиты нарушенных прав, исполнение обязательства может быть обеспечено и специальными способами: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и задатком, которые носят дополнительный (акцессорный) по отношению к обеспечиваемым ими обязательствам характер, производны от них, являются в той или иной мере зависимыми от основного обязательства и гарантируют его надлежащее исполнение.

Несмотря на все возрастающую значимость и применимость способов обеспечения исполнения обязательств, они недостаточно полно урегулированы законодательством, что вызывает споры на практике и порождает неоднозначность их толкования.

Так, в судебной практике нередко возникают спорные вопросы о применении неустойки, обращении взыскания на заложенное имущество, привлечении к ответственности гаранта и поручителя, а также иные проблемы, связанные с применением норм гражданского законодательства. В связи с этим необходимо изучение и тщательный анализ судебной практики с целью выработки рекомендаций и единого подхода по правильному применению норм гражданского законодательства.

Требуется и критическая оценка достижений цивилистической науки в исследовании института способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку с учетом новелл в законодательстве многие теоретические положения, касающиеся указанного института, утратили свое значение, либо требуют уточнения и развития.

Учитывая современные рыночные отношения, когда предприятия более чем заинтересованы в надлежащем исполнении обязательств субъектами гражданских правоотношений, представляется важным выработка понятия способов обеспечения исполнения обязательств, определение механизма их действия, обобщение действующей в этой сфере нормативно-правовой базы, рассмотрение различных аспектов учения об обеспечении исполнения обязательств.

Эти и другие вопросы определили выбор темы дипломной работы, в которой предпринята попытка восполнить пробел, образовавшийся в науке гражданского права.

Объектом исследования является гражданско-правовой институт обеспечения исполнения обязательств, а также нормативно-правовые акты, определяющие правовой режим отдельных способов обеспечения исполнения обязательств.

Предметом исследования выступают гражданско-правовые нормы, регулирующие комплекс отношений, связанных с залогом, поручительством, банковской гарантией, определение функций обеспечения исполнения обязательств и мер ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а также выявление особенностей применения отдельных способов обеспечения исполнения обязательств.

Цель и задачи исследования. обязательство залог гарантия правовой

Целью дипломной работы является комплексный анализ общетеоретических и практических аспектов реализации гражданско-правовых норм по обеспечению исполнения обязательств в действующем законодательстве.

Для реализации указанной цели были поставлены следующие задачи:

- определить понятие и правовую природу способов обеспечения исполнения обязательств;

- проанализировать современное гражданское законодательство в части норм обеспечения исполнения обязательств;

- выявить неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств;

- рассмотреть особенности правового режима залога, поручительства и банковской гарантии;

- обосновать необходимость всестороннего анализа правоприменительной практики судами по спорам, возникающим из обеспечения исполнения обязательств;

- выработать предложения, направленные на совершенствование действующего законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств.

Теоретико-методологическую основу дипломной работы составляет диалектический метод анализа, научно-познавательные возможности которого позволяют определить способы обеспечения исполнения обязательств в системе общих обеспечительных средств, обладающих, наряду с общеправовыми обеспечительными мерами, рядом специфических признаков, такими, как дополнительный характер, производность от основного обязательства, зависимость от обеспечиваемого ими обязательства и т. д.

Также использовались и специальные методы исследования: логический, системный, сравнительно-правовой и другие, что дало возможность изучить правоприменительную деятельность судов, соотнести действующее и ранее действовавшее законодательство в их взаимосвязи и взаимозависимости.

При рассмотрении дипломного исследования использовались положения и выводы ученых-специалистов в области общей теории права и гражданского права: А. Т. Джусупова, И. У. Жанайдарова, О. С. Иоффе, У. К. Ихсанова, Т. Е. Каудырова, М. К. Сулейменова, С.С. Алексеева, СИ. Братуся, В.В. Витрянского, О.С. Иоффе, O.A. Красавчикова, И.Б. Новицкого, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и др.

Научная новизна дипломной работы заключается в том, что оно представляет собой комплексное исследование наиболее важных проблем гражданско-правового регулирования отдельных способов обеспечения исполнения обязательств и практики их применения в современных условиях рыночной экономики.

Практическая значимость дипломной работы. Изложенные в работе результаты исследования законодательства, положений правовой науки и судебной практики могут быть использованы на практике при применении законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств, материалы работы могут быть использованы в учебно-методических целях при изучении курса гражданского права в юридических учебных заведениях.

Структура дипломной работы состоит из введения, основой части, состоящей из двух глав, заключения и списка использованных при написании работы источников.

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Понятие и значение правового регулирования обеспечения обязательств

Институту обеспечения обязательства придается в Казахстане, так же как и в других странах, большое значение. Осуществление права по обязательству зависит не только от воли кредитора-правообладателя, но и от воли должника, что придает исполнению обязательства определенную степень риска. Поэтому, помимо общих мер обеспечения исполнения обязательства (принудительное принуждение к исполнению обязательства в натуре, возмещение убытков) в гражданском законодательстве разработаны специальные меры, содействующие исполнению обязательств. Именно эти специальные меры называются в гражданском праве способом обеспечения исполнения обязательства.

Понятие «обеспечение обязательства» в законодательстве отсутствует. В научной и учебной литературе также такого определения обычно не дается, чаще говорят о способах обеспечения исполнения обязательства.

Под обеспечением исполнения обязательств или способами обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником и облегчающие защиту интересов кредитора[3, с.120].

Основные положения об обеспечении исполнения обязательств содержатся в Гражданском кодексе Республики Казахстан (ГК). Глава 18 ГК называется «Обеспечение исполнения обязательства» (статьи 292-338-2)[4].

До принятия в 1994 г. ГК существовал Закон «О залоге» от 23 декабря 1991 г., однако с принятием ГК он был отменен. В настоящее время действует Закон от 23 декабря 1995г. «Об ипотеке недвижимого имущества»[5]. Глава о морском залоге на судно имеется также в Законе РК от 17 января 2002г. «О торговом мореплавании»[6].

Однако проблем с возможными противоречиями между ГК и специальными законами не возникает. Во-первых, в соответствии с Законом о нормативных правовых актах[7], а также п.2 ст. 3 ГК, ГК выше по юридической силе, чем обычные Законы. Во-вторых, в ст. 299 ГК предусмотрено, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке недвижимости и к ипотеке судна в случаях, когда Законом Республике Казахстан об ипотеке, а также специальными законодательными актами, регулирующими залог подлежащих государственной регистрации судов, не установлены иные правила[4].

В связи с необходимостью регистрации сделок с недвижимым имуществом, регистрация ипотеки недвижимого имущества и залога имущественных прав на недвижимость (например, залог арендных прав, залог прав доверительного управляющего и т.д.) подпадает под регулирование Закона от 26 июля 2007г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[8].

Отдельные случаи регистрации залога движимого имущества регламентированы специальным законодательным актом - Законом Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества»[9].

Особенности залога земельных участков и прав землепользования (например, кто может являться залогодателем земельного участка, имущественного права аренды земельного участка и т.д.) вытекают из законодательства о земле, в частности Земельного кодекса[10].

Особенности залога прав на недра, а также залога полезных ископаемых предусматриваются законодательством о недрах и недропользовании, в частности Законами от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании»[11] и от 28 июля 1995 г. «О нефти»[12].

Особенности залога ценных бумаг регулируются законодательством о ценных бумагах, в частности Законом от 2 июля 2003г. «О рынке ценных бумаг»[13], а также Законом Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах»[14]. Особенности залога векселей предусматривается Законом Республики Казахстан от 28 апреля 1997 г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан»[15].

Виды или способы обеспечения исполнения обязательства перечисляются в ст. 292 ГК: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законодательством или договором. То есть перечень не закрытый, и другие способы обеспечения исполнения могут устанавливаться законодательством или договором. В частности, в том же п.1 ст. 292 ГК установлено, что способы обеспечения исполнения обязательств по ценным бумагам устанавливаются законодательными актами РК, регулирующими деятельность на рынке ценных бумаг[4].

1.2 Виды обеспечения

Какой-то классификации видов обеспечения в ГК РК не существует. В литературе применяются различные основания классификации. В частности, в казахстанской литературе проводится деление способов обеспечения по их целям. Способы обеспечения исполнения сводятся к следующим целям:

- увеличения размера ответственности должника и упрощения взыскания всего размера ущерба или его части - к этим примерам относятся неустойка в виде пени за просрочку или штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства;

- распространения ответственности должника на третьих лиц и вовлечения их в число обязанных за исполнение лиц - к этим мерам, в частности, относятся гарантия и поручительство;

- предоставления кредитору права преимущественного удовлетворения своих требований за счет определенной вещи («верю не личности, верю в стоимость вещи») - к этим мерам, в частности, относится залог;

- получения кредитором безвозвратного аванса в случае отказа должника от исполнения обязательства - к этим мерам относится задаток;

- предоставления права кредитору не исполнять обязательства по передаче вещи или иного имущества до исполнения встречного, как правило, денежного обязательства должником - к этим мерам относится удержание имущества[16, с.595].

В российской литературе выдвигаются различные основания классификации, которые полностью применимы и к казахстанскому праву. В частности, Н.Ю. Рассказова считает, что обеспечения можно классифицировать по ряду оснований. Так, по источнику, которым предусмотрен тот или иной способ, обеспечения делятся на те, которые названы непосредственно в главе 21 ГК; те, что указаны в иных главах ГК, или в других законах (ручательство комиссионера - ст. 993 ГК РФ), аваль на векселе и т.д.), и те которые установлены сторонами договора самостоятельно (хранение вещи с целью ее последующего удержания и т.д.)[17, с.688]. По основанию возникновения различают обеспечения, основанные на сделке, направленной на возникновение обеспечительного обязательства (поручительство и т.д.), и обеспечения, основанные на законе, а точнее, на обстоятельствах, с которыми закон связывает возникновение обеспечения (право залога, возникающее у исполнившего основное обязательство поручителя - ст. 365 ГК РФ и т.д.)[17, с.688]. Обеспечения, основанные на сделке, в свою очередь, можно разделить на те, что возникли из односторонней сделки (банковская гарантия, удержание), и те что основаны на договоре (неустойка, залог, поручительство). По связи с основным обязательством обеспечения делятся на акцессорные (все, кроме банковских гарантии) и независимые (банковская гарантия). По функциям следует выделять те способы, которые относятся к мерам ответственности (неустойка, задаток), и те, которые к таковым не относятся (залог, удержание, поручительство, банковская гарантия). По отношению к другим кредиторам должника все обеспечения можно классифицировать на те, которые дают преимущество перед всеми кредиторами должника (к ним относятся те, в которых должник по основному и должник по обеспечительному обязательствам не совпадают в одном лице - поручительство, нередко - залог), те, которые дают преимущество лишь перед некоторыми кредиторами должника (залог, удержание), и те, которые не дают преимущество перед кредиторами должника (неустойка, задаток)[17, с.689].

По мнению В.С. Ема, суть специальных способов исполнения обязательств можно объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу предписания закона при наступлении юридических фактов, указанных в нем.

Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит[18, с.50].

Другие способы обеспечения, в соответствии со ст. 292 ГК РК, могут быть предусмотрены законодательством или договором[4].

К таким способам относят, например:

- использование условия об уступке денежного требования по договору финансирования[16, с.596];

- оперативные санкции, к которым относятся, в частности: изменение порядка расчетов, прекращение встречного удовлетворения по взаимным обязательствам, самостоятельное устранение дефектов в выполненных работах с отнесением расходов на подрядчика, продажа изделия, изготовленного по договору подряда, но не выкупленного заказчиком; право продавца, не получившего платежа, на остановку товара в пути во всех случаях, когда продавец находится во владении товаром, и т.д.

- гарантийный взнос при проведении торгов (ст.ст. 319, 915 916 ГК, Законы «О приватизации», «Об ипотеке недвижимого имущества)»[5];

- передача имущества в собственность кредитора. Неустойка - это денежная сумма, если ответственность выступает не в денежной сумме - это «другой способ»;

- депозит - такая мера обеспечения, при которой кредитор получает деньги, которые он обязан возвратить должнику при исполнении обязательства, но может удержать при нарушении договора должником. Он имеет односторонний обеспечительный характер в отличие от задатка, который обеспечивает также интересы должника. Лучше назвать его более привычным и уже использующимся в законодательстве, в том числе в ГК - гарантийным взносом. В США он называется secured deposit. - обеспечивающий депозит;

- скидка с цены - по соглашению сторон при определенных нарушениях договора (например, задержка поставки, сроков окончания строительства) кредитор получает право на снижение цены, причитавшейся другой стороне при надлежащем исполнении обязанности[19, с.595].

2. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ОБЕСПЕЧЕНИЙ

2.1 Неустойка

Понятие и экономическое значение неустойки

В соответствии со ст. 293 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения[4]. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка - это способ обеспечения исполнения обязательства, выражающийся в дополнительном к главному обеспечиваемому обязательству обязательстве об уплате определенной денежной суммы в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Вследствие этого неустойка выступает одновременно и мерой ответственности.

Неустойка - это денежная сумма. Поэтому не допускается взыскание неустойки в натуральном выражении. Последнее может рассматриваться как самостоятельный способ обеспечения обязательства, если он будет предусмотрен законодательством или договором.

В соответствии со ст. 293, 296 ГК РК неустойка - это сумма[4]. В договоре она должна определяться в твердой денежной сумме или в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежаще исполненного обязательства, но никак не в натуральном выражении. Поэтому предусмотренная в п.4.2 договора хранения ответственность за нарушение обязательств, определенная в противоречии с законом, удовлетворению не подлежит[20].

Применение неустойки может быть установлено как законодательством (в частности неустойка за неправомерное пользование чужими денежными средствами), так и соглашением сторон (в частности, неустойка за просрочку поставки товара).

Неустойка не считается видом исполнения, это дополнительная ответственность за нарушение договора.

Соотношение неустойки и реального исполнения обязательства приведено в ст. 354 ГК. В п. 1 ст. 354 ГК закреплено, что уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В п. 2 ст. 354 ГК предусмотрено, что возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором[4].

Таким образом, в случае ненадлежащего исполнения должник обязан исполнить обязательство в натуре, несмотря на уплату неустойки, при неисполнении обязательства, если должник уплатил неустойку и возместил убытки, от обязанности исполнить обязательство в натуре он освобождается.

Обязанным лицом по соглашению о неустойке всегда является должник по основному обязательству. Участие третьих лиц в исполнении обязательства должником возможно при гарантии и поручительстве, но никак не при неустойке.

Неустойка может взыскиваться только при действительном нарушении обязательства. В деле по иску государственного учреждения «Республиканская гвардия РК» к ТОО «Элегант» о взыскании неустойки по договору ТОО «Элегант» должно было поставить шапки-ушанки до 25 октября, а поставил 28 октября 2003г. Специализированный экономический суд г. Алматы в иске отказал, указав при этом: «Как пояснил в судебном заседании представитель истца, воротники каракулевые к шинели парадной в количестве 50 штук на сумму 225 000 тенге были поставлены ГУ «Республиканская гвардия РК» только 28 октября 2003 г. Вместе с тем, суд не может принять во внимание доводы истца о том, что ответчиком нарушен срок поставки по договору по следующим основаниям. В соответствии со ст. 474 ГК РК, установленная законодательными актами или договором неустойка за недопоставку или просрочку поставки товара может взыскиваться со дня, определенного договором до дня фактического исполнения обязательства, если иной порядок взыскания неустойки не установлен законодательными актами или договором.

Согласно ст. 3 Закона РК «О праздниках в Республике Казахстан» от 13 декабря 2001 г. № 267, 25 октября установлен праздничным днем - День Республики. В соответствии со ст. 5 указанного Закона, праздничные дни в Республике Казахстан являются рабочими днями. В соответствии со ст. 175 ГК РК, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший за ним рабочий день. Как установлено в судебном заседании, ближайшим рабочим днем после 25 октября в 2003 г. явилось 28 октября. При таких обстоятельствах суд считает, что срок поставки товара ответчиком не нарушен, а исковые требования ГУ «Республиканская гвардия РК» являются необоснованными и подлежащими отклонению»[21, с.178].

Значение неустойки проявляется в ее функциях. Основная функция неустойки, безусловно, заключается в обеспечении обязательства должником. В то же время неустойка, как и задаток, выступает также и в качестве санкции определенной меры ответственности должника за нарушение обязательства в виде дополнительных лишений по уплате суммы неустойки.

Виды неустойки и их применение на практике

Основное деление неустойки на виды можно провести по основанию ее возникновения и порядку определения ее размера законодательством или соглашением сторон о неустойке. Когда размер этой суммы определяется законодательным актом, говорят о законной или нормативной неустойке, когда договором - о добровольной или договорной[4].

Такое разграничение имеет практическое значение. Так, в деле по иску Департамента лекарственного обеспечения и медицинской техники при Министерстве здравоохранения Кыргызской Республики к совместному предприятию «Витасервис» о взыскании 89518 немецких марок и расторжении договора исковые требования касались взыскания неустойки за задержку поставки товаров и неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами. Первое суд оценил как договорную неустойку второе - как законную неустойку. Алматинский городской суд иск удовлетворил только в части взыскания законной неустойки, во взыскании договорной неустойки он отказал. В обоснование этого суд указал на следующие обстоятельства:

«Что касается требований о взыскании с ответчика неустойки по договору и законной неустойки, видимо, необходимо выяснить, когда у истца возникло право на ее предъявление. Договором поставки в статье «прочие условия» предусмотрено, что в случае задержки поставки товара, поставщик (ТОО «Витасервис») оплачивает покупателю (Департаменту лекарственного обеспечения и медицинской техники при Министерстве здравоохранения Кыргызской Республики) штраф в размере 0, 1 % от общей стоимости товара за каждый день задержки в течение первых десяти дней и 0,5% - в последующие двадцать дней.

Данным контрактом в разделе «Сроки поставки» установлено, что доставка товаров СИФ Бишкек производится со склада фирмы «Мерк» (г.Дармштадт) в срок от 8 до 10 недель с момента отгрузки товара на склад Коллинга. Учитывая, что договором предусмотрены не конкретные сроки поставки, а определены моментом отгрузки товаров третьим лицом, иск в части взыскания договорной неустойки удовлетворению не подлежит.

Согласно ст. 295 ГК РК кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законодательством (законной неустойки) независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Однако в части взыскания неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами согласно ст. 353 ГК РК иск подлежит удовлетворению в сумме 4 292 немецких марок за период с 6 февраля 2000 г. по 7 июня 2000 г. по следующим основаниям:

Принимая во внимание, что договором поставки конкретные сроки выполнения обязательств ответчиком не предусмотрены, но ответчик получение предоплаты не отрицает, ответственности с себя за перечисление денег третьему лицу не снимает, суд считает возможным применить нормы п. 2 ст. 277 ГК РК, а именно: обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Такое требование (претензия) предъявлена истцом 29 января 2000г.

Таким образом, неустойка за пользование чужими деньгами подлежит взысканию за 123 дня и составляет 4 292 немецких марок»[20].

Неустойка может выступать в виде пени или штрафа. В законодательстве понятие «неустойка» определено как родовое понятие к понятиям «штраф», «пеня». Часто в нормативных актах термины «штраф» и «неустойка» применяются как сходные понятия; порой затруднительно провести границу между ними. В то же время в правовой теории и практике выработалось определенное понимание этих понятий. Как правило, под понятием «пеня» понимается неустойка, которая применяется за просрочку исполнения обязательства за определенный период времени. Пеня исчисляется в процентном соотношении к сумме обязательства за каждый определенный период просрочки исполнения обязательства, например, в кредитном договоре может предусматриваться пеня за просрочку возврата заемных денежных средств в размере 0,5 процента от суммы платежа за каждый день просрочки[22, с.362].

В то же время под понятием «штраф», как правило, понимается неустойка в твердой сумме или в определенно установленном процентном размере от суммы обязательства, например, за нарушение условий договора о комплектности, качестве или ассортименте может предусматриваться в частности, неустойка (штраф) в размере 1000 тенге или 1% от суммы обязательства за каждое нарушение. Несомненно, такое понимание терминов «штраф» и «пеня» носит неофициальный характер и никак не влияет на их сущность. Штраф и пеня являются неустойкой. В то же время необходимо иметь в виду, что термин «штраф» применяется и в других отраслях права в частности, в уголовном, административном и финансовом праве, где имеет иное, не гражданско-правовое значение.

В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на взыскание убытков различают зачетную, штрафную, альтернативную и исключительную неустойку[22, с.363].

По общему правилу, убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой. Именно этот вид неустойки называется зачетной неустойкой, при которой размер взыскиваемых убытков.

В то же время законодательством или договором могут предусматриваться случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (ст. 351 ГК)[4]. Именно по этим характеристикам различаются между собой исключительная, штрафная и альтернативная неустойка: при исключительной неустойке допускается взыскание неустойки, но не допускается взыскание убытков; при штрафной убытки взыскиваются сверх взысканной неустойки, при альтернативной допускается взыскание по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков.

Как особую разновидность неустойки следует рассматривать неустойку за неправомерное пользование чужими деньгами. В ст. 353 ГК закреплено:

«1. За неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства либо просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежит уплате неустойка. Размер неустойки исчисляется, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального банка Республики Казахстан на день предъявления иска или на день вынесения решения, или на день фактического платежа по выбору кредитора». Эти правила применяются, если иной размер неустойки не установлен законодательными актами или договором.

2. Неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору, если законодательством или договором не установлен иной порядок исчисления суммы неустойки.

3. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его деньгами, превышают сумму неустойки, причитающейся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму»[4].

Под неправомерным пользованием чужими деньгами понимается неисполнение денежного обязательства (обязательства по уплате денег) либо просрочка в их уплате, неосновательное получение или сбережение денег за счет другого лица и т.п.

По общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 353, неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору. Иной порядок определения срока, за который причитается неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, может быть определен законодательством или договором. То есть положениями законодательства для отдельных видов обязательства либо условиями договора может быть установлен меньший срок, за который исчисляется неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, в частности, может быть установлен предельный срок, либо установлен предельный размер, в объеме которого возможно исчислять неустойку[4].

В соответствии с п.1 ст. 353 ГК, исчисление размера законной неустойки производится, по общему правилу, по ставке рефинансирования Национального банка Республики Казахстан на день исполнения обязательства или его соответствующей части. В то же время при судебном взыскании законной неустойки суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из официальной ставки рефинансирования на день предъявления иска, на день вынесения решения или на день фактического платежа[4].

Правила о порядке определения размера законной неустойки, закрепленные в п.1 ст. 353 ГК являются восполняющими на случай, если иной неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами не установлен законодательными актами или договором. То есть, положениями законодательного акта для отдельных видов обязательства либо условиями договора может быть установлен иной размер неустойки, в частности, повышающий либо более низкий по сравнению со ставкой рефинансирования Нацбанка, либо установлен предельный размер неустойки.

Неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, в соответствии с правилами и п. 3 ст. 353 ГК, определяется как зачетная, и размер взысканной неустойки засчитывается в суммы убытков, причиненных таким пользованием. Поэтому лицо, чьими деньгами неправомерно пользовался должник, вправе требовать с последнего возмещения убытков, причиненных неправомерным пользованием чужими деньгами, в части, превышающей размер неустойки.

Форма неустойки

Оформление неустойки как обязательства должника по уплате определенной денежной суммы в случае нарушения обеспеченного обязательства зависит от того, идет ли речь о договорной или законной неустойке. Безусловно, о форме соглашения о неустойке можно говорить только в отношении договорной неустойки, так как в случае законной неустойки отдельного соглашения о ней не требуется.

В силу требования законодательства соглашения о неустойки должно быть облечено в письменную форму независимо от формы сделки, из которой вытекает обеспеченное неустойкой обязательство. Письменная форма соглашения о неустойке необходима также в случаях, когда неустойкой обеспечивается обязательство, вытекающее из устной сделки. Несоблюдение требования о письменной форме соглашения о неустойке влечет его недействительность (ст. 294 ГК)[4].

Законная неустойка, в отличие от договорной, не требует какого-либо оформления, хотя и может быть предусмотрена в договоре. Неустойка, определенная законодательством, не зависит от усмотрения сторон, и ее применение является правом кредитора. Право кредитора на взыскание неустойки не может быть ограничено соглашением сторон, и подобного рода соглашения недействительны, кроме случаев, когда неустойка определена диспозитивной нормой закона.

Неустойка обычно является частью основного договора. Заключение особого договора о неустойке не запрещено законодательством, но на практике не применяются.

Величина суммы неустойки

Размер или порядок определения размера неустойки устанавливается по соглашению сторон или законодательством. При этом в соответствии со ст. 296 ГК неустойка может определяться либо в твердой сумме (например, за утерю платежного документа клиента банк обязан уплатить штраф в размере 1000 тенге за каждый утраченный документ), либо в процентном соотношении от суммы неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства (например, банк обязан уплатить неустойку (пеню) за несвоевременное зачисление денежных обязательств на счет клиента в размере 0,5% от суммы платежа, или, например, в кредитном договоре может быть предусмотрена обязанность заемщика по уплате неустойки (штрафа) в размере 25 процентов от суммы кредиты за нецелевое его использование)[4].

В случаях, когда в отношении неустойки определенной законодательством, не содержится прямого указания о недопустимости ее увлечения, ее размер по соглашению сторон может быть увеличен. Например, предусмотренная ст. 353 ГК неустойка за неправомерное пользование денежными средствами в размере средней учетной ставки банковского кредита (как правило, это ставка рефинансирования, устанавливаемая Национальным банком Республики Казахстан), по соглашению сторон может быть увеличена. В таком случае к форме соглашения сторон об увеличении размера законной неустойки применяются правила, предусмотренные для формы соглашения о договорной неустойке, но, в отличие от договорной неустойки, несоблюдение простой письменной формы соглашения о неустойке не лишает права кредитора на взыскание законной неустойки в размере, определенном законодательством.

Суд имеет право в отдельных случаях уменьшить размер неустойки. Согласно ст. 297 ГК, если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора[4].

Несмотря на то, что при взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, должник вправе ссылаться на их незначительный объем или полное их отсутствие и представлять доказательства этого. К тому же право кредитора требовать уплаты неустойки никак не затрагивает права должника на уменьшение размера ответственности в связи с наличием вины кредитора в нарушении обязательства. Эти обстоятельства могут служить по требованию должника основанием для уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки.

Решение об уменьшении размера неустойки должно быть принято судом с учетом степени выполнения обязательств должником и интересов должника и кредитора. По неустойке, обеспечивающей обязательство, не связанное с предпринимательской деятельностью, суд также должен учесть степень вины должника и кредитора в нарушении основного обязательства.

Снижение неустойки довольно широко применяется в судебной практике. Обычно это делается при небольшом объеме убытков или при их отсутствии.

Так поступила, например, Коллегия по гражданским делам Верховного суда РК в постановлении от 17 октября 2001 г. в деле по иску Анетовой Х.Ж. к ТОО «Сапоговаляльная фабрика». ТОО «Диас» и «Сапоговаляльная фабрика», заключили договор мены шерсти на муку в 1998 г. Фабрика допустила просрочку в поставке зерна, но в 2000г. полностью погасила основной долг общей суммой 4894 тыс.тенге. В 2000 г. ТОО «Диас» уступил свое требование Анетову Х.Ж. который потребовал уплаты неустойки в соответствии с п.4 договора от 10 декабря 1998 г. на общую сумму 30 822 тыс.тенге. Суд первой инстанции снизил эту сумму до 7 млн. тенге. Однако Коллегия по гражданским делам Верховного суда посчитала эту сумму чрезмерно завышенной по сравнению с убытками и снизила сумму взыскиваемой неустойки до 1 345 тыс. тенге.

Коллегия исходила из того, что наличие убытков доказано не было, кроме того, несмотря на трудное материальное положение, ответчик к моменту обращения истца в суд полностью погасил сумму основного долга[23].

Часто снижение неустойки суды производят, потому что ее размер значительно превышает сумму основного долга. Так поступил Президиум Восточно-Казахстанского областного суда, отменив решение Семипалатинского городского суда от 15 октября 1997 г. и определение Судебной коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда от 19 ноября 1997г. Президиум указал, что сумма взысканной неустойки 140 тыс.тенге значительно превышает сумму основного долга (80 тыс.тенге) по договору аренды автомобиля. Кроме того, ответчик затратил средства на ремонт автомашины[24, с.198

Однако встречаются и другие основания для снижения размера неустойки. В деле по иску Главной корпорации по освоению и развитию провинции Хайнань (КНР) к ТОО «Внешнеторговая фирма «Казвнешнеконтракт» о взыскании стоимости поставленной продукции на сумму 109 250 США, и пени за просрочку на сумму 134658 долларов США арбитр Арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РК снизил сумму неустойки, указав при этом:

В то же время при определении размера суммы, подлежащей взысканию с ответчика по основному иску, арбитр считает необходимым учесть допущенное истцом по основному иску нарушение статьи контракта № 94/2, которое заключается в обращении за разрешением спора к государственному суду. Время, потерянное на бесперспективное рассмотрение этого спора в государственном суде, задержало законную процедуру разрешения спора и, значит, удлинило период начисления пени за неисполнение обязанностей по оплате купленного товара.

Потому, опираясь на статью 297 Гражданского кодекса, предоставляющую суду право уменьшить размер неустойки с учетом фактических убытков и заслуживающих внимания интересов должника и кредитора, а также статью 8 ГК, требующую при осуществлении права действовать справедливо, арбитр считает законным и справедливым взыскать пеню только до дня обращения с иском истца по основному иску в государственный суд, т.е. уменьшить размер пени требуемой истцом по основному иску до суммы, эквивалентной 94 282, 75 долларов США[25, с.197].

Предпосылки применения неустойки

Так как неустойка является способом обеспечения обязательства в виде возможности возложения на должника обязанности по уплате денег в случае нарушения обязательства, то для возникновения требования кредитора об уплате неустойки достаточно нарушения должником обеспечиваемого обязательства, и это требование не связано с причинением либо доказательством причинения кредитору убытков. Но для взыскания неустойки необходимо наличие оснований в виде возникновения условий для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (ст. 298 ГК)[4].

Основания взыскания неустойки различаются в зависимости от того, обеспечивается ли неустойкой обязательство, связанное или не связанное с предпринимательской деятельностью. Такое различие обусловлено различиями законодательного подхода к ответственности лиц за нарушение обязательств, связанных или не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 359 ГК за нарушение обычных обязательств должник отвечает при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором[4]. За нарушение предпринимательского обязательства должник не отвечает лишь при наличии непреодолимой силы, то есть отвечает без вины.

Постановлением Надзорной коллегии Алматинского городского суда от 16 января 2013 г. было отменено решение специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 4 июля 2012 г. в части взыскания неустойки. В обоснование своего постановления коллегия отметила, что в соответствии со ст.ст. 298, 359 ГК неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины.

Из материалов дела следует, что вина ответчика в данном случае не доказана. Решение суда вынесено без учета фактических обстоятельств дела. К договору приложено Приложение № 4, плохо читаемый факсовый вариант, отсутствует подлинник Приложения № 4, по утверждению ответчика он им не подписывался. При этом имеется подлинник Приложения № 4 с той же суммой и количеством дизтоплива, подписанный ТОО «КазРосТрейд-СОБА» и ТОО «Статор», однако не исполненный по вине самого истца.

Также, в соответствии с п. 3.1, 3.2 Договора от 28.07.2011 года Покупатель должен представлять и согласовывать с Продавцом заявку-разнарядку, включающую в себя все необходимые для производства отгрузки реквизиты. Однако заявка ответчиком не представлялась, что не оспаривается истцом, фактически договор остался неисполненным.

Отсутствие вины ответчика подтверждается фактом систематического нарушения своих обязательств ТОО «КазРосТрейд-СОБА» по поставке дизтоплива, что также отражено в решении Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 июля 2012 года, оставленного без изменения постановлением коллегии Алматинского городского суда от 05.10.2012 года, где в пользу ТОО «Статор» взыскана сумма неустойки.

Именно вышеизложенные обстоятельства подтверждают неисполнение истцом обязательств по договорам и являются доказательствами, которые исключают вину ответчика по данному спору[23].

В случае вины обеих сторон в нарушении договора суд вправе уменьшить сумму взыскиваемой неустойки. Так, в соответствии с контрактом ООО Научно-производственный концерн «Прогрессивные технологии» (Россия, Московская обл., г. Мытищи) должно было поставить ТОО «Магнитка» (Карагандинская обл., г. Темиртау) производственное оборудование. При поставке были нарушены условия контракта по срокам, качеству и комплектности. Решением Карагандинского суда исковые требования ООО «Прогрессивные технологии» о взыскании неустойки за просрочку в оплате оборудования удовлетворены частично.

В своем решении суд указал, в частности:

Поскольку ТОО "Магнитка" в нарушение условий контракта от 13 ноября 2011 г. не произвело окончательный расчет с 000 НПК "Прогрессивные технологии" за поставленное оборудование и за доставку, требования 000 НПК "Прогрессивные технологии" подлежат удовлетворению в сумме основного долга 274 640 руб.

ТОО "Магнитка" также допустило просрочку оплаты по договору в соответствии с п. 5.3.2 и п. 5.3.4, поэтому в соответствии с п. 11.1 контракта продавцом 000 НПК "Прогрессивные технологии" начислена штрафная неустойка в размере 0,2 % и 2 %, что составило общую сумму 553 500 руб.

Однако при проверке расчета штрафной неустойки суд установил, что продавцом неправильно определен период начисления неустойки за просрочку оплаты по п. 5.3.3 (5 % от общей стоимости оборудования) начиная с 11 июня 2012 г., так как 90 дней для окончательного расчета следует считать с момента поставки -- 6 апреля 2012 г.

Кроме того, оплату 5 % за поставленное оборудование и доставку покупатель ТОО "Магнитка" не произвел по той причине, что продавцом также были допущены нарушения условий контракта, что привело к срыву сроков пуска производства. Сертификаты качества не были представлены, при приемке оборудования было установлено, что поступило некачественное и некомплектное оборудование, в связи с чем покупатель за свой счет произвел замену некачественного товара и понес огромные убытки.

Согласно ст. 364 ГК РК, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также уменьшает размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Руководствуясь данной статьей, суд уменьшил размер ответственности ТОО "Магнитка", уменьшив сумму штрафной неустойки до 50 тыс. руб., во взыскании неустойки 503 500 руб. 000 НПК "Прогрессивные технологии" отказал[23].

2.2 Залог

Понятие и экономическое значение залога

Залогом (залоговым правом) признается право на чужую вещь, принадлежащее кредитору в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из стоимости (ценности) вещи[26, с.140].

Институт залога имеет довольно древнюю историю. Залог уже был известен и широко применялся в римском праве. Конструкция римского залога претерпела в ходе исторического развития общества и правовых систем незначительную трансформацию и входит в правовые системы как континентального, так и англо-американского права. Например, в развитом римском праве условно различались два основных вида залога - "pignus" и "hypotheca". При этом под "pignus" понималось залоговое право, соединенное с передачей кредитору владения вещью, что соответствует современному понятию заклада, "ручного залога". Под "hypotheca" в римском праве понималось залоговое право, при котором вещь не переходила во владение кредитора до момента просрочки обеспеченного обязательства, что соответствует казахстанской конструкции ипотеки, а в ряде стран этот вид залога обозначен при залоге недвижимости - как ипотека, либо при залоге движимости - как залог движимой вещи с оставлением предмета залога у залогодержателя[27, с.184].

Стороны залоговых правоотношений.

В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в залог залогодатель и приобретающий залоговое право на это имущество залогодержатель.

Залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, обеспечиваемому залогом. На это прямо указывает статья 299 ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа исполнения обязательства. Данный принцип последовательно выдерживается ГК, например, когда он предусматривает действительность уступки залогодержателем прав по договору о залоге только в случае уступки прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 325 ГК) и.т.д.

Залогодатель. Если залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, то в качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, так и третье лицо (так называемый вещный поручитель), изъявившее желание передать свое имущество в обеспечение обязательств должника. В последнем случае договор о залоге с кредитором заключает не должник, а третье лицо, которое как залогодатель после реализации заложенного имущества приобретает такие же права, какие возникают у поручителя в результате исполнения им обязательства за должника (ст.ст. 334, 344 ГК)[4].

Залогодателем, по общему правилу, может быть собственник либо с согласия собственника лицо, имеющее на предмет залога право хозяйственного ведения. При нарушении этого правила залоговое право кредитора, которому передан объект залога, сохраняется лишь при условии, что заложенное имущество не может быть у него истребовано собственником применительно к правилам статей 260, 261 ГК. В противном случае договор о залоге может быть признан недействительным по заявлению заинтересованной стороны, например, собственника, при истребовании имущества из чужого незаконного владения.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Например, залогодателем права землепользования может быть землепользователь, но никак не собственник земельного участка. Собственник земельного участка может предоставить в залог земельный участок. Собственник земельного участка также может заключить договор о передаче земельного участка в землепользование кредитору или возмездной передаче земельного участка (отчуждение) с целью предоставления удовлетворения кредитору из вырученных средств в случае неисполнения обязательств должником по основному обязательству. Рассмотренные в последнем случае сделки будут являться способами обеспечения, предусмотренными договором, и будут относиться к сделкам под условием, но не будут относиться к залогу прав.

...